中國留學生能告贏美國政府嗎？

王曉楓

過去四年，特朗普政府對美國移民體系做出1000多項政策改變，要糾正這種負面改變談何容易。圖/cnsphoto/IC

中國留學生擬針對10043號美國總統(tǒng)行政令發(fā)起訴訟，深入了解該總統(tǒng)令法理依據以及該訴訟在美國政治、司法語境下可能面臨的挑戰(zhàn)，是順利推進該訴訟的必要前提條件。美國憲法和移民法專家王昶律師就這些問題進行專業(yè)解讀。

王昶律師擁有美國律師執(zhí)照，著有多部中英文美國法律著作，在2011年當選美國法律最高研究機構、編著《法律重述》和模范法典的美國法學會（ALI） 會士，是第二位來自中國大陸的當選會士。他還擔任中國涉外法治人才培養(yǎng)基地中國政法大學比較法學研究院副教授，并兼任美國和歐洲多家法學院的客座教授。

《財經》：因10043號總統(tǒng)令被拒簽的中國留學生收到表格上注明原因是212（f），這是基于怎樣的法理基礎？

王昶：本案法律根源是212（f），這是《移民和國籍法》賦予美國總統(tǒng)一項非常廣泛的權力，即可以通過總統(tǒng)公告暫停或限制任何外國人或某一類外國人進入美國。美國公權力在很多領域由立法和行政分支分享，但在外交和移民領域，行政分支幾乎是全權（plenary power）。212（f）確保行政部門面對“對美國構成危險但根據當時法律規(guī)定不可排除的外國人”時不必束縛手腳，總統(tǒng)擁有這項全權可以防止任何特定案件或案件類別構成的危險。

《財經》：按照該法理基礎，以往判例怎樣裁決這種挑戰(zhàn)涉移民議題總統(tǒng)令的案件？

王昶：在有限判例法中，美國法院迄今未對總統(tǒng)第212（f）條權力做出任何限制。縱觀美國憲政歷史，行政分支在移民這個特殊領域作出規(guī)制，司法分支的態(tài)度是“尊重”（deferential），不做second guess（過多猜測）。可參考的判例法有：聯(lián)邦最高法院早在Knauff v. Shaughnessy （338 U.S. 537）一案中就認可總統(tǒng)擁有主管移民事務行政全權，并認為驅逐外國人是一國主權基本行為;聯(lián)邦最高法院也在Sale v. Haitian Centers Council， Inc.（509 U.S. 2549）案中支持老布什根據212（f）頒發(fā)的行政令;第11巡回上訴區(qū)在Haitian Refugee Center Inc.， v. Baker （953 F.2d 1498）案中承認212（f）授予總統(tǒng)“極大的自由裁量權”等。由此可見，現(xiàn)存判例法均支持行政分支的行為。

這種支持也折射出美國司法體系一個結構性缺陷：美國司法體系自稱保守謹慎，尊重傳統(tǒng)的三權分立原則，一般會假設行政部門的政策和行為合理合法。一旦出現(xiàn)行政部門惡意立規(guī)和惡意執(zhí)法，司法部門反應滯后，糾錯能力受到判例原則（stare decisis）的嚴重限制。特朗普現(xiàn)象是對美國式民主前所未有的考驗。司法分支判例的邏輯是假定行政分支制定政策均出于合理原因，一旦面對惡意立法，或自縛手腳、或助紂為虐。最典型案例就是禁止穆斯林旅行令，第一和第二版“禁穆令”迅速被西雅圖、夏威夷等地的聯(lián)邦地區(qū)法院宣布違憲而廢止，第三版上訴至最高法院，最高法院在2018年的《特朗普訴夏威夷》（Trump v. Hawaii）案中裁決第三版“禁穆令”合憲，最高法院拒絕考慮行政令文本之外的任何證據，即便那些證據充分證明特朗普團隊，特別是反移民狂史蒂芬·米勒（Stephen Miller），惡意立規(guī)、綁架國家機器、發(fā)泄排外仇恨。但最高法院聲稱：只要行政令文本上沒寫著排外、仇恨、歧視字眼，而是寫著出于國家安全考量，就要接受行政方的說法。細讀羅伯茨法院在此案中判決，字字句句正如最高法院在1944年《是松訴美國案》（Koretmatsu v. U.S.， 323 US 214）（下稱《是松案》）支持羅斯福總統(tǒng)的9066行政令（監(jiān)禁所有日裔美國人）那樣，析辨詭辭，巧舌如簧，都是典型的“揣著明白裝糊涂”。而羅伯茨首席大法官在完全按照《是松案》的邏輯在《特朗普訴夏威夷》案中判決特朗普集團獲勝后，又羞答答地在沒有直接判例法效果的“附帶判決”（Obiter Dictum）中聲稱：《是松案》不應再作為判例。最高法院部分大法官的政治盤算路人皆知，但其費力地表演也真是令人嘆為觀止。

《財經》：鑒于以往判例，中國學生此次擬訴訟10043號總統(tǒng)令勝算幾何？應該采取怎樣的起訴策略？

王昶：一般說來，只有在美國境內簽證被撤銷的中國學生才有“訴訟資格”（Standing），在美國境外被拒簽的人，不具備訴訟資格，因為還未進入美國的學生不受美國憲法《權利法案》的保護。在美國境內被吊銷簽證的中國學生被剝奪原本合法的學習機會和居留權，可以在聯(lián)邦法院提起訴訟。這不是一個單純的移民法問題，而是憲法問題。注意美國的移民法院不屬于獨立的司法機構，而是行政分支的一部分，歸司法部管轄，主要處理非法移民案件等。

《美國憲法》第三條第二款規(guī)定聯(lián)邦法院不能主動就行政分支問題發(fā)言，必須有案例和爭議（case and controversy）才能介入，所以中國學生應當起訴，不起訴的話，無人會過問他們的遭遇。還要挑選起訴地點，lead plaintiff（首席原告）的案情要很有說服力。必須做好持久戰(zhàn)準備，遭遇打擊也不要放棄，因為美國司法部門不太可能主動糾正自己錯誤，司法程序會非常漫長，也許耗時數年，更不要指望司法分支很快判定10043號總統(tǒng)令違憲。再加上近年來，美國司法系統(tǒng)已被高度政治化，特朗普提名并確認234名聯(lián)邦法官，這讓轉變難上加難。而且即便中國學生在初審法院勝訴，聯(lián)邦政府肯定會上訴，只要拜登總統(tǒng)還沒廢除這個行政令，這個行政令就是行政體系的一部分，那么聯(lián)邦政府有責任上訴，這是一個怪圈。礙于這一規(guī)定，司法部不得不以聯(lián)邦政府身份去為特朗普政府時代的惡政打官司。

中國留學生要想在此案中勝訴還必須充分熟悉相關憲法問題：特別是平等保護（equal protection）和正當程序（due process）。這個案件應該置于撥亂反正特朗普時期排外歧視和仇恨犯罪的語境。首先需要理清涉及的憲法問題有哪些，需要參考禁穆令相關訴訟和亞裔美國人的反歧視和反仇恨運動，在美國法律體系與美國話語體系中運作。這個案件不是美國國家安全問題，也不應是國與國的雙邊關系問題，而更不能就簽證而說簽證，否則只能是上訪在美國，而不是勝訴在美國。

《財經》：既然司法程序面臨巨大挑戰(zhàn)，為什么不寄希望于行政途徑取消該總統(tǒng)令？

王昶：最直接的辦法是拜登總統(tǒng)廢止該令，但從優(yōu)先級、程序、收益角度來說，都不太樂觀。從優(yōu)先級出發(fā)，拜登政府現(xiàn)在最沒精力關注的就是一小部分中國留學生。美國官員曾透露，10043號總統(tǒng)令每年最多只影響3000名-5000名中國學生，這個數字意味著此事優(yōu)先級很低，基本不在考慮范圍。拜登有很多高優(yōu)先級事務尚待處理，例如因新冠肺炎疫情針對某些國家的旅行禁令（包括中國）、南部邊境非法移民家庭分離問題、停止建設邊境墻……哪有精力顧及至此。

從程序上看，過去四年，特朗普政府對美國移民體系做出1000多項政策改變，要糾正這種負面改變談何容易。拜登過去幾個月對一些行政令撥亂反正只是冰山一角。此外，取消特朗普的諸多惡政要求政府發(fā)布擬議規(guī)則制定通知，即公開征求意見，這個過程可能需要幾個月或幾年時間。特朗普可以不按照規(guī)則胡亂發(fā)布行政令，但拜登政府要維護自身合法性，必須按照程序取消這些惡政。

從成本收益上看，廢止一項每年只影響幾千名外國學生的行政命令，“好處”不大，還會給反對黨無數口實，因此很難指望拜登政府迅速、主動廢止此令。

王昶

《財經》：無論尋求司法還是行政途徑都會無比艱難，因此一些在美國被取消簽證的學生不打算起訴，因為他們只要不出境，還可以留在美國學習，你認為這是最優(yōu)選擇嗎？

王昶：美國右翼勢力通過10043號總統(tǒng)令試水，因為他們曾想禁止所有中國留學生，參議員湯姆·科頓（Tom Cotton）和瑪莎·布萊克本（Marsha Blackburn）等人曾提交議案到國會試圖全面禁止中國理工科留學生攻讀研究生學位，但通過政治博弈，民主黨保住了大部分中國理工科留學生。現(xiàn)任政府可以說只是暫停了對移民、外國學生和少數民族的系統(tǒng)性迫害，還沒有扭轉、也沒有改善狀況。一旦右翼勢力重新上臺，后果不堪設想。

特朗普時期的禁穆令、10043號行政令、司法部的“中國行動”（China Initiative）等等都是貌似法律問題的政治問題，其出發(fā)點都是非法的“連坐”（guilty by association），其立法依據為：所有某一宗教的信仰者都可能是恐怖分子;所有來自某國的學生都可能是間諜;所有在美國工作的某個種族的人都可能是間諜。這種假設在美國憲法體系中沒有位置，也不符合常識和邏輯，但如果不從具體的法律程序上將其擊敗，它將一直存在，不僅對美國的法治產生破壞，更對留學生等移民群體極為不利。

《財經》：中國留學生的遭遇不是孤立個案，過去幾年來，特朗普政府展開一系列針對合法移民的反移民議程，這折射出美國政治經濟社會存在哪些根深蒂固的問題？

王昶：特朗普現(xiàn)象強迫我們反思美國政治體系和憲政話語的一個基本前提，那就是美國政府的創(chuàng)建者們堅信自由、平等、公正和法治原則，依據這個原則精心設計一個盡量完美的政治體系。該體系經過200多年考驗，歷久彌新，盡管新的政治和法律問題隨時代變化會不斷出現(xiàn)，但美國憲政體系基礎穩(wěn)固、結構合理，擁有強大自我糾正能力。然而，特朗普現(xiàn)象使得上述假設失效，而對美國憲政的另一種闡釋顯得更令人信服：寡頭政治和富豪政治不是美國歷史的偶然，而是美國立國之本之一;法西斯主義和種族主義不是社會發(fā)展中出現(xiàn)的特殊病例，而是根深蒂固結合在美國政治的基因之中;種族主義體現(xiàn)在美國政治和法律的方方面面，是“美國精神”中的核心要素之一;美國法律的發(fā)展和政治上的進步不能歸功于其憲政體系的先天成熟，而是因為200多年來一代代人用個人生命和自由為代價，不斷抗爭而促使政治變化，一步步修正反人性、不公平的制度，水滴石穿，才可以在有限的范圍內達到一定程度的平等保護和正當程序。