我國法院適用“有利于保護被監護人權益的法律”之實證分析

秦紅嫚

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下稱《法律適用法》)第30條①《法律適用法》第30條規定：“監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。”規定了選擇適用有利于保護被監護人權益的法律，這一做法彰顯了國際私法中的保護弱者權益原則，體現了以人為本的立法理念，符合當代國際私法對實質正義的追求。②參見于飛：《國際私法“有利原則”之界定——兼談我國〈涉外民事關系法律適用法〉有關規定》，《中國國際私法與比較法年刊》（第15卷），北京大學出版社2012年版，第67頁。國際私法上的“弱者”，通常指在涉外民商事法律關系中因社會或自然原因而無法實現合法利益，需要法律給予特殊保護的人。①參見曲波：《國際私法本體下弱者利益的保護問題》，法律出版社2009年版，第8頁；徐冬根：《國際私法趨勢論》，北京大學出版社2005年版，第123頁；劉想樹：《國際私法基本問題研究》，法律出版社2001年版，第73-79頁。很多學者認為，涉外民商事關系中的當事人有強弱之分，若不關懷弱者，建立旨在保護弱者的規則和制度，就不利于涉外民商事法律關系的順利發展，最終不僅會損害當事人雙方的利益，還會影響國家利益。②參見肖永平、周曉明：《沖突法理論的價值追求》，《河南省政法管理干部學院學報》2007年第3期，第138頁。而“有利于保護被監護人權益”的立法正體現了保護弱者或者有利于弱者的當代國際私法的立法理念，有利于促進監護法律關系的成立。③參見郭玉軍：《中國國際私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事關系法律適用法〉為中心》，《清華法學》2011年第5期，第161-162頁。在監護關系中，被監護人常因年齡、生理、精神等原因處于相對不利和弱勢地位，在立法上予以傾斜保護被監護人的利益，可在一定程度上平衡各方的利益。此外，“適用有利于保護被監護人權益的法律”也體現了沖突法的靈活性和追求實體正義的理念。目前，國際社會在涉外監護的法律適用規范方面采納了保護弱者利益原則。④See Ann Laquer Estin,International Family Law Desk Book 122-123(American Bar Association 2016).同時，此類規定也在一定程度上體現了立法軟化沖突規則中的連結點的趨勢。法官通過“有利于保護被監護人的權益”這一富有彈性的連結點，具有一定的自由裁量權，使其在審理涉外監護案件時，盡可能考量有利于保護被監護人的因素，進而實現沖突法的實體正義。總之，我國現有關于涉外監護的法律適用的規定既契合國際社會的立法趨勢，又能實現實體正義，有利于保護被監護人的權益，具有一定的創新性和先進性。

《法律適用法》第30條在立法上采用了結果定向的原則和多個連結點中進行結果選擇的方式，雖體現了保護被監護人利益的價值取向，但因缺乏有利于被監護人的判斷依據和標準等配套規定，導致立法者的價值追求與司法者的實施現實之間存在著一定的差距。⑤參見徐偉功：《〈涉外民事關系法律適用法〉實施研究》，法律出版社2019年版，第382頁。但是，司法實踐中這一規定的適用仍存在一些問題，如法官依據什么法來判斷“有利于保護被監護人權益”；有利于保護被監護人權益缺乏界定標準，容易造成法官的自由裁量權過大等。本文主要探究《法律適用法》實施后涉外監護法律適用的實施效果，總結我國法院在涉外監護領域法律適用的一般情況，著重分析我國法院適用“有利于保護被監護人權益的法律”中存在的問題，剖析其背后的原因，探尋突破路徑。

一、樣本收集及統計分析

（一）樣本收集

筆者在中國裁判文書網設置裁判文書的起止時間，即2011年4月1日至2020年4月20日，以“涉外監護”為關鍵詞檢索到的判決文書僅1件①參見〔2015〕閔民一（民）特字第39號。，以法律依據為“《法律適用法》第30條”為搜索條件檢索到與監護有關案件6件②6個案件的案號分別為：〔2014〕杭西民特字第17號、〔2014）杭西民特字第24號、〔2014〕梅縣法民一初字第169號、〔2015〕閔民一（民）特字第39號、〔2015〕閔民一（民）初字第13042號、〔2016〕粵0606民初13061號。。以“涉外婚姻”為案由并篩選涉及監護權糾紛的裁判文書共8件。③法院在處理涉外離婚案件時，一并處理了未成年子女的監護與撫養等問題。雖具體表述有的使用“撫養”，有的使用“監護”，有的將兩者交叉使用，但都會涉及監護的具體事項，因此將其納入本文的研究范圍。此外，以上述方法在部分省市法院的官網上搜索并篩選后，搜集到涉及涉外監護糾紛法律適用案件的裁判文書7份。經過上述方式搜索，去除重復，共篩選到與本文密切相關的有效裁判文書共12份。

因中國裁判文書網啟用時間有限，部分省市法院對公布判決書的要求也不一致等原因，且加上選擇的案件發生在《法律適用法》施行以后，使得檢索到的民事判決書的數量相對較少。此外，《最高人民法院關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》第4條明確規定涉及未成年子女撫養、監護的裁判文書不在互聯網公布。這使得難以獲取更多涉外監護糾紛判決書，進而導致研究樣本相對較少，數據相對單薄。即便如此，本文還是結合已經搜集到的案例分析我國關于涉外監護法律適用的現狀，以小見大，探尋我國法院處理涉外監護案件尤其是適用“有利于保護被監護人權益的法律”的司法實踐狀況。

筆者歸納總結上述12份裁判文書后，形成了一份數據表(見表1)。該表比較全面地反映了我國法院審理涉外監護案件的依據、涉外因素以及法律適用等情況。

表1 涉及涉外監護法律適用案件審理總體情況表

（二）統計分析

通過歸納分析表1涉外監護法律適用案件審理的總體情況，可以看出我國法院在審理涉外監護案件時，主要呈現以下特點：

其一，有關涉外因素的判斷多是考量主體含有涉外因素。現有12份判決書中，當事人一方主體涉外的占主要部分。涉案國家具體分布如圖1所示。

圖1 裁判文書所涉國家分布

其二，涉外監護的案件中涉及未成年人監護的案件占比較大。12份裁判文書中僅有2份①參見〔2014〕杭西民特字第24號、〔2014〕杭西民特字第17號。涉及成年人監護且案由均是申請宣告公民無民事行為能力。有關涉外未成年人監護案件的10份判決書中，具體案由存在差異(如圖2)：其中，案由為撤銷監護人資格的案件1件，直接以監護權糾紛為案由的案件2件，以離婚糾紛為案由的案件4件，以同居關系子女撫養糾紛為案由的案件2件，以撫養糾紛和撫養費為案由的案件1件。

圖2 搜集案例案由類型分布圖

其三，12份裁判文書中法院未定性的有6份①案號分別為〔2014〕杭西民特字第24號、〔2014〕杭西民特字第17號、〔2014〕梅縣法民一初字第169號、〔2015〕閔民一（民）初字第13042號、〔2015〕三中民終字第08588號、〔2015〕鼓民初字第2457號。，而其他判決書中的定性又存在差異。定性為因涉外同居關系引起子女撫養糾紛的1件②案號為〔2012〕瓊民三終字第41號。、定性為涉外監護權糾紛的2件③案號分別為〔2015〕閔民一（民）特字第39號、〔2016〕粵01民轄終2517號。、定性為涉外撫養權糾紛的1件④案號為〔2018〕粵06民終2839號。、定性為涉外民事糾紛的2件⑤案號分別為〔2016〕粵0606民初13061號、〔2016〕京01民轄終288號。。此外，我國法院在處理涉外監護案件尤其是處理涉外未成年人監護案件時，常因監護與親權、扶養等概念關系密切，在范圍上存在著交叉或包含的關系，導致識別案件時混淆相關法律關系。例如，法院在判決書中采用模糊定性的手段，未明確對相關法律關系定性，而同時羅列不同的沖突規則；⑥例如，在楊某某與AMI離婚糾紛一審民事案中，法院將案件識別為涉外民事案件，未定性有關子女監護的法律關系，直接羅列父母子女關系、離婚、扶養和監護的沖突規則。有些則不區分監護和父母子女關系，造成同一案由的案件定性不同；①例如，都是因同居關系而引起的有關子女撫養糾紛的案件，在劉某某與王某某同居關系子女撫養糾紛案中，法院將與撫養糾紛有關的法律關系識別為涉外監護關系。又如，在同樣都是申請撤銷監護人資格糾紛中，申請人胡某某與被申請人余某某申請撤銷監護人資格案中的法官將糾紛中的法律關系識別為監護關系，而在P與W申請撤銷監護人資格上訴案中，申請撤銷監護人資格上訴案中的法官卻將糾紛中的法律關系識別為父母子女關系。還有些將涉及監護事項糾紛定性為撫養的糾紛，卻同時適用撫養和監護的沖突規則。

其四，審理程序多以普通程序為主且二審審結的案件占比較大，具體比例如圖3所示。12份判決書中，法院在審理涉及涉外監護案件時一般是依照普通程序組成合議庭對案件進行審理，其中有1個案件②參見〔2015〕閔民一（民）初字第13042號。先適用簡易程序審理，后因案情復雜，依法組成合議庭適用普通程序審理；有3個案件③參見〔2014〕杭西民特字第24號、〔2014〕杭西民特字第17號、〔2015〕閔民一（民）特字第39號。啟用了特別程序；有4個案件一審審結；8個案件二審審結。

圖3 搜集案例的審理程序和審級所占比例

其五，不同涉外監護案件適用沖突規則存在差異。12份裁判文書中有3份未說明選法依據，即未經沖突規則的指引而直接適用中國法，而其他9份因案由和識別不同分別適用不同的沖突規則，具體援引情況見表2。涉外未成年監護案件中選擇準據法的依據主要集中于父母子女關系、離婚關系、扶養關系以及監護關系的沖突規則，即《法律適用法》第25條、第27條、第29條或第30條，選擇準據法。涉外成年人監護案件中選法的依據則主要是民事行為能力和監護關系的沖突規則，即《法律適用法》第12條第1款和第30條。此外，有5個案件同時引用兩條或兩條以上沖突規則選擇準據法。

表2 涉外監護案件援引《法律適用法》條文情況表

最后，12份判決書中處理糾紛的準據法全部是中國法。雖然在定性上存在著差異，但搜索到的12個案例最終全部以中國法作為準據法，其中有些判決書中并未經具體說理和論證而直接適用中國法，選法的過程缺乏嚴謹性和合理性。

二、法院適用“有利于保護被監護人權益的法律”存在的問題

《法律適用法》第30條規定是弱者保護原則的具體化，其立法目的是充分保護監護法律關系中被監護人的利益。該條賦予了法官自由選擇“有利于保護被監護人權益”的法律。法官如何判斷“有利于”的標準，既要結合實體法中“有利于被監護人權益”原則的判斷標準，又要從已有的連結點所指向的法律中進行選擇、判斷和權衡，最終選擇“有利于保護監護人權益的法律”予以適用。①參見張麗珍：《涉外扶養案件法律適用的實證考察——以〈法律適用法〉實施以來的案例為研究對象》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第81頁。通過梳理搜集到的判決，法院選擇“有利于保護被監護人權益的法律”時，主要存在以下問題：

（一）未說明法律適用前“有利于”的考量因素

有些法院在審理涉外監護案件選擇法律前，未說明“有利于”的考量因素，具體情形可分兩類：

其一，法院在選法過程中，未援引任何沖突規范而直接適用中國法。例如，在孫某甲、孫某乙等與孫某丁撫養費糾紛案①參見〔2014〕深福法民一初字第579號。中，法院既未對案件進行定性，亦未提及任何沖突規范，而是直接適用我國《婚姻法》第37條處理案件中的監護、撫養等問題。另外，在S與譚某離婚糾紛案②參見〔2015〕三中民終字第08588號。中，法院未定性離婚后子女的監護問題，亦未援引任何沖突規范，直接適用我國《婚姻法》第32條、第39條之規定判決雙方所生之女J由譚某撫養，S對J同樣享有監護權。在黃某甲與卓某離婚糾紛案③參見〔2015〕鼓民初字第2457號。中，法院的裁判思路和選法結果與上述案件如出一轍。再如，在張某某與張某、余某某監護權糾紛案④參見〔2016〕粵01民轄終2517號。中，二審法院認為本案是監護權糾紛，僅羅列管轄權的依據，未說明法律適用內容。上述案例中，法院在選擇法律過程中，未提及任何沖突規則，更無有關適用沖突規則過程中關于“有利于”的判斷。

其二，法院在選擇準據法前，未提及“有利于保護被監護人權益”的任何因素，亦未比較選擇案件涉及的相關國家的法律，直接適用中國法作為案件的準據法。例如，在楊某某與AMI離婚糾紛案⑤參見〔2014〕梅縣法民一初字第169號。中，法院認定案件為涉外民事案件，僅羅列《法律適用法》第25、27、29、30條的條文，未進行任何考量和判斷，直接適用我國婚姻法及其司法解釋處理關于原、被告所生女兒安某的撫養、監護等問題。司法實踐中，不僅存在審理涉外未成年人監護案未提及“有利于保護被監護人權益”選擇法律的現象，而且在成年人監護案件中亦有相似情形。例如，在申請人陳某某要求宣告潘某某為無民事行為能力人案⑥參見〔2014〕杭西民特字第24號。和申請人王某要求宣告蔡某某為無民事行為能力人案⑦參見〔2014〕杭西民特字第17號。中，法院均將案件識別為涉外監護糾紛，援引第30條規定，未作任何說理而直接適用中國法。

上述案件中，法院要么未援引任何沖突規則，抑或僅羅列相關法條，并未考量案件中“有利于”的任何因素而直接適用中國法作為準據法，這一選擇法律的過程似不夠嚴謹。

（二）忽略“有利于”的判斷條件，直接依據某一連結點選擇準據法

在有些案件中，法院雖援引沖突規則，但僅憑沖突規則的某一連結點，未分析比較幾個連結點所涉實體法中哪個更加有利于保護被監護人權益。有些法院只根據當事人經常居所地在中國，就選擇適用中國法。例如，在P與W申請撤銷監護人資格上訴案①參見〔2016〕京01民轄終288號。中，法院直接根據當事人經常居所在中國而選擇適用中國法作為準據法。此外，在上訴人B因與被上訴人R撫養費糾紛案②參見〔2018〕粵06民終2839號。以及原告劉某某與王某某同居關系子女撫養糾紛案③參見〔2016〕粵0606民初13061號。中，法院均是基于當事人的經常居所地在中國即認為中國法是最有利于保護被監護人權益的法律。

還有些法院則根據被監護人在什么地點生活更有利于被監護人的身心健康和成長，就適用哪里的法律。例如，在孫某某與艾某某離婚糾紛案④參見〔2015〕閔民一（民）初字第13042號。中，法院處理子女撫養問題時，考慮到“被告存在家庭暴力行為，從最有利于未成年人健康成長的角度出發，確定子女娜某某、阿某某隨原告共同生活……據此，依照《婚姻法》和《法律適用法》第27條、第30條之規定，判決……”又如，在申請人胡某某與被申請人余某某申請撤銷監護人資格案⑤審理案件的法院認為：“被監護人鄭甲自出生起，便隨父母及外祖父母共同在上海生活，父母去世后，一直由外祖父母實際承擔其日常的生活和學習。從有利于鄭甲的身心健康及成長角度看，適用我國法律更有利于保護鄭甲的權益。”〔2015〕閔民一（民）特字第39號。中，法院認為被監護人自出生一直在上海生活，直接將中國法認定為有利于保護被監護人權益的法。

上述案件中，法院常基于當事人的“經常居所地”與中國有關聯，而忽略“有利于”的選擇條件，直接適用中國法作為案件的準據法。

（三）依據多個連結點的集中地，選擇“有利于”的法

在有些案件中，法院忽略“有利于”的條件限定，通過尋找沖突規則中多個連結點的集合，然后復合多個連結點選擇準據法。⑥參見張麗珍：《涉外扶養案件法律適用的實證考察——以〈法律適用法〉實施以來的案例為研究對象》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第82頁。

有的法院基于當事人的國籍和經常居所地與中國相關聯，即認定中國法為“最有利”的法，進而適用中國法。例如，在符某某與甘某同居關系糾紛上訴案中，一審法院和二審法院均是基于符某某與甘某為中國公民，且中國是兩者的共同經常居住地，在直接摘抄《法律適用法》第25、29、30條的規定后，認為該案包括監護糾紛在內的問題均應適用中國法。

上述法院的做法并未根據《法律適用法》第30條規定從該條指向的可能適用于案件的法律中選擇準據法，而是根據案件中與當事人有密切聯系的因素進行選擇的。有學者認為上述做法的本質是選擇“最密切聯系”法律，只是假借法律適用上的“有利于”之名。①參見張麗珍：《涉外扶養案件法律適用的實證考察——以〈法律適用法〉實施以來的案例為研究對象》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第82-83頁。

（四）僅提及實體法部分“有利于”的判斷

《法律適用法》第30條中的“有利于”是指在法律適用的過程中，法院在確定準據法之前，從眾多與案件有實際聯系的國家實體法中選擇一個對保護被監護人的權益有利的法。②參見袁發強：《有利的法——實質正義的極端化》，《現代法學》2015年第3期，第152頁。有些法院在對“有利于”進行說理時，存在混淆法律選擇前和法律選擇后的“有利于”的判斷，僅提及實體法部分“有利于”的判斷。例如，在孫某某與艾某某離婚糾紛案中，法院認為：“考慮到被告存在家庭暴力行為，本院從最有利于未成年人健康成長的角度出發，確定子女娜某某、阿某某隨原告共同生活”。該判決書中的“有利于”的判斷實際上是在確定準據法后，從實體法層面對“有利于”的判斷，而非選擇法律層面上的判斷。又如，在黃某甲與卓某離婚糾紛③法院認為，原、被告均要求撫養婚生子黃某乙，因婚生子年紀尚小隨被告生活時間較長，改變生活環境對婚生子成長不利，故婚生子黃某乙由被告撫養，原告每月應支付婚生子黃某乙撫養費1500元至其18周歲止，原告有探望婚生子的權利。案和S與譚某離婚糾紛案④法院在論述雙方所生之女J的撫養權問題時認為：“因J系女孩，尚且年幼，從雙方分居至今一直跟隨譚某生活，且譚某年齡較大，其身體狀況可能不再適宜生育，且S還有兩個孩子，故J由譚某撫養更加合適。J系美國國籍，原審法院考慮到其日后在美國生活的問題，在判令譚某對J享有撫養權的同時明確S亦對J享有監護權并無不妥。”中，福州市鼓樓區人民法院和北京市第三中級人民法院的說理和上述法院的做法相似。

從上述司法實踐可以看出，法院無論是在基于缺乏“有利于保護被監護人權益的法律”的判斷，還是在未援引任何沖突規范抑或援引沖突規范而不作任何說明的情況下，均習慣直接適用中國法作為案件的準據法。判決書中對于選擇中國法的依據和說理有的一筆帶過，有的甚至無視或忽略援引沖突規范，或者任意地選擇中國法①參見張麗珍：《涉外扶養案件法律適用的實證考察——以〈法律適用法〉實施以來的案例為研究對象》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第82頁。，抑或僅判斷實體法部分的“有利于”。這一審判思維可以反映出法院在審理涉外案件時存在“輕法律選擇”的審判問題。

三、法院適用“有利于保護被監護人權益的法律”不佳的原因剖析

法院審理涉外監護案件的司法實踐中之所以存在一些不完善的地方，既與我國現行監護法律制度的實體規定和涉外監護沖突規范不完善、不嚴謹密切相連，也與我國法院司法任務繁重、有些法官選法意識不強等司法困境相關。

（一）實體法中缺乏“有利于保護被監護人”的配套規定

涉外監護案件的處理既需要沖突規范予以指引，又需要具體的實體法規范予以配合。法院審理涉外監護案件時，通常依據法院地實體法判斷“有利于保護被監護人權益”。我國關于監護制度的實體法原來主要散見于《民法通則》及相關法律與司法解釋中。新通過的《民法典》總則部分引入了“有利于被監護人”原則，這一做法體現了現代監護制度的立法理念。將“有利于保護被監護人”原則置于總則中，這就注定了其內容不能規定得過于具體，否則與總則原則性和概括性的特點相沖突。而其他的法律規定及其司法解釋又缺乏對有利于保護被監護人的權益考量因素的具體內容。《中華人民共和國未成年人保護法》第4條②《中華人民共和國未成年人保護法》第4條規定：“保護未成年人，應當堅持最有利于未成年人的原則。處理涉及未成年人事項，應當符合下列要求：（一）給予未成年人特殊、優先保護；（二）尊重未成年人人格尊嚴；（三）保護未成年人隱私權和個人信息；（四）適應未成年人身心健康發展的規律和特點；（五）聽取未成年人的意見；（六）保護與教育相結合。”雖重申了“最有利于未成年人的原則”，并羅列了處理涉及未成年人事項的要求，但是該法羅列有利于被監護人的評價標準是以監護人的評價為準還是以被監護人的主觀評價為準等并沒有相關制度予以規定。①參見李霞、羅宇馳：《我國臺灣地區成年意定監護草案報告》，《青少年犯罪研究》2019年第2期，第12頁。此外，實體法中關于成年人監護中“有利于保護被監護人”的配套規定仍需要進一步明確。

在判斷“有利于被監護人”的過程中，如何處理好自由裁量權和具體標準之間的關系則需要其他規定予以配合。若沒有任何的評判標準則有可能會給監護人以及其他主體帶來過度的自由。尤其是法院選任監護人以及處理監護糾紛案件時，更需要有具體的標準予以指導，防止自由裁量權過大。②參見秦紅嫚：《我國監護制度的發展、問題與完善建議——兼評〈民法典（草案）〉總則中的相關規定》，《浙江理工大學學報》2020年第3期，第310頁。

（二）沖突規則條款本身缺乏可操作性

有學者在《法律適用法》生效時就提出“有利于”條款雖具有一定的創新性和先進性，但會增加法官的負擔，影響司法效率，缺乏可操作性。③參見葉竹盛：《尋找“更有利的法”：比較型沖突規范的司法困境及出路》，《現代法學》2017年第5期，第147頁。梳理現有立法中有利于保護被監護人權益的規定，其可操作性欠佳的表現如下：

第一，法官依據什么法來判斷“有利于被監護人權益”。從第30條規定來看，法官在審理涉外監護案件時，需要從一方當事人的經常居所地法或國籍國法中選擇有利于保護被監護人權益的法律。然而，各國關于有利于保護被監護人權益的標準存在著些許差別④See Pamela B.Teaster,Winsor C.Schmidt Jr.,Erica F.Wood,Susan A.Lawrence＆Marta S.Mendiondo,Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People 7-8(Praeger 2010);See also Robert van Krieken,The “ Best Interests of Children”and Parental Separation:On the “ Civilizing of Parents”,68 Modern Law Review 29-35(2005);Jean Zermatten,The Best Interests of the Child Principle,Literal Analysis and Function,18 International Journal of Children’s Rights 483-499(2010).，適用不同國家的法律對“有利于保護被監護人權益”的判斷可能會存在一定的差別。因此，需要明確該條中判斷“有利于保護被監護人權益”的準據法。

第二，未明確“當事人”的范圍，進而會影響須查明、理解和比較的實體法的數量，可能會給法官帶來繁重的工作量。《法律適用法》第30條的規定采用的是復數連結點，即“經常居所地”和“國籍國”，且條文在連結點前設有條件即“一方當事人”，那么法院在選擇有利于被監護人法的過程中需要權衡和判斷“一方當事人經常居所地法或者國籍國法”。但是，法律規定對“當事人”的范圍卻沒有給出界定。“當事人”是指糾紛爭議的當事人還是專指監護人與被監護人雙方，并不明確。“當事人”的范圍在一定程度上影響著法院查找、分析、比較對應實體法的數量，而“當事人”的范圍越大，法院查明、理解和比較的實體法的數量就越多，這在一定程度上會增加法院的司法負擔，與司法便利原則相沖突，無法實現公正價值和司法效率的統一，進而影響被監護人的合法權益。①參見袁發強：《有利的法——實質正義的極端化》，《現代法學》2015年第3期，第152頁。此外，我國現有立法和司法解釋尚未明確“當事人”的范圍，導致實踐中法院常常適用法院地法即我國法律處理案件。

第三，缺乏有利于保護被監護人權益的界定標準，容易造成法官自由裁量權過大。無論是我國現行實體法的規定還是沖突規則，雖都提倡要保護被監護人的權益，要從有利于保護被監護人利益出發，但是對于如何判斷這一問題的標準和考量因素只字未提。此外，現有法律和司法解釋并未明確規定關于“有利于”的判斷是從法律條文本身考量，還是從法律適用結果考察。②參見張麗珍：《〈法律適用法〉“有利于”條款實施研究》，《西部法學評論》2015年第6期，第76頁。考慮到我國法院審理的案件量大，各級法院法官的業務水平參差不齊，也需要細化“有利于”條款適用的主要考量因素，給予法官相對比較明確的指引。③參見吳用：《我國未成年人監護的法律適用——以〈涉外民事關系法律適用法〉第30條的司法應用為中心》，《第四屆涉外家事法論壇論文集》2019年5月，第70頁。

（三）法律選擇司法運用的障礙

法院適用“有利于保護被監護人權益的法律”狀況不佳，除了與我國立法不夠完善外，還與我國法院審理案件的具體現狀相關。

第一，“有利于”條款的適用與司法便利原則存在沖突。④參見吳用：《我國未成年人監護的法律適用——以〈涉外民事關系法律適用法〉第30條的司法應用為中心》，《第四屆涉外家事法論壇論文集》2019年5月，第65頁。在司法實踐中，法院在審理此類案件時，需要查明條文中連結點以及其所指向的實體法內容，然后再比較這些實體法中哪個法律“有利于”保護被監護人權益。⑤參見袁發強：《有利的法——實質正義的極端化》，《現代法學》2015年第3期，第152頁。有些案件涉及的連結點較多，則可能需要法官查明每個連結點涉及的外國法，比較權衡所涉實體法規定，最終選擇最為有利的法律。①參見張麗珍：《涉外扶養案件法律適用的實證考察——以〈法律適用法〉實施以來的案例為研究對象》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第81頁。這不僅增加了法院查明外國法的任務，還要求法官熟知各國實體法，這無疑給法院帶來了繁重的司法任務。②參見徐偉功：《〈涉外民事關系法律適用法〉實施研究》，法律出版社2019年版，第382頁。這對法院提出了極高要求，很難真正將須查明多個外國法的“有利于”條款落到實處，③參見吳用：《我國未成年人監護的法律適用——以〈涉外民事關系法律適用法〉第30條的司法應用為中心》，《第四屆涉外家事法論壇論文集》2019年5月，第71頁。從而導致“有利于”條款的實施往往是適用法院地法，即我國的法律，而并不一定真正適用了最有利于保護被監護人權益的法律。

第二，法官審理涉外民商事案件的審判邏輯和選法習慣有待改進。在審理涉外民商事案件的司法實踐中，有些法官缺少國際私法思維，常存在不區分涉外案件和國內案件，以審理國內監護案件的邏輯分析涉外監護案件；④參見黃進、連俊雅、杜煥芳：《2015年中國國際私法司法實踐述評》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第310頁。或者僅關注涉外案件的管轄權問題而忽略法律選擇；抑或“重法律適用，輕法律選擇”的審判邏輯。⑤參見張麗珍：《〈法律適用法〉“有利于”條款實施研究》，《西部法學評論》2015年第6期，第76頁。如前所述，選擇“有利于保護被監護人權益的法律”條款較之其他沖突規則更為復雜且其自身存在著一些問題，援引該條款涉及的實體法比較多。法官通常不會按照條款本身設計的邏輯予以選擇準據法。此外，法官習慣適用法院地法，即我國實體法作為案件的準據法。一方面是因為我國法官更熟知我國國內法，其適用更為便利。另一方面，從前面多個連結點對應的系屬一方當事人的“經常居住地法”或“國籍國法”中選擇適用有利于保護被監護人權益的法律作為涉外監護關系的準據法。正確適用《法律適用法》第30條，對法官的要求極高，即不僅要求法官要積極查找法律，還需要法官具有較高的專業素養和熟知相關國家的法律。⑥參見徐偉功：《〈涉外民事關系法律適用法〉實施研究》，法律出版社2019年版，第382頁。我國法官不僅要面對堆積如山的國內案件，還要承擔查明外國法的義務，很難真正落實“有利于”條款。

總之，我國監護實體法中尚未細化有利于被監護人的判斷標準，加之法官在審理涉外監護案件時基于客觀條件的限制，導致司法實踐中適用第30條出現了一定問題。①參見徐偉功：《〈涉外民事關系法律適用法〉實施研究》，法律出版社2019年版，第382頁。需要指出的是，在保護被監護人利益的同時，還需要限制法官的自由裁量權，如何找到兩者的平衡點，需要細化有利于被監護人的標準。否則，該條文在司法實踐中的可操作性將會大打折扣，難以實現立法價值和司法便利的統一。

四、適用“有利于保護被監護人權益的法律”的突破路徑

將有利于原則引入婚姻家庭領域，尤其是涉外監護領域，對于保護被監護人權益有著重要的意義，充分體現了對處于相對弱勢地位中的被監護人的特殊保護，體現了對弱者權益保護的原則。②參見于飛：《國際私法“有利原則”之界定——兼談我國〈涉外民事關系法律適用法〉有關規定》，《中國國際私法與比較法年刊》（第15卷），北京大學出版社2012年版，第68頁。同時，賦予法官充分的自由裁量權也體現了法律選擇的靈活性，進而彰顯了現代國際私法追求實體正義的趨勢。然而，如果沒有具體標準對有利于保護被監護人權益進行限制，則會造成法官自由裁量權過大的局面，導致同一類或者具有相似案情的案件審判結果不同，從而難以實現判決的一致性。因此，如何既確保被監護人的權益得到充分保障，又能確保法律適用的穩定性和可預見性，并能夠契合我國實際，在立法中較好地融入經濟政策的考量因素以達到法律適用中對各方利益適當平衡之目的，仍需要深入研究。③參見劉仁山：《國際私法與人類命運共同體之構建——以〈涉外民事關系法律適用法〉實施為據》，法律出版社2019年版，第70頁。建議參考其他國家的立法與實踐并結合我國具體情況，通過司法解釋的方式具體化“有利于保護被監護人權益”的判斷依據和考量因素，促進法律選擇的靈活性和裁判的確定性之間的平衡，增強法律適用的可操作性；特定化“一方當事人”的范圍，提高訴訟效率，實現公正價值和效率價值的統一。具體而言：

（一）建議以法院地法作為判斷“有利于保護被監護人權益的法律”的依據

建議通過司法解釋的方法明確以法院地法作為判斷“有利于保護被監護人權益的法律”的依據，理由如下：首先，在判斷是否“有利于保護被監護人權益”之前，尚未確定涉外監護法律關系的準據法，因此，在邏輯上不可能適用涉外監護法律關系的準據法。其次，有些國家結合起來規定涉外(跨州)監護的管轄權和法律適用，即在確定案件管轄權時就采取了有利于保護被監護人的原則。一般享有管轄權的法院往往與案件具有實質性的聯系，且若當事人對案件管轄權存在異議，可以提出管轄權異議；若未提出管轄權異議，則在一定程度上表明其認可該法院對案件具有管轄權。擁有管轄權的法院適用其沖突規則選擇法律，并且根據法院地法沖突規則中的內容進行判斷具有合理性。再次，很多國家實體法中的監護事項規定了有利于被監護人原則，而依據法院地法判斷有利于保護被監護人權益的法律僅是對確定準據法前有利于保護被監護人的判斷。在確定案件的準據法后，適用選擇確定后的實體法來處理具體的監護糾紛，也可實現保護被監護人權益之目的。最后，各國雖因政治、經濟、文化等原因對有利于被監護人的判斷標準存在差異，但隨著國際人權理念的發展以及民商事領域尤其是婚姻家庭領域的進一步融合，且監護制度設立的目標也都是為了保護被監護人的合法權益，適用法院地法來判斷有利于保護被監護人權益，并不會對被監護人的權益產生不良影響。

（二）明確“有利于保護被監護人權益”的考量因素

如前文所述，若判斷有利于被監護人權益法的依據為法院地法，那么就需要結合法院地的實體法判斷“有利于”。考察現代各國的監護立法，幾乎都規定了有利于保護被監護人原則。①See Jean Zermatten,The Best Interests of the Child Principle,Literal Analysis and Function,18 International Journal of Children’s Rights 483-499(2010).英美法系一些國家還具體規定了有利于被監護人原則的考量因素等內容。②See David Hodson OBE,The International Family Law Practice 748(Jordon Publishing 2015);Ghislaine Lanteigne,Best Interests of the Child in Relocation:The Work and Views of Lawyers in England and Wales,in Alison Diduck,Noam Peleg＆Helen Reece (eds.),Law in Society:Reflections on Children,Family,Culture and Philosophy 395-396(Brill NV 2015).考慮到未成年人監護和成年人監護各具特點，兩者遵循的規則規律不同，建議區分不同的監護類型，細化有利于被監護人的考量因素：

首先，在未成年人監護中，有利于保護被監護人原則要體現“被監護人最佳利益”，即不僅要衡量未成年人的健康、幸福與尊嚴，還應關注其生存發展權以及鼓勵其自主參與涉及自己的事務。①參見秦紅嫚：《我國監護制度的發展、問題與完善建議——兼評〈民法典（草案）〉總則中的相關規定》，《浙江理工大學學報（社會科學版）》2020年第3期，第314頁。英美法系的一些國家在其立法中細化了未成年人最佳利益原則的具體考量因素②這些考量因素概括起來主要包括以下五個方面：（1）未成年被監護人的年齡、成熟程度、意愿；（2）未成年被監護人平時生活的穩定性、持續性；（3）未成年被監護人免受情感、身體等傷害；（4）監護人有滿足其適當需求的能力；（5）兜底條款，即與未成年被監護人利益息息相關的其他因素等。參見[英]凱特·斯丹德力：《家庭法》，屈廣清譯，中國政法大學出版社2004年版，第229-231頁。See Maebb Harding,Teetering on the Brink of Meaningful Change,in Bill Atkin＆Fareda Banda(eds.),The International Survey of Family Law 165(Jordon Publishing 2015)；Andrew I.Schepard,Children,Courts,and Custody:Interdisciplinary Models for Divorcing Families 162-163 (Cambridge University Press 2004);Jane Mair,The Place of Religion in Family Law:A Comparative Search 64(Intersentia 2011).，這些規則使得“未成年人最佳利益”原則的操作性更強。因我國未成年人監護既有父母對未成年人子女的監護，也有其他近親屬或組織對未成年人的監護，在借鑒的基礎上建議規定未成年人監護的具體考量因素如下：被監護人生父母一方或雙方的意見；被監護人對監護人的意愿；被監護人與其父母一方或者雙方、兄弟姐妹及其他對被監護人最佳利益產生影響的人之間的關系；被監護人對家庭、學校等環境的適應度；被監護人的年齡、性別以及家庭；與上述因素相關的人的心理和身體健康情況；法官的自由裁量權等。③參見秦紅嫚：《我國監護制度的發展、問題與完善建議——兼評〈民法典（草案）〉總則中的相關規定》，《浙江理工大學學報（社會科學版）》2020年第3期，第314頁。

其次，在成年人監護領域，做到最有利于被監護人，需考慮支援其自主決定、最少限制以及最佳利益等。現代各國和地區有關成年人的監護立法中幾乎都規定了最佳利益原則。④例如，《德國民法典》第1901條第2款規定：“照管人必須以符合被照管人的最佳利益的方式，處理被照管人事務。被照管人的最佳利益，包括在其能力所及的范圍內按照自己的愿望和想法安排其生活的可能性。”英國《意思能力法》第1條第5款規定了最佳利益原則（best interests），該條款規定了代替意思能力欠缺人所做的行為或決定，必須為了其最佳利益。See Pamela B.Teaster,Winsor C.Schmidt Jr.,Erica F.Wood,Susan A.Lawrence＆Marta S.Mendiondo,Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People 7-8(Praeger 2010).甚至，有些立法還對如何判斷最佳利益作出了規定。我國可以在結合其他國家和地區立法的基礎上給出考量的因素：被監護人的期待可能性；監護人要盡量鼓勵或者允許被監護人參與事務決策或者盡力改善被監護人參與事務決策的能力；被監護人過去或現在的感情和希望、信仰、價值觀等其他要素；咨詢家屬、護理者或者其他人的意見以確定被監護人的意思；兜底條款，其他有利于被監護人的情形。①參見秦紅嫚：《我國監護制度的發展、問題與完善建議——兼評〈民法典（草案）〉總則中的相關規定》，《浙江理工大學學報（社會科學版）》2020年第3期，第314頁。

（三）特定化“當事人”的范圍

特定化“當事人”的范圍，在實踐中可以減少法院查明備選法的數量，進而有利于確定保護被監護人權益的法。建議有關監護的設立、變更和終止等涉及監護人和被監護人資格和身份的法律適用問題，明確直接適用對被監護人最有利的法律。②參見汪金蘭：《關于涉外婚姻家庭關系的法律適用立法探討——兼評〈涉外民事關系法律適用法〉（草案）》，《現代法學》2010年第4期，第171頁。可通過修改立法將原條文改為：“監護的設立、變更和終止、監護權的歸屬、監護人的確定，適用被監護人經常居所地法或國籍國法中有利于保護被監護人權益的法律。”

在目前無法修改相關立法的情形下，采用司法解釋的方法，建議將一方當事人限制為“被監護人”。原因如下：首先，被監護人的確定較之監護人的確定更為容易。在涉外監護中，無論是涉及多方當事人爭奪監護人資格的糾紛，還是因履行監護職責過程中產生的糾紛，或者因管理監護財產與其他主體產生的糾紛等，被監護人的身份往往比較容易確定。因此，在涉及監護的設立、變更和終止等有關身份問題時，比較容易確定被監護人的屬人法。其次，通常與被監護人人身權益相關的監護糾紛，與被監護人的經常居所地或者國籍國有實質的聯系。將被監護人確定為“當事人”也有利于實現保護被監護人的權益。最后，采用被監護人的經常居所地法或國籍國法中有利于保護被監護人權益的法律也符合現代國際私法的發展趨勢。一些國際條約①例如，1996年海牙《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行及合作公約》第3章法律適用部分規定，對于兒童的保護措施優先適用“兒童慣常居所地法”；2000年海牙《關于成年人國際保護公約》第13條至第15條規定，對成年人的保護措施允許通過協議或雙邊行為在被保護人的慣常居所地法、本國法或與被保護的成年人有實質聯系的法律中指定應適用的法律。和一些國家的新近立法②例如，1998年《突尼斯國際私法典》第50條、2005年《保加利亞國際私法典》第86條等也都規定優先適用被監護人慣常居所地法。都規定了優先適用被監護人的慣常居所地法。

有關監護人照管被監護人的財產或者如何照顧被監護人、監護人的職責等問題的法律適用，此時的“當事人”建議限制解釋為“監護人與被監護人”。理由主要是基于監護具有權利和義務雙重屬性。現代監護立法的價值取向，即要平衡各方當事人的合法利益，不能過分犧牲某一方的利益來維護對方的利益。

（四）規范判斷“有利于”的審判邏輯

為避免法院倒置法律適用前與適用后的“有利于”的判斷，可以通過一些指導案例或典型案例規范判斷“有利于”的審判邏輯。法院在確定案件屬于涉外監護案件而援引《法律適用法》第30條之規定后，首先要結合具體的案件尋找并列出相關的連結點，以期為后面的選法作出更加全面的選擇。其次，法院要依據法院地法即我國實體法中“有利于被監護人”原則的判斷標準在上述連結點所指向的法律中進行選擇、判斷和權衡，最終選擇對保護被監護人權益有利的法律作為準據法。最后，再根據確定的準據法對涉外案件中當事人的實體權利義務關系作出判決。

此外，為協調“有利于”條款與司法便利原則的沖突，還可優化外國法查明的途徑。由于“有利于”條款較之其他沖突規則條款而言可能會需要法院查明多個國家的實體法，其工作量較為繁重，加之我國法院的司法任務比較繁重，因此，優化外國法的查明途徑在一定程度上可以減輕法院的司法負擔。

五、結語

隨著保護人權理念的深入推廣，越來越多國家的立法注重以人為本。這一理念在監護立法中的體現，則是更加全面地保護被監護人的利益。在法律適用過程中，“有利原則”體現了保護弱者或者有利于弱者的精神，且體現了有利于促進某種法律關系的成立，因其與現代國際私法所追求的實體正義有著重要的關系，得到很多國家立法的認可。在規定涉外監護的法律適用時，保護被監護人的權益、選擇有利于保護被監護人權益的法律成為一種趨勢。“有利于保護被監護人權益”的規定雖然體現了保護被監護人利益的價值取向，但是，選擇有利于保護被監護人權益的法律具有一定的靈活性，若不加以限制，可能會造成法官自由裁量權過大，進而達不到保護被監護人權益的目的。因此，建議參考其他國家的立法與實踐并結合我國具體情況，通過司法解釋的方式具體化“有利于保護被監護人權益”的判斷依據和考量因素，促進法律選擇的靈活性和裁判的確定性之間的平衡。涉外監護法律適用是一個漫長且復雜的過程，既需要相應的沖突規范予以指引，選擇適當的準據法，又需要完善的國內實體法予以配合，兩者缺一不可。同時，在司法實踐中也需要具體案件具體分析。只有如此，才能做到真正的保護監護各方的利益，尤其是被監護人的合法權益，最終實現國際私法的實體正義、沖突正義和程序正義的相互統一。