氣候變化：事前規(guī)制與責任規(guī)則

邁克爾·福爾 裴麗妍/文 馬亮 謝詠/譯

[摘 要]控制溫室氣體排放的必要性延伸出一個問題，即氣候變化責任在激勵溫室氣體排放者改變其行為方面發(fā)揮的作用。溫室氣體排放責任在公法和私法領域都存在（或可能存在），可細分為國際責任、行政責任、刑事責任（公法責任）和侵權法責任（私法責任）。法院可以根據特定的管轄權受理公民、法人（例如政府當局、公司和非政府組織，尤其是非政府環(huán)保組織）提起的要求個人和法人（例如國家、政府當局和公司）承擔責任的訴訟。文章的中心問題是如何根據公法分配氣候責任，以及是否能采用法經濟學的研究方法讓氣候責任在私法領域中發(fā)揮作用。法經濟學是一種實用性較強的研究方法，它對旨在減緩溫室氣體排放的具體法律文書，尤其是具體的規(guī)制，包括征稅、碳排放交易以及侵權法責任的不同作用給予了高度關注。實踐中出現(xiàn)了很多將侵權法責任作為溫室氣體補充規(guī)制的例證。文章通過結合法經濟學的相關文獻，詳細分析了侵權責任的具體運用，指出侵權責任的發(fā)展前景及其目前所面臨的主要問題。侵權訴訟的成功很大程度上取決于國際和國家層面溫室氣體排放法規(guī)的雄心程度。在不久的將來，一個令人振奮的問題是：法官在多大程度上能夠事前介入氣候變化的規(guī)制。迄今為止，最棘手的顯然是那些發(fā)生在已經建立了溫室氣體減排規(guī)制制度，法院制度健全，但某些組織卻認為法律法規(guī)不夠完善的國家和地區(qū)的案件。

[關鍵詞]氣候法研究;溫室氣體排放;侵權法;碳排放交易

一、引言

當前溫室氣體排放量逐年上升，①氣候責任法實施是否有助于遏制這一趨勢，從而將排放量降低到安全水平，是目前氣候法研究的核心問題之一。本文旨在對這一問題進行深入研究，將“責任”作為廣義的概念，即“對某事負有法律責任的狀態(tài)”，重點探討責任規(guī)則在溫室氣體減排方面的作用。溫室氣體排放責任，即所謂的第三方責任，是指對與潛在責任人（排放者）沒有任何合同關系的當事人（溫室氣體排放受害者）承擔的法律責任。②這種減排責任在公法和私法領域都存在（或可能存在），可以細分為國際責任、行政責任、刑事責任（公法責任）和侵權法責任（私法責任）。①法院可以根據特定的管轄權，受理公民、法人（例如政府當局、公司和非政府組織，尤其是非政府環(huán)保組織）提起的要求個人和法人（例如國家、政府當局和公司）承擔責任的訴訟。②

本文首先概述了氣候責任的理論基礎，其次指出氣候責任在發(fā)展過程中所面臨的主要問題，③最后運用法經濟學分析和實證法學方法，確定了當下氣候責任法的主要發(fā)展趨勢。

氣候科學領域的重點是與氣候變化相關的責任。越來越多的參與者（個人、非政府環(huán)境組織甚至兒童）開始探索責任法在應對氣候變化方面的可能性，④他們通過各種形式的責任強制排放者減排，或迫使政府當局對排放者施加（更嚴格的）義務。本文的研究目的是明確這方面問題的法律路徑，并根據法經濟學的相關理論和特定的案件確定氣候責任的發(fā)展趨勢。法經濟學理論是一種實用性較強的研究方法，已經引起了人們的廣泛關注。該理論對旨在減緩溫室氣體排放的具體法律文書，尤其是安全法規(guī)和責任的不同作用給予了高度關注。

二、規(guī)制的重要性和侵權法規(guī)制效果的經濟學分析

（一）外部性內部化的工具

為了掌握不同責任在溫室氣體減排方面發(fā)揮的作用，本文對責任進行了一個簡要的理論概括。在傳統(tǒng)的環(huán)境法和經濟學領域，（環(huán)境）法的目標是將外部性內部化。外部性內部化并不意味著不惜一切代價預防環(huán)境損害。預防一切損害在社會層面是不可取的，因為成本高昂。我們必須運用成本效益分析方法來確定“最佳”和“有效”的污染程度。從理論上講，污染防治措施的邊際成本等于改善環(huán)境質量的邊際收益。⑤在氣候變化背景下，外部性是溫室氣體排放所引起的負外部效應，進而導致全球變暖和氣候變化。這些負效應主要是由溫室氣體排放者造成的，例如工業(yè)生產者、農民、服務人員和公民等，⑥對其他公民、法人和生態(tài)系統(tǒng)造成潛在損害。實際上氣候變化也會對環(huán)境系統(tǒng)產生重大影響，包括不在同一個國家管轄范圍內，不屬于任何自然人或法人所有的環(huán)境。這些便是溫室氣體排放者造成的外部效應。⑦排放者在決定是否采取減排措施，以及如何采取和采取措施的力度時，原則上不會考慮這些負面效應。在這個簡單的理論框架內，法律文書的目標是迫使排放者將溫室氣體排放造成的外部效應內部化。這并不意味著我們要杜絕一切排放，因為社會成本太高，而是要利用成本效益分析方法確定溫室氣體排放的“最佳”水平，進而避免產生危險的影響。⑧

既有的相關文獻討論了在實踐中使用的各種工具，以實現(xiàn)（環(huán)境的）外部性內部化。這些文獻一方面涉及事后責任規(guī)則，另一方面涉及政府的事前規(guī)制。事前規(guī)制可以采取不同的形式，主要分為命令-控制型規(guī)制①和市場化規(guī)制。②市場化規(guī)制工具有兩個典型的例證：傳統(tǒng)的工具是征稅（在某種意義上說，庇古早在1920年代就已提出），另一個則是碳排放交易。由于這些規(guī)制方法與責任不直接相關，在此不贅述。但需要注意的是，在氣候變化框架內，有學者已經開始提倡實施這些市場化的規(guī)制工具。相關研究就征稅和碳排放交易對溫室氣體減排的適用性問題進行了激烈的探討。③歐盟、加利福尼亞、加拿大（一些省份）和韓國選擇實施碳排放交易計劃，中國也選擇性地在地方層面實施碳排放交易計劃。④這類碳排放交易計劃或其他特定的排放法規(guī)，為氣候變化責任的研究奠定了基礎。⑤下面將討論兩種傳統(tǒng)的外部性內部化的工具，闡述它們各自的功能，以及在兩者之間進行抉擇的相關標準，這有助于進一步闡明侵權法下的氣候責任。

（二）責任規(guī)則的目標和功能

從經濟學的角度看，責任規(guī)則（在普通法中被稱為侵權法）的目標，是在事故發(fā)生時對當事人進行威懾和激勵，因為他們是潛在的加害者和受害者，可以通過采取預防措施、適當的注意義務和有效的活動水平來降低事故發(fā)生的可能性，進而降低損失。在環(huán)境方面，責任規(guī)則的核心是要求潛在污染者必須對其污染所造成的損害進行補償。這將激勵潛在的污染者投資具有成本效益的預防措施，即在減少事故風險方面邊際成本低于邊際收益的預防措施。責任法的目標是制定責任規(guī)則，激勵事故中的各方當事人承擔適當注意義務。單方事故案件（只有加害人才能降低事故風險）和多方事故案件（加害人和受害人都可以采取適當的措施降低事故風險）有所區(qū)別。如果僅考慮事前預防措施，大多數環(huán)境和氣候變化案例都是單方事故案件，因為溫室氣體排放者可以采取降低損害的減排措施;但潛在受害者也可以通過采取適應氣候變化的措施以減輕損失，這使氣候變化案例在某種程度上具有多方事故案件的性質。

將責任規(guī)則適用于氣候變化的主要問題，是基于排放與潛在損害之間不確定的因果關系，排放者在排放時往往無法預見潛在損害的發(fā)生。因此，很難運用傳統(tǒng)經濟學的觀點，即事后承擔賠償特定損失的責任為防止氣候變化提供事前激勵：排放和潛在損害之間缺乏緊密的聯(lián)系，無法讓潛在排放者按照經濟學理論所預測的方式確定有效的排放水平。

（三）規(guī)制與責任規(guī)則之間的差異

拋開責任規(guī)則的作用，碳減排事前規(guī)制的運作方式就會完全不同。侵權制度原則上事后生效，這意味著只有在損害發(fā)生后，法律制度才會介入（應受害者的要求向法院起訴），并迫使污染者賠償損失。事后責任的先前預見性能為預防措施提供激勵作用。

在政府規(guī)制的情況下，情況則完全不同。規(guī)制機構可以事先（預期）確定所有潛在當事人應當遵循的標準。在制定最佳標準的過程中，侵權制度固有的靈活性和自由性在規(guī)制措施中嚴重缺失，尤其是在命令-控制型規(guī)制的形式中，政府必須規(guī)定排放者所遵守的規(guī)則。①在市場化規(guī)制中，個體排放水平的選擇，以及是否進行減排投資的問題都留給了排放者。在這種情況下，決策的主導因素是政府預期確定的碳排放征稅或價格，而非活動后承擔責任的可能性。②這意味著與碳減排事前規(guī)制相關的信息成本會因規(guī)制工具的選擇而不同：在命令-控制型規(guī)制中，成本主要由政府承擔;而在市場化規(guī)制中，則主要由排放者承擔。③因此，規(guī)制與侵權法的第二個區(qū)別是顯而易見的，規(guī)制標準是在損害發(fā)生之前制定的，無論損害是否發(fā)生，都必須得到遵守。

第三個重要區(qū)別是：與命令-控制型規(guī)制相比，侵權法更加靈活。從這個意義上看，侵權制度可以被定義為一種市場制度：由公眾或法官制定規(guī)范。④其次，規(guī)范的執(zhí)行和懲罰的實施由公眾負責。侵權法具有較高的靈活性，以適應復雜多變的情況。此外，規(guī)范具有干預性：標準（包括征稅水平、碳排放交易中污染的總量上限）主要由政府制定，而規(guī)范的執(zhí)行和懲罰的實施是公眾的責任。因此，規(guī)制方法的政府干預程度要遠遠高于侵權法。侵權法僅假設由法官制定適當的注意標準（過錯責任）并強制執(zhí)行受害者提出的侵權索賠，或是僅強制執(zhí)行受害者的侵權索賠（嚴格責任）。

第四個區(qū)別是：在侵權法中，受害人必須采取一定的保護措施，并努力爭取損害賠償。在碳減排事前規(guī)制下，預防措施的目標是事先制定防止損害的標準，使受害者不必在事故發(fā)生后采取行動。

第五個區(qū)別是：事前安全規(guī)制可以預防某些（重大）損害的發(fā)生，而在侵權法作為事后機制的情況下，受害者應該主動提出損害賠償請求。⑤

（四）安全規(guī)制標準

上文從理論上闡述了責任規(guī)則和安全規(guī)制的總體運作方式，問題是責任規(guī)則和安全規(guī)制在不同情況下應當如何進行選擇。⑥

本文羅列了四個選擇標準。

第一個標準涉及適用安全規(guī)制或責任規(guī)則所必需的信息。安全規(guī)制的適用要求行政機關提供相關信息;責任規(guī)則的適用則要求法官根據過錯責任或加害人根據嚴格責任提供。在制定有效的溫室氣體減排標準方面，立法者、規(guī)制者和行政機關所掌握的信息比當事人和法院更充分。

第二個標準涉及破產風險。如果潛在損害非常嚴重，超過單個加害人的財產，責任規(guī)則將無法提供最佳的激勵作用。這是一種簡單的適用原則，侵權責任的威懾力只有在加害人有能力賠償其造成的損害時才起作用。如果加害人受到保護而免于承擔此類責任，將極大降低侵權責任的威懾力。①安全規(guī)制可以解決排放者因破產而造成的侵權責任威懾力不足的問題。②與氣候變化相關的損害往往大于排放者的承擔能力，從這個角度看，破產風險是存在的。

第三個標準是訴訟責任是否具有足夠的威懾力。因果關系的延遲，即排放和損害之間的長時間間隔問題，會影響為溫室氣體減排提供激勵機制的責任規(guī)則的適用。由于氣候變化可能導致世界范圍內許多不同種類的損害，潛在的事后責任是不能預見的。氣候變化中的因果關系問題會降低責任規(guī)則適用的可能性。

此外，作為責任規(guī)則基礎的公眾強制執(zhí)行機制相對薄弱。氣候變化通常受到所謂“集體行動”問題的影響。這意味著氣候變化所帶來的損害范圍是整個社區(qū)乃至整個社會。特定受害者提起訴訟的個人動機，主要受到所謂“理性冷漠”（rational apathy）的限制，這源于私人起訴動機（可能性較低）和社會利益（可能性較高，因為社會損害較大）之間的差異。盡管社會損害較大，但集體訴訟問題通常會妨礙私人對責任規(guī)則的執(zhí)行。

這些安全規(guī)制和責任規(guī)則的選擇標準表明：人們強烈希望將排放規(guī)制作為控制溫室氣體排放的主要手段。

（五）私人利益（公共選擇）視角

先前的理論主要基于“沙維爾框架”（framework of Shavell），為在責任規(guī)則和規(guī)制之間進行選擇提供了有利標準。這也被稱為規(guī)制的公共利益理論（public interest theory），因為它假設規(guī)制機構將根據公共利益來決定是通過事前安全規(guī)制，還是將事后責任規(guī)則外部性內部化。

另一學派（公共選擇學派）在某種程度上提出了不同觀點。他們認為規(guī)制不（總）是出于公共利益，而通常是出于私人利益，尤其是那些對規(guī)制進行游說的強大利益集團的利益，這些規(guī)制為它們提供了特殊的優(yōu)勢[即“尋租”（rents）]。這被稱為私人利益理論（private interest theory），即公共選擇（public choice）。

公共選擇學派指出，（環(huán)境）規(guī)范的制定并非總是出于公共利益，通常也服務于私人利益，尤其是工業(yè)界的特殊利益。特定利益集團將致力于尋求賦予其特殊利益的規(guī)制，這些利益通常被稱為“尋租”（rent-seeking），尤其是在諾貝爾獎得主詹姆斯·布坎南（James Buchanan）的著作中有典型論述。特定利益集團的活動被稱為“尋租”。曼瑟·奧爾森（Mancur Olson）的著作確定了成功尋租的條件：公眾的信息成本高昂，而集團組織起來的交易成本相對較低，這些條件通常在環(huán)境規(guī)制中得到滿足。③特定利益集團的參與者相對有限，組織起來的交易成本相對較低（這被稱為以單一問題為導向的集團）。由于環(huán)境規(guī)制的技術性較高，一般公眾很難（雖然并非不可能）掌握尋租活動的動態(tài)。盡管這在技術復雜的環(huán)境規(guī)制中是普遍存在的，但由于媒體和專業(yè)的非政府環(huán)保組織的活動將氣候變化推向公眾的視野，政府在應對氣候變化方面的失敗政策往往也會引起公眾的廣泛關注，進而加深公眾對具體問題的認識。

馬洛尼（Maloney）和麥考密克（McCormick）首次指出，在環(huán)境規(guī)范制定后工業(yè)界將試圖通過改變規(guī)范內容的方式以發(fā)揮其優(yōu)勢。④他們意識到環(huán)境規(guī)制是不可避免的，并積極適應環(huán)境規(guī)制，在此基礎上試圖通過改變規(guī)制的內容以促進自身的發(fā)展。一個典型的例證是引入所謂“祖父條款”（grandfather clauses），其中規(guī)定：該條款不適用于已經在市場上活躍的公司或產品。納什（Nash）和雷夫斯（Revesz）表明，新規(guī)范中的“祖父條款”阻礙了新的、清潔的工廠的引入，延長了低效工廠的運作時間。①此外，在諸如歐盟碳排放交易體系（EU ETS）下對碳排放的自由分配，意味著在工業(yè)領域實施污染減排的激勵措施減少了。②公共選擇理論斷言，如果組織一個對抗工業(yè)游說的力量，則會出現(xiàn)各種壓力集團之間的競爭，其結果比只由代表工業(yè)利益的壓力集團游說政府更接近最佳狀態(tài)。③賓德（Binder）和諾伊邁爾（Neumayer）為環(huán)境領域提供了有力的經驗證據，他們對非政府環(huán)保組織的實力與空氣污染水平之間的關系提供了系統(tǒng)的定量測試。④在統(tǒng)計學層面，基于跨國回歸和時間序列分析，非政府環(huán)保組織對二氧化硫、煙霧和重顆粒物濃度水平能產生顯著影響。該研究為環(huán)境法學者倡導的觀點提供了重要的經驗支持：公眾參與和非政府組織能夠有效降低污染水平。⑤公眾參與往往通過抵抗工業(yè)游說，使行政機關制定的標準更加符合公共利益;但這在允許非政府組織和公眾參與的社會活動中僅僅是一種補救措施，在法律制度層面還有待進一步解決。盡管傳統(tǒng)上非政府組織的活動與當地污染境況密切相關（容易激發(fā)受影響的公民采取行動），但非政府組織似乎成功引發(fā)了廣大公眾對氣候變化等具有全球影響力問題的關注。

（六）氣候變化的規(guī)制和責任規(guī)則

如果將公共利益和私人利益的觀點都應用于氣候變化，就會存在如何為排放者（如交通運輸者、農民和工業(yè)生產者）的減排提供激勵措施的重大問題。正如“安全規(guī)制標準”一節(jié)所述，以“沙維爾框架”的規(guī)制措施為例，單一的責任規(guī)則并不能為排放者的減排提供激勵。

以第一個標準（信息）為例，溫室氣體排放的后果是一項排放者無法評估的復雜問題。中小型企業(yè)也會排放溫室氣體，但它們無法就減緩溫室氣體排放的最佳方法進行研究。⑥因此，由政府對最佳標準進行研究是最為合適的。⑦這一研究結果可以通過規(guī)制的形式傳達給市場各方。這些有效減緩溫室氣體排放的標準不僅是針對單個企業(yè)，而且是整個市場。這也表明，從“規(guī)模經濟”（economy-of-scale）的角度看，讓政府對最佳減緩措施進行必要的研究，比由單個企業(yè)參與這項研究更為有效。

企業(yè)破產是一個需要規(guī)制的問題。氣候變化的代價是巨大的，遠遠大于引起氣候變化的小企業(yè)的承受能力。溫室氣體排放所造成的損失大大超過單個企業(yè)的資產，這些企業(yè)大多注冊成為法人實體，對氣候變化所造成的損害承擔有限責任。

因溫室氣體排放而被起訴的可能性非常低。氣候變化的損害波及大范圍乃至全球人口，他們很難組織起來對溫室氣體排放者提起訴訟;且氣候變化造成的損害往往在若干年后才顯現(xiàn)出來，這將導致許多因果關系的延遲，使以溫室氣體排放者的責任規(guī)則為依據的起訴變得困難。

控制溫室氣體排放的主要手段是政府的事前規(guī)制。換言之，這一理論分析表明，單憑責任規(guī)則不足以激勵溫室氣體排放者。為了實現(xiàn)這一目標，還需要采取其他公開實施的手段。立法者可以選擇多種規(guī)制工具，例如命令-控制型規(guī)制，征稅和碳排放交易也是一種選擇。這些措施是公開實施的，被視為“沙維爾框架”的規(guī)制措施。

事前公共規(guī)制應成為鼓勵排放者減排的主要手段，但這并不意味著責任規(guī)則不再起作用，理論上責任規(guī)則對事前規(guī)制具有補充作用。采取責任規(guī)則的原因之一，是政府的事前規(guī)制通常是靜態(tài)的，缺乏動態(tài)性。規(guī)制往往是在某一時刻制定一個特定的標準，而技術（尤其是在氣候變化領域對排放影響的科學見解）往往會迅速發(fā)展。因此，規(guī)制標準具有一定的滯后性，責任規(guī)則（嚴格責任和過錯責任）的優(yōu)點是能夠適應不斷變化的（技術和科學）環(huán)境。第二個問題，是公共選擇理論指出，由于游說集團對規(guī)制的影響，規(guī)制標準并不總是最佳的和效率最高的，這種影響在某種程度上可以通過結合事前公共規(guī)制和責任規(guī)則予以解決。事前公共規(guī)則僅在強制執(zhí)行的情況下有效。眾所周知，強制執(zhí)行通常不是最理想的，無法完全達到遵守溫室氣體排放規(guī)制的效果。

我們盡管有充分的理由通過碳減排事前規(guī)制來控制溫室氣體排放，但責任規(guī)則仍然發(fā)揮著重要作用。下文“公法中企業(yè)的侵權責任”部分將進一步探討責任規(guī)則的補充作用在溫室氣體排放的情況下發(fā)揮作用的程度。

三、公法中的氣候責任

（一）國際法規(guī)定的氣候責任

國家是國際公法的主要參與者，有能力建立減緩溫室氣體排放的國際法律框架。盡管各國原則上可以在條約法中制定強有力的減排義務和責任機制，但迄今為止各國對此表現(xiàn)出極大的不情愿。國際法的兩難境地是：有約束力的國際條約需要在征得各國同意的前提下才能得到遵守。國際法院只能在國家接受其管轄的情況下才能作出具有約束力的裁決。①

2015年簽訂的《巴黎協(xié)定》（Paris Agreement）表明，各國沒有成功建立一個明確可執(zhí)行的法律框架，以防止氣候變化造成的損害。《巴黎協(xié)定》沒有為締約方作出明確和可執(zhí)行的實質性減排承諾，也沒有規(guī)定國家必須強加給私人締約方減排承諾的條款。《巴黎協(xié)定》包含了相當模糊和開放性的經濟補償分配，這種分配通常被視為建議而非法律義務。②例如，在國際氣候條約法中納入“損失和損害機制”（Loss And Damage Mechanism），特別是向易受到氣候變化不利影響的發(fā)展中國家提供經濟補償。這是一個繁瑣的過程，《巴黎協(xié)定》僅規(guī)定締約方必須進一步明確這一問題。①其中第9條的表述較為強硬：“發(fā)達國家締約方應為協(xié)助發(fā)展中國家締約方減緩和適應兩方面提供資金，以便繼續(xù)履行在《公約》下的現(xiàn)有義務。”在這種情況下，承諾具有集體性質，因為它涉及所有發(fā)達國家。②例如發(fā)達國家應支付多少，發(fā)展中國家有權獲得多少，以及在什么情況下支付或獲得，均需各締約方進一步協(xié)商。雖然第9條體現(xiàn)了發(fā)達國家提供資金用于預防或補償氣候變化損害的政治意愿，但如何以及在多大程度上提供這些資金還有待觀察。

迄今為止，相關的國際氣候變化條約都未規(guī)定國家（或排放者）需對其排放所造成的損害承擔責任。③通過國際條約實踐可以看到，《京都議定書》（Kyoto Protocol）基于強有力的遵約機制，以及要求各國在其經濟中作出減排努力的精確義務，各國遵守該條約的意愿不強（美國沒有加入《京都議定書》），④甚至決定退出（加拿大）。從各國的判例中可得知，加拿大法院認為其不可能對國家實際上是否遵守《京都議定書》進行司法審查，因為加拿大通過立法建立了“一套全面的取代司法問責制審查的公共和議會問責制度”。⑤以呼吁加強靜默環(huán)境在法律上的代表性而聞名的、具有開創(chuàng)性意義的學者克里斯托弗·斯通（Christopher Stone）認為，如果法院發(fā)揮如此強大的作用，國家加入國際環(huán)境條約時將更加猶豫不決。⑥

國際公法的基本特點是，各國原則上只有在同意的情況下才受到約束。由于條約法缺乏強有力的管理和責任機制，國家管轄權出現(xiàn)了自下而上的發(fā)展，特別是通過個人和非政府環(huán)保組織啟動的司法程序。在這種情況下，國際法院關于各國應對氣候變化責任的咨詢意見（不具約束力）可能產生軟效應，進而闡明遵守國際法中“不損害”原則的義務（在一國管轄或控制范圍內進行的活動不會對其他國家的環(huán)境造成損害）不能被忽視，⑦因為這對法官作出判決產生重要影響。⑧國際法院的一項重要的決議，例如涉及國家間減排分擔承諾的問題，①將對制定國際規(guī)則的國際談判產生破壞性影響，尤其是對各國繼續(xù)接受法院管轄的意愿產生負面影響。雖然理論上國際法院可能就各國在氣候變化領域的法律責任和義務作出解釋或決議，但這種決議對國際規(guī)制措施實際進展的影響是難以預測的。②

（二）國內溫室氣體排放規(guī)制

國際氣候條約法的缺陷并未妨礙各國溫室氣體減排條例的制定，各國的溫室氣體減排條例分別規(guī)定了各自的減排義務。③《京都議定書》對此也進行了相應規(guī)定，各國必須在其管轄范圍內履行減排義務，以確保對《京都議定書》的遵守。歐盟高度重視《京都議定書》的目標，通過出臺一系列法律法規(guī)的方式以履行減排義務：于2009年制定了一攬子法律，以實現(xiàn)到2020年比1990年減排20%的目標，并正在制定到2030年比1990年至少減排40%目標的一攬子法律。④歐盟使用的主要規(guī)制工具有：一是歐盟碳排放交易體系，二是適用于歐盟碳排放交易體系外成員國各自的一攬子減排義務。這是碳減排事前規(guī)制的典型例證。與侵權法不同，政府可以通過這種方式制定標準，而不是由法院來制定。歐盟的規(guī)制工具主要以市場為基礎，并未為排放者制定特定的技術標準。這項旨在規(guī)制減排的主要目標，被轉化為歐盟碳排放交易體系下的總量排放上限，以及歐盟碳排放交易體系外成員國的碳排放上限。歐盟碳排放交易機制內的排放國擁有各自的排放上限，可以對各自的排放權進行交易。這些排放上限原則上應確保在為被受規(guī)制國家引入排放交易的同時，產生一定程度的環(huán)境影響，以提高成本效益。⑤

正如歐盟在其特定的超國家秩序中的做法，各成員國原則上在制定減排義務時享有較大的自由裁量權。例如，美國聯(lián)邦最高法院的一項裁決賦予立法者在受到減排規(guī)制約束的排放源種類方面較大的自由裁量權。⑥這在歐盟判例法中也有所體現(xiàn)。歐盟法院賦予立法者通過循序漸進的方式，在決定歐盟排放交易規(guī)制的適用范圍方面有較大的自由裁量權。①

氣候變化領域的一個特殊規(guī)制問題是如何應對所謂“碳泄漏”問題：對國際競爭性行業(yè)施加嚴格的責任雖然可能導致轄區(qū)范圍內減少排放量，但如果產品的生產或服務轉移到另一個國家，或者該轄區(qū)內的消費者越來越多地購買其他國家的產品和服務，此時排放總量是不變的，只是轉移到責任較輕的其他管轄區(qū)。從這個意義上看，歐盟立法者在歐盟碳排放交易體系下對碳泄漏部門采取了一種特殊制度，根據特定的基準向它們提供免費配額。②如果各國考慮采取碳邊境調節(jié)機制以遏制碳泄漏的影響，世貿組織的措施將受到質疑，需要予以認真考慮。③

關于一國能否規(guī)制其領土外排放的問題，盡管歐盟立法者關于將歐盟境外航班的排放物納入歐盟碳排放交易體系的決議在學術上有爭議，但歐盟法院還是批準了該決議。④歐盟試圖通過這一單方面措施填補國際條約法的空白。在此之前，國際條約法基本上沒有對航空業(yè)的溫室氣體排放進行規(guī)制。盡管如此，歐盟政客們還是決定停止該措施，這意味著國際民航組織（ICAO）成員國和《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（UNFCCC）締約方再次承擔起采取規(guī)制措施以減少航空排放的責任。國際運輸排放的規(guī)制主體（ICAO或UNFCCC，包括《巴黎協(xié)定》）已成為一個敏感問題，《巴黎協(xié)定》并未對此作出明確規(guī)定。

各國簽訂國際協(xié)定并制定（國內）負有雄心的減排條例的可能性較高。法院通常會根據具體的管轄權賦予法官較大的自由裁量權，以選擇規(guī)制工具和制定具體的規(guī)制方式。盡管《里約宣言》（Rio Declaration）指出“有效規(guī)制”的必要性，但排放者在一定程度上（取決于具體司法管轄區(qū)）享有法律保護，不受政府干預其經濟（和私人）狀況的措施的影響。⑤根據相關法律規(guī)定，排放者可以將他們認為的非法規(guī)制或行政決議訴諸法院，例如美國航空運營商為解決將域外飛行活動納入歐盟碳排放交易體系這一非法行為所采取的措施（但失敗了）。①歐盟的法律實踐表明，一些行業(yè)已將根據歐洲碳排放交易體系所作出的決議提交到法院，以減輕根據歐盟碳排放交易體系對它們施加的義務。此類案例通常涉及規(guī)制方法在特定情況下的影響。迄今為止，歐盟法院認為歐盟碳排放交易體系下的核心規(guī)制決議，包括規(guī)制方法的范圍、罰款數額以及域外飛行活動都是合法的。②

（三）公法語境下的氣候責任分配

除了強制規(guī)定的減排義務外，各國還可以要求排放者對溫室氣體排放所造成的損害承擔責任。③例如，歐盟通過了《環(huán)境責任指令》（Environmental Liability Directive），其中規(guī)定污染者必須恢復或賠償其造成的環(huán)境損害。④這種規(guī)制方法并非專門針對氣候變化損害，也不包括對個體經濟所造成的損害。⑤

氣候責任的另一種選擇方案是：政府根據排放者的強制性付款設立專項基金，以支付氣候損害賠償金或采取預防措施的賠償金，⑥以履行《巴黎協(xié)定》中的經濟損害賠償責任。

當碳減排事前規(guī)制不能有效防止氣候變化所帶來的損害時，⑦我們就可以制定以財政手段為基礎的，使受害者在發(fā)生損害時獲得賠償的規(guī)范框架。規(guī)制措施的種類繁多，例如將拍賣碳排放配額的收入用來補償受害者。歐盟碳排放交易體系的相關立法建議成員國將拍賣的收入用于發(fā)展中國家的財政和金融支持政策。⑧通過這種方式，一方面可以調節(jié)減排量，另一方面可以創(chuàng)建一個由排放者支付的（全部或部分）用于經濟賠償的基金，以適應（域外）氣候變化的影響。如此，排放者便在經濟方面為防止氣候變化所造成的損害作出了貢獻。關于賠償基金的法經濟學研究表明，只要賠償基金設計合理，就可以實現(xiàn)預防和賠償的雙重目的。然而，賠償基金的籌集有一定風險，排放者必須就其排放量向基金繳納費用;基金的設立和運作不僅提供賠償，同時激勵排放者減少排放。⑨

四、侵權法中的氣候責任

（一）作為溫室氣體補充規(guī)制的侵權法責任：實踐中的例證

盡管各國原則上可以對排放者施加減排和賠償的義務，但侵權法中的責任法依舊可以發(fā)揮重要的補充作用，尤其是在規(guī)制不力的情況下。一個典型的案例是秘魯農民訴萊茵集團案。該案中秘魯的一位得到非政府組織支持的農民向一家位于德國的大型化石燃料能源公司萊茵集團提出索賠。①案件的爭議焦點是，該農民的私人財產由于冰川融化而受到威脅，如果冰川融化導致洪水泛濫，將嚴重損害他的房屋，進而嚴重損害他的財產。萊茵集團旗下?lián)碛性S多子公司，很大程度上造成了這一威脅，因為自工業(yè)化以來，萊茵集團的排放量占全球溫室氣體排放量的0.5%。該農民主張萊茵集團應該按照其在全球溫室氣體排放中所占的比例，承擔采取適當安全預防措施的費用。②德國法院受理了該索賠，目前案件正在審理。③如果歐盟碳排放交易體系內的企業(yè)的排放與特定威脅之間存在因果關系，那么該企業(yè)是否應對其在（歐盟）公法規(guī)制計劃下造成的排放承擔責任？④此外，法院還應當解決諸如在各國政府認識到規(guī)制此類溫室氣體的必要性之前（如1992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》締結前）或在1988年聯(lián)合國政府間氣候變化專門委員會（IPCC）成立之前，企業(yè)是否應當對其所造成的排放承擔責任等法律問題。

上述法律問題必須根據各國國內管轄的具體情況來解決，這意味著在類似案件中，不同的法院往往會出現(xiàn)不同的判決結果。⑤理論界面臨的一大問題是：調查在不同的司法管轄區(qū)內，對索賠請求的裁決。⑥各國法院關于處理索賠請求的方式可以為潛在索賠人提供相關的信息。從法經濟學的角度看，如果判決賠償，調查司法程序能否促使排放者采取預防措施，這是一個值得深思的問題。

除了旨在強制執(zhí)行適應措施的司法賠償程序外，法院還受理了對企業(yè)和政府所提起的訴訟，要求其強制履行減排義務。⑦例如在美國，環(huán)保署（Environmental Protection Agency，EPA）必須考慮溫室氣體排放規(guī)制。聯(lián)邦最高法院在本案中認為，依據《清潔空氣法》（Clean Air Act），環(huán)保署必須履行這一職責。在美國聯(lián)邦最高法院處理的另一起案件中，法院根據侵權法（具體地說是聯(lián)邦普通法）審理時發(fā)現(xiàn)，如果存在公共規(guī)制，侵權法就無法強制執(zhí)行減少化石燃料發(fā)電廠溫室氣體排放的規(guī)定。①這意味著對公共規(guī)制決議有異議的當事人可以訴諸法院。聯(lián)邦最高法院在這方面作出了考量，認為作為專家機構的環(huán)境保護署適合作為溫室氣體排放的主要規(guī)制機構。調節(jié)溫室氣體需要“對利益沖突進行有根據的評估”和“復雜的平衡”，專家機構比“根據具體情況發(fā)出臨時禁令的個別地區(qū)法官要更為合適”。②當下，“聯(lián)邦法官缺乏一個可利用的科學、掌握經濟和技術資源的機構”。

2014年6月24日，在荷蘭海牙國際法庭作出的一項裁判中，下級法院認為其有理由干預國家的決策，要求荷蘭政府采取比歐盟立法規(guī)定的更嚴格的溫室氣體排放目標。③該案以侵權法為基礎，說明在實踐中法院會根據具體管轄權和案件具體情況，賦予侵權法以公共規(guī)制的補充作用。在本文的撰寫過程中，該案正在上訴。

這些判例法的發(fā)展表明，侵權法的發(fā)展趨勢之一是執(zhí)行比公法規(guī)定更為雄心的減排目標。這可以在公法范圍內進行，主要取決于一個司法管轄區(qū)的具體法律制度，根據這些情況的特殊性，有時使用侵權法來代替。這類情況要求采取雄心的措施，特別是制定雄心的排放規(guī)范，其面臨的一個挑戰(zhàn)是：各國應當采取何種程度的雄心或力度的事前排放法。這解決了一個國家在特定時間內應該減排多少的問題。④如果法院參與此項工作，它們將發(fā)揮標準制定者的作用，問題是它們的決定將以什么（科學）信息為基礎，以及在多大程度上作出規(guī)范性的“規(guī)制”決定。例如，某個國家自主貢獻（Nationally Determined Contribution）是否反映了其“最高的雄心”。⑤在判例法發(fā)展的早期階段，無法提供一個清晰的發(fā)展趨勢，尤其是難以預測（許多）法院是否會成為減排的規(guī)制者。⑥本文已經注意到法院在處理氣候變化索賠案件時所面臨的巨大困境。伊麗莎白·費舍爾（Elisabeth Fisher）等人指出了法院在“妥善”解決氣候爭端時面臨的系列規(guī)范性問題，以及這些問題的復雜性。⑦可以預見的是，法院在如何裁定通過排放法實施標準的正確性方面會面臨困難，特別是在涉及標準的雄心（程度）方面。這將引起關于審查法官是否在這方面發(fā)揮積極作用的激烈探討，側面體現(xiàn)了它們所制定的新法律沒有為民主決策提供依據。⑧

（二）公法中企業(yè)的侵權責任

1.排放限值

“作為溫室氣體補充規(guī)制的侵權法責任”一節(jié)指出，侵權法責任逐漸成為溫室氣體排放的規(guī)制補充，問題是我們應當如何根據“規(guī)制重要性和侵權法規(guī)制效果的經濟學分析”一節(jié)中的理論對此進行理解。考慮到氣候變化的性質，將排放規(guī)制作為減排的主要措施（激勵）有其必要性。“私人利益（公共選擇）視角”一節(jié)中的私人利益分析表明，規(guī)制者和行政機關可能被工業(yè)牢牢抓住。如果將私人利益所造成的損害包括在內，行政機關的規(guī)制與法院適用的責任規(guī)則之間則存在重大區(qū)別。行政機關規(guī)制的缺點是：基于強大的利益，工業(yè)界往往主張制定寬松的排放標準。工業(yè)界有時被稱為“持懷疑論的商人”，試圖用不確定性作為論據，以獲得寬松的、在某些情況下是低效的標準。非政府組織的能力有限，其有效的制衡往往是失敗的。氣候變化問題基于損害的嚴重性獲得媒體的廣泛關注。隨著獲取政府信息途徑的增加，非政府環(huán)保組織原則上可以監(jiān)測溫室氣體排放標準的制定，盡管仍然存在透明度不高的問題，例如強制披露信息往往需要法院來完成。從理論上看，人們仍然擔心曼瑟·奧爾森的成功游說和尋租的條件，即集團的交易成本低，而公眾的信息成本高會實現(xiàn)。同樣，在多大程度上會出現(xiàn)加里·貝克爾（Gary Becker）所提到的，非政府組織或其他代表“氣候”的利益集團會反對工業(yè)游說的競爭性游說過程也是不確定的。在通過行政機關或規(guī)制機構制定的削減溫室氣體排放標準的情況下，理論上依舊存在私人利益影響減排的風險，但我們不能認為事實就是如此。在“私人利益（公共選擇）視角”和“氣候變化的規(guī)制和責任規(guī)則”兩節(jié)理論預測的基礎上，可以得出以下結論：制定次優(yōu)標準是現(xiàn)實的。

司法機關并非如此，大多數國家法院的法官都是終身制的。①因此，工業(yè)游說對司法機關的影響不大。盡管法官缺乏對相關信息的掌握，但它們的優(yōu)勢是獨立地根據公眾利益作出裁判。

2.權衡

這兩個論點在理論上存在一種權衡：政府掌握了充分的信息，但受到特殊利益游說的風險更高。司法部門掌握的信息較少，但作出符合公共利益裁決的可能性更大。

正是由于這種權衡，責任規(guī)則可以在支持通過侵權法減輕溫室氣體排放的標準制定方面發(fā)揮重要作用（參見“氣候變化的規(guī)制和責任規(guī)則”一節(jié)）。因此，非政府組織和其他組織對政府責任（在“排放限值”一節(jié)中有討論），以及企業(yè)進一步減排責任的可能性進行調查也就不足為奇了。但并非說這是一個理想的進展，本文僅聲明，受害者可以根據該理論，通過利用侵權法的補充作用迫使政府或企業(yè)采取更強有力的措施（參見“作為溫室氣體補充規(guī)制的侵權法責任”）。

至少從理論上來說，一個重要的觀點是：責任規(guī)則可以彌補由于工業(yè)游說導致的排放規(guī)制標準中的次優(yōu)標準制定問題。氣候變化是媒體特別關注的領域，國內法以及《奧胡斯公約》日益規(guī)定了獲得信息和透明度的權利，可以與游說的風險相抵消。如果這些努力成功了，那么通過排放規(guī)制制定的標準將更符合公眾利益，減少了法院通過責任法發(fā)揮補充作用的必要性。即使在需要法院發(fā)揮補充作用的情況下，也會產生一些其他問題，特別是法院如何獲得信息以作出最佳決策。

3.其他問題

在適用侵權法的情況下，受害者（和法院）不得不面臨許多問題。一個顯而易見的問題是：法院如何獲得關于最佳標準制定的準確信息，例如關于最佳溫室氣體排放的信息。②另一個問題是：一方面，法院對高效機構決策的事后審查應當避免;另一方面，考慮到游說的危險性，這些信息并不總是能確定法院所作出的決議是否有效。問題是法院如何獲得關于最佳標準的信息，具體地講，氣候變化案件如何訴諸法院。對于環(huán)境政策發(fā)揮重要作用的其他案件，例如印度的環(huán)境公益訴訟，法院往往通過行政機關，尤其是環(huán)境部門的專家，來了解關于最佳標準的相關信息。類似的情況也會發(fā)生在氣候變化領域，但法院在多大程度上能夠有效解釋專家所提供的信息，還仍然有待深入研究。

氣候變化領域的私人執(zhí)法案件往往會出現(xiàn)第二個問題，即因果關系問題。一般因果關系的證據是溫室氣體排放與氣候變化相關，這并不是一個值得認真爭論的問題。侵權行為中相關性最高的問題是具體的因果關系，即特定被告的排放行為已經或仍在對氣候變化產生影響。排放量較大者比排放量較小者影響更大。因果關系概念的改變使這一證明變得更加容易。如果不采用所謂的臨界責任規(guī)則，即要求原告證明被告行為造成損害的可能性超過50%，那么侵權法適用于氣候變化的可能性就會增加。因果關系問題大多出現(xiàn)在提起損害賠償訴訟的案件中，雖然損害賠償訴訟已經開始，①但還有許多案件涉及針對特定公司的禁令，要求法官強制特定被告減排。

在針對企業(yè)的氣候變化案中，往往會出現(xiàn)許多其他問題。上述問題與“理性冷漠”相關。如果出現(xiàn)所謂的集體訴訟，“理性冷漠”仍然會阻止個體原告提起成本高昂的訴訟。然而，越來越多的創(chuàng)新技術被用于解決氣候變化訴訟中的集體訴訟問題。例如，秘魯農民訴萊茵集團案就是通過眾籌資助的。在許多法律制度中，集體行動問題可以而且正在得到完善，主要通過賦予訴訟主體更高的訴訟地位，或者增加集體行動的可能性，并賦予非政府組織代表受環(huán)境損害影響者或其后代采取行動的權利。

4.潛在的氣候變化責任

在“公法中的氣候責任”理論基礎上，侵權責任可以作為促使企業(yè)進一步減排的補充手段。侵權法的適用范圍取決于多種因素，其中一個重要因素是行政機關和法院獲得關于最佳溫室氣體排放的專門知識和信息的能力。我們應當在（理論上）被工業(yè)牢牢抓住的行政機關與獨立的法院之間進行權衡，這種權衡因國家和環(huán)境而異。在法院發(fā)揮作用較小的法律體系中，法院的強制執(zhí)行并不是一種有效手段。相反，在減排規(guī)制制度相對薄弱、法院制度相對健全的法律體系中，可以提前將侵權責任適用于政府當局和相關企業(yè)。美國將侵權責任適用于相關企業(yè)：一方面，在聯(lián)邦層面是溫室氣體的減排規(guī)制有限;另一方面，是至少針對政府當局氣候變化訴訟案件數量的增加。然而，氣候變化訴訟不僅出現(xiàn)在美國，也陸續(xù)出現(xiàn)在歐洲。盡管歐盟已經制訂了一個相對雄心的溫室氣體減排計劃（參見“作為溫室氣體補充規(guī)制的侵權法責任”一節(jié)中討論的案件，這些案件主要由歐洲各國法院審理），但迄今為止最棘手的案件是那些發(fā)生在已經建立了溫室氣體減排規(guī)制制度、法院制度健全，而某些組織卻認為法律法規(guī)不夠充分的國家和地區(qū)的案件。例如“Urgenda案”，這也解釋了為什么這一案件會引起如此激烈的探討。

五、結論

在法律實踐中，如何通過訴訟解決氣候變化問題，或者說侵權法將如何在減排中發(fā)揮高效作用是難以預測的。克里斯托弗·斯通曾表示：“任何形式的訴訟都不會對氣候政策產生重大影響。”②其他相關的學者則敦促法官在氣候變化領域采取果斷的措施。①本文在此基礎上也探討了氣候變化領域裁判的復雜性。②

世界各地的氣候變化訴訟大多被提交至法院，以試圖改變政府和企業(yè)減緩氣候變化的方式。侵權法訴訟的成功還取決于（缺乏）國際和國家層面排放規(guī)制的雄心程度。盡管這難以衡量，但受害者已經提出索賠請求的事實，讓排放者感受到受害者的譴責和索賠威脅，在政治機構內部和公司內部都會引起一些管理變革。此外，一些受害者并不要求采取了避免氣候變化損害的適應性行動的加害人進行賠償，例如秘魯農民起訴萊茵集團案;而是直接針對減排活動，例如“Urgenda案”，以及“地球之友”向殼牌公司提出索賠的案件，從而要求該公司對溫室氣體排放活動進行根本性改革。雖然是否可以根據侵權法而非公法提交此類規(guī)制訴訟請求，取決于一國的司法管轄權;但任何處理更具雄心的訴訟請求的法院判決，實際上都將解決一個重要的規(guī)制問題。在不久的將來，一個令人振奮的問題是，法官在多大程度上能夠事前介入氣候變化的規(guī)制。世界各地即將進行一場司法審判的大試驗，實踐將表明侵權法在多大程度上能夠在事前減排方面發(fā)揮積極作用。

（原載于Oxford Research Encyclopedia of Climate Science， 2019， pp. 1-30，https：//doi.org/10.1093/acrefore/9780190228620.013.648，此次翻譯已獲作者授權。）

責任編輯：王俊暐

責任校對：孫飛行