《關于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規定》 的產生、守成與創新

姜川

5月25日，最高人民法院發布并生效了《關于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《銀行卡規定》）。對于支付業界來說，這是關于支付民事責任最為重要的一份司法解釋，系統性地規定了費用收取、訴訟時效和盜刷責任三方面的內容，尤其是盜刷責任的分擔規則相對較為系統。本文試圖在目前各項關于《銀行卡規定》的解讀之外另辟角度，討論該司法解釋的產生、守成與創新。

“難產”的司法解釋

《銀行卡規定》2018年6月6日發布征求意見稿，當年6月30日意見征求結束，然而依據正式版的《銀行卡規定》，該司法解釋于2019年12月2日由最高人民法院審判委員會第1785次會議通過，直至2021年5月25日才發布。該司法解釋從征求意見到出臺一反常態地長達3年，這對于司法解釋而言并非慣常操作。由此可見該司法解釋出臺的艱難。

《銀行卡規定》的漫長出臺過程。按照《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》，一部司法解釋的出臺需要經過“立項—批準立項—起草—征求意見并修改—研究室審核—審委會討論批準—發布”七個步驟（圖1）。司法解釋的起草工作由最高人民法院各審判業務部門負責，按照最高院的分工，《銀行卡規定》是由民事審判第二庭（以下簡稱“民二庭”）負責起草。2015年12月24日，最高人民法院審判委員會委員、民二庭時任庭長楊臨萍在《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》中透露“我們正在研究制定銀行卡糾紛法律適用問題的指導意見”，在此之后兩年半才形成草案。起草之后進入征求意見階段，一方面最高院需要向全國人大常委會相應的專門委員會征求意見，另一方面需要向公眾征求意見，也就是2018年6月6日發布《銀行卡規定》的征求意見稿，6月30日意見征求結束。這份征求意見稿少見的并未以完整司法解釋的形態征求意見，而是在兩個條文（第二條全額支付利息條款的效力、第七條發卡行的通知義務）中分別設置了兩種潛在的規范方式，這表明《銀行卡規定》在起草過程中就已經遇到了難題。

征求意見結束之后，起草的業務部門，也就是民二庭，需要就反饋的意見進行修改并形成送審稿。送審稿經過主管副院長同意后交由最高院研究室審核，審核后報審委會討論。由于審判委員會應當在司法解釋草案報送之次日起三個月內進行討論，而審委會是2019年12月2日討論通過，可見《銀行卡規定》從征求意見到上審委會之間的間隔至少達到一年零兩個月，這期間司法解釋一直處于修改階段，這個期限之長在最高院的民事類司法解釋中并不多見，考慮到該司法解釋的體量較小，征求意見稿也僅有27條，這種長時間的修改更加反常，表明對于該司法解釋的征求意見稿存在較大的沖突意見，修改平衡相對困難。

2019年12月2日第1785次審委會通過該司法解釋，又時隔一年零六個月，該司法解釋最終公布，間隔之長在最高院的各項司法解釋中也屬少見。這表明該司法解釋在第1785次審委會上并非直接通過，而是僅獲得原則通過，按照規定，原則通過之后還需要由起草部門（也就是民二庭）會同研究室根據審委會的討論決定進行修改，并報分管副院長審核后，才能由最高院院長或者常務副院長簽發。可以推知《銀行卡規定》在審委會通過之后還是經歷了大量的修改才最終發布。

《銀行卡規定》“難產”原因。《銀行卡規定》在修改與實施兩個環節的“難產”，可能原因之一，在于問題的復雜：其一，涉及的利益過于廣泛，截至2020年末，全國銀行卡發卡數量89.54億張， 2020年全國共發生銀行卡交易73454.26 億筆，金額888.00萬億元，占總交易筆數的97%，發布一個可能影響如此之大的天量交易，司法解釋不得不慎之又慎;其二，司法解釋涉及銀行業和公眾之間的權利義務平衡，條文設置可能會較大改變銀行的合規現狀，而銀行作為我國金融業的基石，必須小心謹慎;其三，最高院制定司法解釋以行使其司法權，這種抽象規則的制定存在與中國人民銀行、銀保監會的監管權之間的權力分配張力，三家國家機關之間的溝通也并非易事。

《銀行卡規定》如此“難產”的可能原因之三，在于法律基礎的巨變：其一，《電子商務法》的出臺，該法2016年12月提請全國人大常委會初審，2017年10月31日提請二審后，2018年6月19日三審，2018年8月31日四審通過，《銀行卡規定》征求意見期間，《電子商務法》剛好進行三審，《銀行卡規定》征求意見結束，《電子商務法》才公布，其關于電子支付服務商的民事責任是關于電商領域的銀行卡糾紛中責任分配的重要法律依據。其二，《民法典》的編纂，《民法典》對格式合同、訴訟時效等內容進行了大量的變更，這些變更也影響到了《銀行卡規定》;其三，《民間借貸司法解釋》的修改，征求意見稿時適用的是2015年版《民間借貸司法解釋》，利率上限采用兩線三區的標準，而最高院的一系列文件則將民間借貸利率上限準用于金融借貸，2020年修訂的《民間借貸司法解釋》確定了4倍LPR的民間借貸利率上限，這導致了金融借貸利率上限的混亂，也影響到《銀行卡規定》的條文制定。

規則的守成以細化為主

最高人民法院制定司法解釋是出于其審判需要，不可能如同人大立法一樣制定大量的新的規則，司法解釋的這一性質已經表明《銀行卡規定》是以規則的細化為主。而這樣一部出臺如此艱難的司法解釋，也表明其制定需要面對眾多意見與利益的衡量，規則的制定也只能趨于含糊。

首先，從征求意見稿到正式發布稿條文數量從27條變為16條，《銀行卡規定》規范的內容也大幅縮減。例如征求意見稿的第2條（對信用卡未完全還款時全額計息慣例的限制），第7條（盜刷發生時發卡行的通知義務及其違反的責任），第14條（存在偽卡交易爭議時暫不記錄征信），第20條（冒用持卡人名義更換手機卡，電信運營商違反審核義務的責任），這些條款都并未規定在正式稿當中，其共同點是都對大型機構（銀行與電信運營商）施加義務或限制權力，可見其背后的利益衡量與立法博弈。值得一提的是，其中的第2條和第7條是征求意見稿中唯二并未確定行文而是設置兩種潛在模式同時征求意見的條文。這兩條，最高院在征求意見稿中無法確定規范設置就已表明立法時缺乏共識，這種共識顯然無法通過征求意見而實現，于是在如此漫長且充滿角力的立法過程中，雙雙從正式稿中被拿下似乎是必然的結局。除此之外，征求意見稿的23、24、25、26條關于民刑交叉等程序性事項都被整體刪除未進入正式稿，這種刪除可能是出于立法體例與立法技術的考量。

其次，《銀行卡規定》留下來的條文，相比征求意見稿，也存在法律明確性與可適用性下降的特點。以正式稿的第2條關于利息違約金等的格式條款效力問題的規定為例，關于此問題涉及兩項民法的制度：其一，格式條款是否訂入合同成為合同一部分，征求意見稿并未規定，正式稿雖然做了規定，但也只是《民法典》496、497條的復寫，規則意義有限;其二，利息違約金是否涉及高利貸，征求意見稿準用民間借貸的利率上限進行規制，而正式稿則采用考慮各種因素之后進行個案化考察的規制方式，調整規制方式并非大問題，然而各種個案化考察到底是依據《民法典》680條禁止高利貸，還是依據《民法典》585條違約金酌減的規定并不清楚，也不符合任何一個法條的規范結構，而更類似于兩個法條的綜合性混合應用，并且最高院在《銀行卡規定》的答記者問中也對此問題進行了回避。無論如何，《銀行卡規定》并未給出一個關于利息違約金的明確標準，而是回到了央視主播李曉東訴建設銀行案中北京市二中院的綜合考量個案個判的處理思路。

最后，單就正式稿本身而言，大多數條文也缺乏新意，更多的是對已有規則的重復、具體化、推論適用。對已有規則的重復例如第8條第1款、第9條第1款，這兩款是關于發卡行在與持卡人訂立銀行卡合同或者簽訂網絡支付業務時，未完全告知某一網絡支付業務持卡人業務的開通或者業務的重要功能時，發卡行應當承擔相應的責任，這一規則看似新鮮，但其實已經被2015年最高院民二庭時任庭長楊臨萍（現任最高院副院長）所做的會議紀要《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》“六、關于銀行卡糾紛案件的審理問題”所完全涵蓋，《銀行卡規定》只是將這一規則再次確定，并將對法官的軟約束變為硬約束。對舊有規則的具體化如第3條，是關于發卡行對持卡人的訴訟時效中斷的三種具體形式的效力認定，該條是司法解釋的起草人在答記者問中作為《銀行卡規定》的三大亮點之一進行介紹的，然而在該答記者問中也承認這條是《民法典》第195條與《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第13條在銀行卡糾紛案件中的具體化。對舊有規則的推論適用，如第12條，發卡行、非銀行支付機構、收單行、特約商戶承擔責任后可以請求盜刷者承擔侵權責任，這是《民法典》1198條的簡單推論;又如第13條，因同一盜刷交易持卡人主張權利所獲賠償數額不應超過盜刷所致損失總額，這是民事損害計算填平原則的體現;再如第14條，盜刷交易被認定不承擔責任則可以請求撤銷不良征信，這是《征信業管理條例》第25條的簡單推演;有合理理由相信這些規則進入《銀行卡規定》僅僅是為了增加法官釋法的便捷。

規則的創新與發展為輔

責任分擔規則成焦點。整部司法解釋篇幅最大的內容是關于偽卡盜刷或者網絡盜刷交易的責任分擔規則，其最大亮點在于明確發生盜刷時，銀行責任采用無過錯責任的歸責方式，而在無過錯責任中，銀行的免責事由是被害人有過錯或者被害人有部分過錯則依據已有過失進行責任減免。這一規則并不稀奇，《電子商務法》57條規定“未經授權的支付造成的損失，由電子支付服務提供者承擔;電子支付服務提供者能夠證明未經授權的支付是因用戶的過錯造成的，不承擔責任” 可以覆蓋這一場景，但是需要注意的是《電子商務法》57條，僅僅針對電子商務場景之下的電子支付，《銀行卡規定》則將其應用領域擴充到銀行卡的全部線上、線下、電子商務、非電子商務的交易當中。銀行卡的非電商的非授權交易在之前只能適用一般侵權的過錯責任，《銀行卡規定》頒布后則可以通過無過錯責任進行歸責，從這個角度說，這一部分具有一定的擴展創新。

銀行卡盜刷交易作為一項特殊侵權，適用無過錯責任，并且需要一整套證明責任相關的規則，具體體現為正式稿的第4條、第5條、第6條、第7條。其中第4條和第5條是關于舉證責任的安排，第4條依據證據對于不同主體的可獲得性不同，規定了在持卡人和銀行之間的舉證責任分配，第5條是關于持卡人告知發卡行后，發卡行怠于進行調查而導致的舉證責任，由于盜刷案件的事實材料多有不同，這種指引有助于審判時依據證明責任判定責任歸屬。第6條是法院對是否構成盜刷的事實認定規則指引，這種指引相比于征求意見稿多了對于交易系統、設備等的安全性考量因素，客觀上可以促使銀行加強系統安全;然而，正如現在的各項判決中對于采用驗證碼的方式是否安全存在分歧意見，這一條款的增加是否可以形成足夠的裁判確定頗值得懷疑。第7條是關于具體的責任分擔，第一款如同前文所述明確了無過錯原則，第二款明確了持卡人與有過失的銀行減責/免責事由，第三款明確了不真正連帶義務，第一款處理的問題在實踐中尚且存在爭議，第二、三款的規定基本是目前裁判中沒有爭議的內容。

值得一提的是，最高院民二庭負責人在答記者問中明確否定了民間借貸利率上限準用于信用卡透支利率，“由于信用卡透支交易本質上是金融機構向持卡人出借款項，故該上限不應參照民間借貸利率上限進行確定”。這種準用是最高院2017年的文件《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》所確定的制度，但是隨著民間借貸司法解釋改變了民間借貸利率上限，遵守過往的準用規則已經不合時宜，在各地法院進行探索之后，最高院明確做出此種表態也屬正常。

結語

對于《銀行卡規定》，不同的主體態度不一，銀行方依舊有聲音認為銀行的責任過重，而公眾也有聲音認為《銀行卡規定》相比于征求意見稿不過是“高高舉起，輕輕落下”。這一司法解釋由于處理的是損失出現之后的分擔規則，涉及激烈的存量博弈，各種態度的存在表明這一問題的復雜性。雖然該規則的正式稿回避了諸多問題，但司法解釋的回避并不代表該問題不存在，也不代表這些問題不需要在審判中明確規則，《銀行卡規定》不是終點，裁判的探索還在繼續，未來的規則還在形成，姑且“讓規則再飛一會”。

作者系南昌大學立法研究中心研究員、法學博士

責任編輯：張鳳閣