直播帶貨中的消費者權(quán)益保護及法律規(guī)制

黃苡梣

摘? ?要：網(wǎng)絡直播帶貨作為一種新興的購物方式，具有互動化、碎片化、復雜化的特性。本文通過結(jié)合直播帶貨的亂象及其與現(xiàn)行消費者權(quán)益保護理念中的矛盾，分析直播帶貨過程中所產(chǎn)生的法律問題與沖突，探討電商平臺責任承擔等棘手問題，以從多個維度規(guī)制電商直播中的侵權(quán)問題，確保社會利益的動態(tài)平衡。

關鍵詞：直播帶貨;懲罰性賠償;平臺責任;消費者權(quán)益保護;網(wǎng)紅經(jīng)濟

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2021.05.005

中圖分類號：D922.29? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-9031（2021）05-0039-07

一、直播帶貨的現(xiàn)狀

網(wǎng)絡購物關系千絲萬縷，權(quán)利糾紛盤根錯節(jié)，買賣合同糾紛隨著科技迭代下的購物方式不斷變化。當前，直播帶貨已經(jīng)形成新的購物方式，不僅用戶人群龐大，且話題熱度非常高。

（一）直播帶貨呈不可抵擋趨勢

伴隨著技術的發(fā)展直播帶貨從最初被嗤之以鼻的低等產(chǎn)業(yè)到利潤高昂的新興市場，從一開始僅有的個人直播到現(xiàn)在全民直播，各行各業(yè)的商品都采取了網(wǎng)絡直播銷售的方式，直播滲透率在快速提升。相比傳統(tǒng)銷售模式，直播帶貨在互聯(lián)網(wǎng)上進行交易速度快、表現(xiàn)直觀、形式豐富、互動性強，且不受時間和空間場地的限制，商品的推廣成效也更明顯。但辛巴銷售“假燕窩”事件掀起了直播帶貨侵權(quán)的話題，隨后還曝出一系列的直播涉假問題，如羅永浩售賣假冒偽劣羊毛衫、李佳琦售賣的美容儀涉嫌虛假宣傳、網(wǎng)紅售賣億元假冒偽劣減肥產(chǎn)品等，這些消息進入公眾視野之后引起一片嘩然。直播帶貨價格實惠且便利，以一種不可抵擋的趨勢進入銷售市場，而直播帶貨中所存在之問題值得關注，其熱度過高，需要降溫。

（二）直播帶貨存在亂象

在目前直播領域監(jiān)管缺位的情況下，直播帶貨的興起導致直播行業(yè)與消費者的利益沖突出現(xiàn)。

一是消費者維權(quán)難。直播購買商品一旦被投訴或出現(xiàn)其他問題，因用戶數(shù)量十分龐大，售賣者通常會很快下架商品，導致消費者難以開展后續(xù)的退款、退貨程序。最重要的是，一旦涉及到糾紛，消費者難以提供購買憑證，且所掌握的信息不足，可能無法找到商家的真實經(jīng)營地和相關營業(yè)執(zhí)照，無法確認實際經(jīng)營者，從而無法維權(quán)。

二是消費者個人信息泄露。通常情況下，消費者在網(wǎng)絡購物中最多只能掌握到商家的電話和地址，掌握不了商家詳細的信息，且商家的這些基本信息的真實性也存疑。相比而言，消費者的身份、電話、地址等都更加真實且十分固定。對于大規(guī)模的銷售團隊來說，消費者的個人信息極易被商家泄露或利用。以辛巴“假燕窩”事件為例，在辛巴直播間購買“燕窩”的最先吐槽燕窩為糖水的一位消費者，在說出自己的看法之后便遭到了網(wǎng)暴，并受到了辛巴團隊的威脅和恐嚇，多次接到電話要求刪除其評論。在網(wǎng)紅經(jīng)濟的浪潮之下，網(wǎng)紅們一次又一次觸碰法律的紅線，而買到假貨的消費者甚至連批評發(fā)聲的權(quán)利都被網(wǎng)紅限制，直播帶貨中的這種亂象亟須整治。

三是悲情營銷盛行。對于消費的選擇，除了需要物質(zhì)上的滿足外，還需要感情上的共鳴，即利用他人的情感作為賣點銷售，辛巴賣貨便是將這種“悲情營銷”發(fā)揮到了極致。作為農(nóng)民出身的他，在直播時常常宣稱所賣產(chǎn)品來自農(nóng)民的辛勞，并感嘆農(nóng)民生活之不易進而帶動公眾因同情之心而產(chǎn)生購買情緒。在中美貿(mào)易戰(zhàn)的火熱社會背景下，他又大肆利用愛國情懷售賣國貨產(chǎn)品?？梢?，主播帶貨過程中非常擅于利用消費者的情緒和心理。直播帶貨與其說是讓消費者“信服”，不如說是讓消費者“被說服”。在直播過程中進行悲情營銷，極易出現(xiàn)不實宣傳，這無疑會帶來道德風險，隨后所要面對的將是社會的信任危機。

二、直播帶貨的法律規(guī)制困境

《消費者權(quán)益保護法》（簡稱《消法》）作為保護消費者權(quán)益的特殊經(jīng)濟法，應直視直播帶貨模式下價格不實、賣假貨、維權(quán)難等問題。

（一）直播帶貨“欺詐”的解釋

《消法》第55條對經(jīng)營者“欺詐”存在不同的認定標準，對相關案例進行梳理，發(fā)現(xiàn)主要存在以下四個認定要素：經(jīng)營者存在欺詐行為;經(jīng)營者存在欺詐故意;消費者基于經(jīng)營者的欺詐行為產(chǎn)生認識錯誤;由于欺詐的誤導作用導致消費者受損。但不同的法官對這四個要素的組合和數(shù)量要求存在差異，差異化的解釋導致對于“欺詐”解釋起來存在困境，法律的適用問題也隨之而來。有關經(jīng)營者欺詐的法律援引主要包括《民法通則》第68條、國家工商總局所頒布的《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》（簡稱《處罰辦法》）第16條以及《合同法》第54條。其中，最主要也是爭議最大的就是《民法通則》和《處罰辦法》的不同要求。前者要求認定經(jīng)營者欺詐必須達到民法中的要求的程度，而后者僅規(guī)制經(jīng)營者的不良經(jīng)營行為，并不從消費者是否存在認識錯誤的方面進行考慮。

有學者認為當《民通意見》與《處罰辦法》存在分歧時，由于《民通意見》在性質(zhì)上屬于司法解釋，而《處罰辦法》只是行政規(guī)章，《民通意見》既是上位法，又是正式法源，《處罰辦法》作為非正式法源，理應給《民通意見》讓步。本文認為基于規(guī)范、有序的網(wǎng)絡空間市場秩序和消費者權(quán)益保護角度考慮，不應采用此種過于固執(zhí)的觀點。隨著廣告營銷的不斷發(fā)展，直播帶貨過程中幾乎所有的主播都帶有誤導性或夸大性的宣傳，消費者基于對主播及平臺的信賴而懷著半信半疑的心態(tài)購買了直播帶貨的產(chǎn)品，若嚴格按照欺詐的四個構(gòu)成要件進行判斷，會給消費者維權(quán)增加困難，使得消費者權(quán)益得不到保障。簡言之，在以直播帶貨為主流的網(wǎng)絡交易中，基于網(wǎng)絡的虛擬性和網(wǎng)購中消費者處于弱勢地位的價值判斷，不應將“欺詐”認定四個要素全部涵蓋，對于“欺詐”的要求不能過高。

（二）懲罰性賠償制度的適用

厘清有關直播帶貨中“欺詐”行為的認定，本質(zhì)上就是要進一步澄清一個關于《消法》第55條引發(fā)的問題：是否所有的經(jīng)營者在直播帶貨過程中所做出的單方欺詐行為都必然承擔懲罰性賠償責任？《消法》的價值并不是簡單的私法保護與公權(quán)保障，正是基于經(jīng)濟法的視野，對于整個市場交易與宏觀調(diào)控都產(chǎn)生影響。

有觀點認為，為了避免打擊面過大，對于在直播中虛假宣傳的認定應當只包括要約，而排除要約邀請。若只構(gòu)成要約邀請，則消費者并不能追究懲罰性賠償，而只能依據(jù)《消法》第45條主張權(quán)利。然而結(jié)合實際情況，在直播帶貨中涉及的虛假宣傳無論是要約還是要約邀請，只要該宣傳效果令消費者會有相應的信賴利益受損，經(jīng)營者未履行真實宣傳義務的認定便成立。此外，還應當注意到，如果說《消法》第55條第1款是合同責任的懲罰性賠償，那么其第2款則為侵權(quán)責任的懲罰性賠償。在網(wǎng)絡平臺，尤其是在直播帶貨中所購買的商品或許并非會給消費者帶來“極大的損失”而獲得侵權(quán)懲罰性賠償。可以發(fā)現(xiàn)，對于一般的權(quán)利侵害，消費者只能依據(jù)《消法》第44條要求一般的合理賠償。只有造成人身傷害時，才可獲取拋開商品價格表面損傷的醫(yī)療費、護理費等賠償，而欲獲得懲罰性賠償，有著更為嚴格的限制。不僅需要經(jīng)營者對產(chǎn)品缺陷主觀上“明知”，還要求消費者身體遭受到嚴重的損害甚至是達到死亡的程度，才有可能獲得所受損失的二倍以下的懲罰性賠償。由于在直播帶貨中誤導消費者而作出欺詐行為，銷售者與消費者之間所達成的買賣交易是可能無效或被撤銷的。而《合同法》第113條作為特別條款，明確了消費者在購買商品或接受服務的過程中若遭受詐騙，依據(jù)《消法》的有關規(guī)定進行合法權(quán)益的維護。因此，有學者指出《消法》第55條本質(zhì)上就屬于締約過失之債而使經(jīng)營者產(chǎn)生的責任。但需要注意的是，《消法》就是側(cè)重對經(jīng)營者的管控從而維護消費者權(quán)益，而民法更傾向于事后損失的填補，二者各行其是。隨之，“無損害的損害賠償”理論運營而生。

在直播帶貨這一新型的購物模式中，適用懲罰性賠償條款需要采用更靈活、彈性的做法，“一刀切”的固有模式并不能適應新型社會經(jīng)濟發(fā)展的態(tài)勢，反而更加容易激發(fā)消費者與直播電商之間的矛盾。此外，在解釋懲罰性賠償?shù)某闪r，由于“知假買假”實質(zhì)上違背誠實信用原則，并非是維護正常的交易秩序，不能將其納入懲罰性賠償?shù)男辛兄小τ谥辈ル娚潭裕瑹o論是銷售量還是宣傳力度，在網(wǎng)絡空間都比現(xiàn)實中的商鋪都更具影響力。然而網(wǎng)紅經(jīng)濟所帶來的連鎖反應不只是給消費者帶來便利那么簡單，直播市場中充斥著各種知假賣假、以次充好、以假亂真的產(chǎn)品，造成了經(jīng)濟秩序紊亂和嚴重的社會危害性。特別是網(wǎng)紅主播帶貨一夜的巨額銷售額和利潤背后是對無數(shù)個消費者欺詐的累積，其影響的受眾遠不是現(xiàn)實中的商鋪可以比擬的，傳統(tǒng)的懲罰性賠償模式恐怕難以應用于以“直播帶貨”為主流的購物潮流之中。因此，《消法》有關網(wǎng)絡空間的責任承擔應當進一步規(guī)制，將懲罰性賠償?shù)倪m用與直播經(jīng)營者的主觀惡意、直播銷售盈利與消費者損害的因果關系強弱連接起來，劃定更高的賠償倍數(shù)和額度，賦予法官對于懲罰性賠償倍數(shù)的自由裁量權(quán)，避免僵化的規(guī)定導致責罰不一致。

三、責任追究機制

在直播帶貨的模式下，主播對于虛假產(chǎn)品的銷售和流通有著不可推卸的責任。同時網(wǎng)絡交易平臺與直播平臺是兩個不同階段的概念，直播平臺更像是一個廣告平臺，而網(wǎng)絡交易平臺才是真正的消費場所，對于二者的責任也應當區(qū)別分析。

（一）主播的責任界定

在1994年的《消法》中首次規(guī)定了虛假廣告責任，此后，通過對《消法》《食品安全法》《廣告法》等多部法律的制訂和修改，對經(jīng)營者和廣告經(jīng)營者進行虛假廣告宣傳的責任都進行了相應的責任規(guī)定。《消法》第55條規(guī)定經(jīng)營者存在“欺詐行為”時，消費者可以主張三倍損失的賠償，但“經(jīng)營者”這一概念相比起《消法》第40條、44條的有關生產(chǎn)者、銷售者的責任規(guī)定略顯模糊。

對于主播還需要分情況討論，有的主播并非專門從事銷售業(yè)務，而是被邀請作客直播間進行產(chǎn)品銷售和宣傳，在這種情況下，主播并非賣貨者，而應被定性為“廣告代言人”。根據(jù)《廣告法》第38條的規(guī)定，在沒有使用和合理審查產(chǎn)品之前，不得對產(chǎn)品進行相應的宣傳和推廣。對于常駐型的電商主播，通常具有極高的人氣和粉絲群體，甚至有些消費者就是沖著主播而消費的。本文認為對于這類主播，消費者對其已經(jīng)形成了更強的信賴關系，應當賦予專門的電商主播除了“廣告代言人”之外更重的責任?！断ā返?5條提出“廣告經(jīng)營者、發(fā)布者”的概念與此相契合，《消法》第45條第1款規(guī)定不提供經(jīng)營者的真實信息時，才應當承擔賠償責任，第2款規(guī)定了“廣告經(jīng)營者、發(fā)布者”發(fā)布虛假廣告的連帶賠償責任。與此同時，《消法》第45條第3款又規(guī)定了“社會團體或者其他組織、個人”提供商品虛假宣傳的連帶責任。因此，在對專門的電商主播進行界定時，不能僅僅將其認為是“宣傳者”，應當為其賦予更高的身份責任。因為，他們在整個網(wǎng)絡商品交易中發(fā)揮著舉足輕重的作用，對于整個商品銷售的貢獻決定了其應當被給予更高的要求和義務。

（二）網(wǎng)絡交易平臺的責任界定

直播帶貨本質(zhì)上說還是一場一對多或多對多的交易，既然是交易，則誠信才是交易得以持續(xù)的基石。在直播過程中，絕大多數(shù)直播間的商品購買都會跳轉(zhuǎn)鏈接至淘寶等網(wǎng)絡交易平臺，即網(wǎng)絡交易最終逃脫不開網(wǎng)絡交易平臺，與消費者直接產(chǎn)生聯(lián)系和交易形式上的密切互動的也是網(wǎng)絡交易平臺。網(wǎng)絡購物本質(zhì)上也是一個合同，只不過沒有以合同書的形式進行固定，但合同的履行和價錢給付都是通過網(wǎng)絡交易平臺完成的，基于這樣的行為因素，網(wǎng)絡交易平臺的責任承擔問題極具研究價值。

網(wǎng)絡交易平臺本是交易中的第三方，要求交易直接當事人之外的第三人承擔一定的監(jiān)管義務并對違反義務之時課以相應的法律責任的做法在歷史中并不少見。從立法的趨勢和監(jiān)管部門的反應來看，網(wǎng)絡發(fā)展的不斷異化要求網(wǎng)絡交易平臺對經(jīng)營者的真實性負責，但“超越平臺責任”的設置或許會使監(jiān)管部門在強化交易平臺責任時刻意回避了自身對市場的監(jiān)管責任，對解決現(xiàn)實問題無益。國家治理既需要按照技術發(fā)展合理分配市場主體的責任，更需要建立一個具有責任意識的政府。其實，網(wǎng)絡交易平臺實際上是提供交易場所并非司法機關，其對經(jīng)營者的行為和責任的認定也不會那么準確。在現(xiàn)實生活中，將經(jīng)營場所租賃給商家之后，場地提供者的責任并沒有網(wǎng)絡交易平臺那么重。因此，本文認為，只有在網(wǎng)絡交易平臺主觀上惡意較大，構(gòu)成故意或重大過失，且滿足不“采取必要手段”將會對消費者造成嚴重危害時，才應當追究其責任。

（三）直播平臺的責任界定

任何產(chǎn)業(yè)都存在著市場競爭行為，尤其是剛發(fā)展的新興行業(yè)存在著不同程度的壟斷競爭，直播領域更不例外。各直播平臺為了抓取流量，通過特色直播活動搏得消費者的眼球，滋生了各種腐敗與商業(yè)造假問題，其中不僅包括平臺員工個人舞弊，還包括平臺與主播“共謀式”的商業(yè)欺詐行為。

直播帶貨作為新興的營銷方式，人民法院在處理相關的爭議時，應當采用更包容、審慎的態(tài)度，結(jié)合不同的情形理清行為類別，劃定責任界限。對于直播平臺的責任，需要對平臺在直播帶貨欺詐中所扮演的角色和所發(fā)揮的作用進行區(qū)分。如快手平臺推出了“小黃車”直播帶貨模式，在這種模式下，直播帶貨的支付方式可以分為直接銷售和第三方跳轉(zhuǎn)。若選擇了直接銷售的方式，那么直播平臺與網(wǎng)絡交易平臺的功能無異，對于其責任承擔應當與電商平臺的責任一致。若消費者是通過跳轉(zhuǎn)至第三方的方式進行交易，那么主播販假的行為不能過于苛責直播平臺，直播平臺可以根據(jù)其內(nèi)部治理規(guī)則對違法失信的主播進行暫停直播、永久封號等處理。此時，直播平臺并非網(wǎng)絡交易平臺，而是網(wǎng)絡服務提供者，應當承擔起網(wǎng)絡服務提供者的責任。

四、直播帶貨中消費者侵權(quán)規(guī)制之建議

直播帶貨方興未艾，在催生新產(chǎn)業(yè)、帶火新商業(yè)的同時，也便利了消費者。但網(wǎng)絡直播帶貨在肇始之初就應當接受法律的規(guī)范，巨大的商業(yè)流量若沒有經(jīng)濟法這樣的法律維系和管控，社會秩序?qū)⒃獾綐O大的破壞。

（一）嚴格直播市場的準入機制

根據(jù)《消法》第56條，若經(jīng)營者在銷售商品時存在造假行為，可能會受到行政處罰;情節(jié)嚴重時，將被責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照，這與目前的市場現(xiàn)狀存在矛盾。帶貨主播在網(wǎng)購銷售中發(fā)揮了關鍵甚至是決定性的作用，在帶貨主播是否為經(jīng)營者尚存爭議的情況下，對于帶貨主播的資質(zhì)應當給予一定的審核和認定，提高其市場準入的門檻。同時，對存在不良行為的主播若僅僅采用失信公示，沒有制裁措施的嚴格保障，將使得失信懲戒制度與一般的違法行為公示無異，無法體現(xiàn)該制度在信息時代的優(yōu)越性。單純地將失信主體納入“黑名單”而不予以進一步制裁，失信懲戒制度只會成為一種擺設，而不能正真發(fā)揮其功效。

（二）強化消費者“后悔權(quán)”的落實

直播帶貨中網(wǎng)絡媒介的虛擬性使得消費者依舊無法在早期辨別商品的真?zhèn)渭翱煽啃裕坏┏霈F(xiàn)商品欺詐，將嚴重損害消費者的利益。同時，直播帶貨與普通的網(wǎng)絡交易還不同，因直播帶貨中消費者可能更加受主播的個人影響，基于對主播的信賴而消費，與傳統(tǒng)網(wǎng)購中只是根據(jù)商家提供的圖片、文字解說等商品信息存在著根本區(qū)別。最重要的是，通常在直播帶貨模式下商品的價格都會比平常優(yōu)惠，通過領券或購物津貼的方式折現(xiàn)降價，消費者更容易基于這樣的營銷手段而沖動消費。后悔權(quán)制度是消費者“沖動消費”之后的補救措施，也是知情權(quán)的延申。在網(wǎng)絡直播帶貨這樣信息極不對稱的網(wǎng)絡交易中，更應擴大消費者“后悔權(quán)”的適用范圍，防止商家通過“特殊情形”的法律漏洞打擦邊球，剝奪消費者“后悔權(quán)”的適用空間。

（三）合理分配舉證責任

直播交易中的電子數(shù)據(jù)容易被篡改甚至銷毀，并且在收貨時發(fā)現(xiàn)商品是損毀或假冒時需要聯(lián)系物流公司或相關人員現(xiàn)場證明，為了增加證據(jù)的證明力還需要加蓋物流公司的公章憑證及相關說明，無形之中使原本就處在不利位置的消費者的舉證難度更甚。因此，需要舉證責任進行細化處理，靈活分配。

在直播欺詐中有關產(chǎn)品的缺陷有時涉及到專業(yè)性、技術性的問題，消費者難以把握。因此，可以由生產(chǎn)者和經(jīng)營者來證明產(chǎn)品并不存在質(zhì)量缺陷。理由有三：一是生產(chǎn)者和經(jīng)營者在專業(yè)技術、信息資源方面都占據(jù)著優(yōu)勢地位，應當適當向消費者傾斜保護;二是直播帶貨中經(jīng)營者所面向的消費者并非只有一兩個，而是面向全國范圍內(nèi)的不特定多數(shù)人群，經(jīng)營者將產(chǎn)品質(zhì)量問題澄清有利于后續(xù)糾紛的解決，為之后的糾紛處理提供“預決”的商品質(zhì)量證明效力;三是經(jīng)營者作為依靠用戶和粉絲流量生存的主體，要求其自己證明商品質(zhì)量可以讓消費者更加清楚其信用品質(zhì)?？偠灾?，對于直播帶貨中的證明責任需要平衡各方的利益，根據(jù)實際情形進行合理分配。

（四）加強消費者數(shù)據(jù)隱私保護

《消法》將原本在民事主體中處于同等地位的自然人區(qū)分為處于較強地位的經(jīng)營者和處于較弱地位的消費者兩個不同的群體。在網(wǎng)絡世界，消費者的弱勢地位進一步突出，法律更需要規(guī)范處于強勢地位的網(wǎng)絡經(jīng)營者。需要構(gòu)建數(shù)據(jù)交易的市場化機制，注重作為數(shù)據(jù)來源主體的消費者信息的保護，消費者保護的本質(zhì)就在于調(diào)整市場失靈。因此，需要對消費者個人信息的利用進行更加嚴格的限制，建立嚴密的保護網(wǎng)，避免消費者遭遇到“假燕窩”事件那樣的網(wǎng)暴情形?！?/p>

（責任編輯：王艷）

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