股權交易之「陰陽合同」

史繼紅

近日，投資人劉某實名舉報貴州易**信息技術有限公司（下稱「易公司」）董事長李某涉嫌偷逃稅事件。 根據其舉報材料，劉某與李某於2018年9月簽訂投資合作協議，按照易公司當時10億元（人民幣，下同）的估值，劉某出資404萬元購買李某持有的濟南維*電子科技合夥企業（有限合夥）（下稱「維企業」）合夥份額，從而間接持有易公司0.4%的股份。易公司成立於2015年12月，初始注冊資金為5000萬元，經過數次增資擴股，目前注冊資金增加到7334萬元，維企業成立於2016年3月，注冊資本3272元，一直是易公司第一大股東（持有易公司37.49%的股份），而李某一直是易公司的法定代表人兼職董，也是維企業的實控人。李某最高時持有維企業80%的合夥份額，目前仍持有維企業32.4%的合夥份額。

劉某稱，2021年3月，他接到李某的通知，由於有新投資人入股易公司，需要其配合辦理股權登記，這時候才發現易公司有偷逃稅的現象。舉報資料顯示，2020年李某按照易公司14.87億元估值價格，向8名投資人轉讓其在維企業的投資份額，其中轉讓合夥份額計21.9667%，相當於間接轉讓易公司股權8.2353%，合計收入1.2245億元。但劉某發現李某為他們辦理的不是出資份額轉讓而是入夥出資手續，入夥時間也被提前到2016年3月，當時備案資金僅為320萬元。劉某稱其在2018年與李某進行合夥份額轉讓時，李某同樣採取入夥出資的方式，在辦理了工商變更時，載明劉某實際出資僅為214萬元，而不是404萬元，入夥出資時間也是提前到2016年3月。劉某認為，他和其他股東是以名義上獲得維企業建立之初的注冊資金數額實現了股權受讓，這涉嫌通過「陰陽合同」偷逃稅。

不過，劉某為什麼不在2018年舉報，在2021年6月才舉報，而舉報時的背景是：易公司美國團隊與易公司關於知識產權內鬥爆發後剛握手言和，易公司取得美國團隊所有的知識產權和技術成果；劉某在質疑陰陽合同的同時也質疑易公司將「拿來主義的」技術用於國內銀行數據庫存在的風險；7月1日，易公司正式進入IPO上市前的規範指導階段；之後，在易公司一系列對外活動中，李某被「新接班人」武某取代。稅務局相關人員則宣稱，目前該案進入審理階段，完結了才能定性，做出相應的決定。

但在企查查上獲得的信息與劉某所稱的不盡相同（易公司曾宣稱劉某在「污蔑」），是否有其他內在深層原因？在事情蓋棺定論前，筆者也不宜多說。恰逢2021年年初，有一位企業家朋友擬將其投資公司新蓋好的廠房及附屬設施用公司股權轉讓方式售賣給意向買家，詢問筆者能否以購買廠房同時購買或委托裝修裝飾、綠化等名義拆分股權轉讓合同達到做低價格避稅之目的，那麼筆者也借此來談談股權轉讓之陰陽合同。

股權轉讓陰陽合同的表現

股權轉讓陰陽合同，指在股權轉讓過程中，轉讓方和受讓方基於避稅、防止其他股東行使優先購買權、便於變更登記或其他原因，就同一標的股權轉讓事宜，簽訂兩份或以上，實質內容存在抵觸的股權轉讓協議。其中提交給其他股東或用於工商備案、主管部門審批的合同俗稱「陽合同」，但雙方實際履行的是另一份協議（俗稱陰合同，常以陽合同的補充協議名義出現）。

比如易公司一案，如查證屬實，李某確實通過偽造股權交易時間、交易模式等，隱瞞易公司及關聯企業與投資者投資份額轉讓的合同，及因轉讓獲利的1.2億餘元，致使根據大大低於實際得益的工商備案資金來課稅，或根據登記模式不課稅，符合陰陽合同的特征。又如筆者年初客戶咨詢的以少繳稅為目的的廠房股權合同拆分，也是筆者建議客戶不要「觸雷」的陰陽合同。

股權轉讓陰陽合同的民事法律效力

陰合同是雙方實際履行的合同，是當事人的真實意思表示，是實際履行的合同，屬於民法典146條規定的「以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為」，陰合同是否有效，依照相關法律相關規定判斷。陽合同，與陰合同條款不一致的，因非當事人之間真實意思表示，當事人沒有實際履行的意願，根據民法典第146條的規定，屬於通謀虛偽表示（「行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為」），應認定為無效。

但是，除兩份合同中相互抵觸的條款之外，陽合同具有某條款而陰合同無此條款的，如當事人另有證據證明該條款為虛偽表示，則無效；如不能證明該條款為虛偽表示，則該條款效力則不受影響。

比如載入《人民法院案例選》的廈門泰吉運動器材有限公司訴駿士（廈門）日用品有限公司房屋買賣合同糾紛案，該案中，因駿士公司欠付泰吉公司股權轉讓款本金及違約金，買賣合同陰陽合同浮出了水面。駿士公司抗辯其應按陽合同約定的款項付款因而只需支付2千萬元，而不應支付根據陰合同約定更高的轉讓款因此差付的4千萬元；另外，陰合同沒有約定高於同期銀行逾期貸款利率標準的違約金，而在陽合同中有相應約定。如果陽合同無效，那麼無需支付違約金。最終法院就是以前述法理來判定債務人應按陰合同真實意思表示的總價款執行本金付款義務，且另依陽合同中與陰合同並無抵觸的，也沒有證據證明系虛偽表示的違約金條款來執行支付義務。雖然這是買賣合同案例，股權轉讓陰陽合同相關法理也是一樣的。

另外有一種較為少見的，為損害其他股東優先購買權的陰陽合同，操作起來就比較隱蔽了。有一個案例，公司有四個股東間分兩派鬧矛盾，B派股東願意清退，但股權轉讓款談不攏，B派股東使壞故意找了個第三方，拿出一份價格遠高A派股東心理價位的股權轉讓合同，無奈A派股東只得放棄優先購買權，這第三方股東進來沒多久後，來找A派股東要求轉讓其剛受讓不久的股份，A派股東這才發現存在陰陽合同，第三方與B派股東股權轉讓的真實價格甚至低於A派股東原先提出的可以接受的價格，此時該怎麼辦呢？也不是沒有辦法，正是因為 B派股東採用隱瞞交易真實條件，騙取A派股東信任，從而同意B派股東將股權轉讓給第三方甚至配合做了工商的變更登記。理論上，A派股東可以向法院提起確認原先陰陽合同無效，繼而股權轉讓無效，在取得生效判決後向工商部門提出撤銷股東變更登記，再要求以原先提出的高於第三方實際轉讓價的價格行使優先購買權。還有一種在大額標的的股權轉讓合同糾紛中，陰陽合同的炮制者為了不將自己的股份落入其他原股東手中，和第三方簽訂了陽合同為一次性付款，陰合同為分期付款的陰陽合同，因其他原股東雖能接受同樣的轉讓價，但無法承受一次性付款，因而放棄了優先購買權。這些坑害其他股東優先購買權的陰陽合同理論上都可以持相應的證據訴諸法律解決，確認陰陽合同均無效，由其他股東正當行使優先購買權。但操作上，搜證會有難度，法律程序也較為冗長。

股權轉讓陰陽合同的行政或刑事責任

自2021年3月中辦、國辦印發《關於進一步深化稅收征管改革的意見》以來，國家稅務總局和各地稅務局針對八大重點監管領域和行業制定多項舉措，其中在個人股權轉讓領域方面，各地陸續發佈有關「持個人轉讓股權完稅憑證辦理股權變更登記」的通告（以前先轉讓後報稅也是可以的），廣州、杭州地區在推進「智慧稅務」建設方面專門設立股權轉讓板塊。另一方面，隨著大數據業務深入發展和專項行動的開展，已經完成的股權轉讓交易行為仍然面臨被識別進而成為重點稽查對象的可能。比如合同備案、完稅及銀行大額資金往來的連動監管識別，恐讓陰陽合同就算簽得出來，做得下去，也查得出來。2020年9月23日，國家稅務總局陝西省稅務局網站就連發八個稅務行政處罰事項告知書，對吳某與肖某、林某等7人就「西安華東萬和城項目」股權轉讓過程中簽訂陰陽合同逃避稅款的行為擬對八人作出補繳印花稅、個人所得稅、罰款合計1.39億元的稅務行政處罰。2017年，交易各方以一份合計3780萬元的認繳注冊資本為轉讓對價用於辦理股權變更登記，卻另行簽署了轉讓價款合計為2.691億元，通過銀行轉賬或沖抵債務的方式實際履行的股權轉讓協議，當年轉讓雙方就完成股權轉讓變更登記手續。陝西省稅務局稽查局稅務稽查後，於2020年做出了上述八人的稅務行政處罰事項告知書。

在上述案例中，如果該八人在稅務局規定的時間內積極補繳稅費和罰款的，則不再進行刑事處罰，但五年內再犯，則無論補繳情況如何，均可能獲得刑責。

具體依據的是：《刑法》第二百零一條「逃稅罪」納稅人採取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大並且占應納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；數額巨大並且占應納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任，但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。

謹慎地咨詢正規的園區進行合理合法的節稅籌劃還是可操作的，但期望不要太大。實質上較為穩定靠譜的節稅，就是園區所在當地政府有一些實實在在的吸引投資的返利政策，但是比例不可能過高。如目前在山西，主要適合建立合夥企業做股權轉讓，返利4、5個點，主要解決分紅稅這一類問題。