商標在先使用規則中應賦予在先使用人排他權的證偽

內容提要：理論界存在應否賦予商標在先使用人在原使用范圍內排他權的爭議。本文從“忽略了商標權人對在先使用人原使用范圍的‘侵略”、“賦予在先使用人排他權必然撼動商標注冊取得制度”以及“應先適用商標法解決商標在先使用問題”三個角度，論證在現有社會和制度環境下主張賦予在先使用人在原使用范圍內排他權并不適用。但是，特定情形下可以賦予在先使用人一定限度的“排他力”，滿足特定情形的要件應包括：商標在先使用成立;存在未經許可的第三人在商標在先使用人原使用范圍內

使用商標權人商標的侵權行為;商標權人拒不履行其排他權利;第三人的侵權使用行為危害到在先使用人的合法利益。

關鍵詞：商標;在先使用;第59條第3款;排他權

中圖分類號：DF5233;D9234??文獻標識碼：A??文章編號：1001-148X（2021）03-0135-10

收稿日期：2020-10-21

作者簡介：鄧文（1992-），男，江西新余人，上海社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士，研究方向：知識產權法。

基金項目：國家社科基金重大項目“驅動知識產權強國戰略的職務發明制度研究”，項目編號：16ZDA076。

“商標在先使用”①之所以入法，是對在先使用人實際使用的確認，規則設立和維持的根本在于平衡在先使用人合法利益、商標注冊權人利益以及相關公眾不被混淆的公共利益三種利益關系。從《商標法》第59條第3款關于商標在先使用規則的具體規定來看，商標在先使用僅是法律賦予在先使用人一種消極對抗商標權人侵權請求的抗辯手段，在先使用人僅能在原使用范圍內繼續使用，并不具有在原使用范圍內排除他人使用的排他權。但理論界同樣存在觀點認為應賦予在先使用人在原使用范圍內排他權。此“排他權”是指，在先使用人在原使用范圍內享有與商標權人同等的權利，其不僅可以在原使用范圍內繼續使用其在先商標，并且可以禁止包括商標權人在內的任何第三人在原使用范圍內使用其在先商標，一旦發現在其原使用范圍內存在任何第三人使用其在先商標的行為，在先使用人可以要求其停止使用，并主張相應的損害賠償。

一、理論界存在應否賦予在先使用人排他權的爭議

使用在先并產生一定影響的在先使用人能夠援引商標在先使用規則對其自身合法利益進行保護，但對于在先使用人通過在先使用行為所產生的“合法利益”應否通過更為嚴格的排他權的形式予以保護，理論界存在爭議。

（一）在先使用人不具有排他權

從本質上講，“商標在先使用”是商標權權利限制的一部分，它是為平衡在先使用人利益與商標注冊權人利益，而由法律擬制的一種權利限制或權利的例外。正是基于這種利益平衡的需要，在先使用人基于自己在先使用行為所產生的合法利益應予受到保護。商標在先使用規則之所以入法，核心在于商標法立法價值取向由原來單純保護注冊商標發展成保護注冊商標專用權前提下重視對商標的“實際使用”。通過法律規定，允許在先使用并產生一定影響的使用人可在原使用范圍內繼續使用在先商標，在商標權人提出侵權請求時，在先使用人可以通過法律規定進行不侵權抗辯，實質就是對“實際使用”的確認，對使用形成的“自然狀態”的保護，回應了商標法新的立法價值取向。

但是，對在先使用商標的保護不得動搖商標注冊取得制度的根基。當前我國取得商標注冊專用權的形式只能是通過注冊，雖然對商標實際使用行為予以相應保護，但這種保護不能是通過授予獨立實體權利的形式存在，否則使用與注冊都能獲得排他權，必定會對單一注冊取得制造成沖擊。基于此種考量，理論上一般認為在先使用人可在原使用范圍繼續使用其在先商標，但“商標在先使用”僅是一種消極對抗商標權人侵權請求的抗辯，或在先使用人被動防御的工具，并未賦予在先使用人在原使用范圍內排除他人使用的排他權。

（二）應賦予在先使用人排他權的論證邏輯

部分學者從商標在先使用規則的具體規定與《反法》第6條第1項規則相沖突為視角，試圖論證賦予在先使用人在原使用范圍內排他權的應然性[1]，并沿以下論證邏輯證明其觀點的正確性。

支持此觀點的學者認為，除《商標法》對在先使用并產生一定影響的在先商標進行保護外，《反法》中同樣存在關于未注冊商標保護的相關規定[2-3]。1993年頒布實施的《反法》就明確對未注冊商標予以保護②。雖然2019年新修訂的《反法》對未注冊商標進行保護規定的內容有所變化，但是其保護未注冊標識的理論基礎沒有改變[4-5]。具體而言，是指商業標識通過使用達到一定知名度的要求，就具有了反法所保護的正當利益，他人擅自使用該商業標識，且容易造成相關公眾混淆時，商業標識使用人就可以依《反法》第6條第1項之規定向法院主張申請排除第三人的使用。如此便意味著，在先使用并產生一定影響的在先商標，也滿足“商業標識通過使用達到一定知名度”的要求，具有反法所保護的正當利益，同樣可以主張反法予以保護。

既然在先使用并產生一定影響的在先商標，既可以通過商標在先使用規則規定主張在原使用范圍內繼續使用，又可以通過反法主張排除他人對其在先商標的使用，如此，便容易形成商標權利同反不正當競爭權益相沖突的局面。這種沖突具體表現在：若在先使用并產生一定影響的在先商標使用人向法院提出請求，要求依據《反法》第6條第1項的規定，排除商標權人的使用，法院應否支持在先商標使用人的主張？即法院應否根據在先使用人的反不正當競爭權益排除商標權人權利？再如，若存在第三人使用在先商標，且恰巧在在先使用人原使用范圍內使用，此時商標權人當然可以依據商標法規定，出于維護其商標權利的目的，要求此第三人停止使用并賠償損失;但在先使用人也可依據《反法》第6條第1項的規定，出于維護其反不正當競爭權益的目的，要求此第三人停止使用并賠償損失。此時第三人應向在先使用人賠償損害，還是向商標權人賠償損失？從以上假設中，也反映出商標權利與反不正當競爭權益的沖突。

細言之，商標在先使用規則旨在平衡在先使用人利益與商標權人利益，為實現在先使用人合法利益與商標權人利益得以合理分割之目的，其規定在先使用人僅可在原使用范圍內繼續使用在先商標，并且權利人可要求其附加區別標識。但有學者指出，“商標在先使用規則只是形成了在先商標與商標權人注冊商標共存的狀態，而沒有明確規定共存商標在禁止權與損害求償權方面的沖突處理”[1]。依照對商標在先使用的理解，商標在先使用僅是權利的限制，或權利的例外規定，在先使用人僅有對抗商標權人禁止權的抗辯，而不具有請求法院禁止他人使用的禁止權，或向第三人請求損害賠償的求償權。不過并非所有的商標在先使用人都不得禁止他人使用，若在先商標的使用達到馳名的狀態，其當然可以依照未注冊馳名商標保護的規定阻止他人注冊并使用。但是，事實上，如果存在第三人未經許可在在先商標知名度覆蓋的地域范圍內使用的情況，不僅商標權人可以依《商標法》維護其合法的商標權利，在先使用人也可以通過《反法》維護其正當競爭權益。不論是商標權利人，還是在先使用人，都可以請求法院禁止第三人使用該在先商標，且要求第三人賠償相應損失。商標權人請求權的基礎在于通過申請注冊獲準的商標權利，在先使用人請求權的基礎在于通過對未注冊標識使用產生知名度后獲得的正當競爭權益。兩者都存在正當的請求權基礎。如此，便造成了基于注冊制度而擬制的商標權就與基于使用制度而承認的反不正當競爭法益發生了沖突[1]。

從兩法對商譽保護的視角，商標上所承載的商譽是商標法保護商標的基礎[1]。在先商標之所以能夠獲得保護，在于在先使用人通過其誠實善意的勞動，形成了足夠可供保護的利益，這部分合法利益即是指在先使用人通過使用行為形成的商譽，商標法之所以對在先使用人合法利益予以保護，就是因為此商譽的存在。道理相同，反法之所以對具有知名度的在先商標進行保護，就是因為在先商標之上承載著相應的商譽，而這部分商譽就相當于在先使用人的正當競爭權益，一旦他人侵犯，在先使用人當然可以依據反法的規定予以排除。商標注冊制度是為宏觀效率的目的而建立商標使用秩序，反法是為保護真實商譽而確立商業標志使用秩序，鑒于商譽保護在商標法上的重要地位，效率目的的價值追求必須為商譽保護做出足夠的妥協。這就要求，在后商標注冊人在在先使用人建立商譽的地域內不僅不能使用其商標，也不應享有請求權，該地域范圍內的排他權應被完整地賦予在先使用人[1]。

基于以上的論證邏輯，學者指出，當前立法者對注冊商標權的保護水平過高。“應當在商標在先使用規則中進一步增加對注冊商標權的限制以更好地平衡各方利益，使得該規則更加公平和高效，以解決商標在先使用規則適用不足”[1]。這種限制指否定在后注冊商標權人在原使用范圍的排他權，而將排他權賦予給在先使用人。即賦予在先使用人在原使用范圍內排他權：在先使用人在原使用范圍內享有與商標權人同等的權利，其不僅可以在原使用范圍內繼續使用其在先商標，并且可以禁止包括商標權人在內的任何第三人使用其在先商標，一旦發現在其原使用范圍內存在任何第三人使用其在先商標的行為，在先使用人可以要求其停止使用，并主張相應的損害賠償。

概而言之，理論上一般認為，商標在先使用僅是一種不侵權抗辯，在先使用人僅可就其在先使用產生的合法利益予以保護，在原使用范圍內繼續使用，而不享有其它任何權利。但同樣有觀點認為，從商標權利與不正當競爭權益沖突的視角，應支持在先使用人在原使用范圍內享有排他權。關于商標在先使用規則中在先使用人是否享有排他權依然存在爭議。

二、域外關于賦予在先使用人全部排他權的規定及比較

從域外關于商標在先使用具體立法規定或判例來看，域外多數國家或地區一般將商標在先使用認定為僅是一種消極對抗商標權人侵權請求的抗辯，在先使用人僅能在原使用范圍內繼續使用，并不具有在原使用范圍內排除他人使用的排他權。例如我國臺灣地區“商標法”將商標在先使用規定在第36條“商標權效力之限制”，即是將商標在先使用視為對商標權權利的一種限制，而且從其具體內容規定來看，在先使用人僅能在原商品或服務類別繼續使用在先商標，不存在任何排他權利，也無權禁止他人對其在先商標的使用③。《韓國商標法》第57條第3款同樣規定，符合商標在先使用的先使用人可在其商品上繼續使用其在先商標，而未賦予在先使用人其它權利④。《瑞士商標法》中要求在先使用人僅能在現有程度內繼續使用⑤，在先使用人僅可在商標權人對其提出主張時被動防御，并只能在現有程度內繼續使用其在先商標，同樣是對抗商標權人禁止權的手段，屬于商標權權利限制范疇。雖然《日本商標法》將商標在先使用規定在權利部分，而非權利的限制部分，但是除了早期有部分日本學者認為商標在先使用應被定性為“民事權利”以外，現今學者基本一致地認為在先使用人不能依憑商標在先使用獲得“權利”⑥[6-7]其僅可依憑商標在先使用進行抗辯，而不具有排他之權利。總體而言，從域外大多數國家或地區對商標在先使用的具體規定來看，將商標在先使用視為商標權權利的限制，僅僅具有被動的抗辯效果，而不具有積極的排他效力或排他權，應是基本達成了共識。

然而，同樣存在部分國家認可在先使用人在原使用范圍內具有排他權的情形。

（一）歐盟附前提認可在先使用人排他權

歐盟商標制度對于如何協調在先使用人利益與在后商標注冊人權益同樣作了相應安排。《歐盟商標條例（European?Union?Trade?Mark?Regulation）》第92條中規定，注冊人在申請商標注冊時，不得損害他人在先取得的權利，此是為確保在先使用人通過合法手段取得的在先權利不被損害而制定的規則，與我國《商標法》第32條前段“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”這一權利沖突條款的規定類似，也與《TRIPS協議》第161條的規定大體一致⑦。

另外，《歐盟商標指令（European?Union?Trade?Mark?Directive）》中規定，如果歐盟成員國國內的法律承認在先使用標志在局部地區的權利，則在后注冊的商標權人無權禁止該在先使用標志在該局部地區的繼續使用⑧。該規定意指在歐盟成員國內，根據其成員國內的法律在先使用標志享有特定的權利，如成員國內法律既承認商標權，也承認商號權的存在，此時在后注冊的歐盟商標權人無權禁止該在先標志如商號權在該成員國內繼續使用。除此之外，在《歐盟商標指令》第6章第2節中規定：“如果成員國法律允許，效力僅及于局部地區的在先權益所有人，有權禁止在后注冊的歐盟商標在該局部地區進行使用”⑨。如此表明，在成員國法律允許的前提下，在先標識的使用人可以禁止在后注冊權人在其使用范圍內使用，即在先使用人擁有排除包括在后注冊權人在內的任何第三人對其在先商標進行使用，在先使用人擁有在原使用范圍內的排他權。

但是，本文認為，根據《歐盟商標指令》的規定，賦予在先使用人擁有在原使用范圍內排他權的前提是“成員國法律允許”，若不存在此前提，在先使用人也僅可在原使用范圍內繼續使用，而無禁止或排他的權利。《歐盟商標指令》之所以設定此例外規定，主要原因在于歐盟內部成員國眾多，各成員國內部商標制度并不完全相同。絕大多數成員國采注冊取得制，但少部分成員國堅持商標使用取得制，或商標混合取得制，在后兩種商標取得制度之中，在先使用人可以依據在先使用行為獲得商標權，如此在成員國法律允許前提下，在先使用人當然可以在原使用范圍內獲得如商標權同等的排他權的權利。甚至，部分成員國還認可“商號權”等標識權利的存在，若在后注冊的歐盟商標權人進入該成員國后，發現其在后注冊商標同成員國內已經在先使用并存在的商號權這一在先權利相沖突，在成員國法律允許前提下擁有商號權的在先權利人當然可以排除在后注冊商標權人的權利，禁止其商標在其使用地域范圍內使用。

從上文分析可知，歐盟附前提地認可在先使用人在原使用范圍內排他權，但前提是需要成員國法律的允許。而成員國法律允許的主要原因在于，根據成員國法律的規定在先使用標識可以獲得權利，在先權益人依照該在先權利的存在而排除在后注冊人對該標識在原使用范圍內使用。

（二）英國通過反假冒訴訟認可在先使用人排他權

在英國，對在先使用人合法利益保護上，在先使用人既可以尋求商標法對其合法利益進行保護，也可以通過反假冒訴訟的方式排除他人使用，對其合法利益進行保護[8]。當在先使用人依據反假冒訴訟的方法起訴商標權人時，能否排除注冊商標權人對其商標的使用，英國上訴法院在“hotpick”商標糾紛案⑩中做了明確說明。審理法院先是對在先使用人是否已經形成了可供保護的合法利益進行考察，認定在先使用人通過其在先使用行為形成了可受保護的商譽，可以主張通過反假冒訴訟排除他人對其在先商標的使用，被告商標權人在其使用地域范圍內的使用行為也應當排除。被告商標權人抗辯稱，法律對其通過注冊獲得注冊商標專用權的保護，應優先于在先使用人通過在先使用形成的競爭權益的保護，即使在先使用人通過在先使用形成競爭權益的時間早于其商標注冊的時間。但是，被告的這種主張被審理法院否定。審理法院認為，除非被告形成的注冊商標專用權早于原告通過商標使用行為形成的競爭權益，否則原告基于在先使用行為形成的競爭權益應是優先于商標注冊權人權利的，“申請注冊的商標可以因為違反保護未注冊標志的法律而被禁止”B11。

因此，在英國，在先使用人通過其在先使用行為形成的競爭權益是可以用來限制在后注冊人權利的。主要原因在于，在先使用人可以通過反假冒訴訟的手段排除在后注冊商標權人在其原使用地域范圍內的使用。換言之，也就相當于認可在先使用人在原使用范圍內可以排除包括商標權人在內的任何第三人的使用，即在先使用人在原使用范圍內享有排他權。

但需注意的是，與我國采單一注冊取得制不同，英國對商標權的取得采混合取得制，意味著使用與注冊均可獲得商標權。依照上述取得模式，商標獲準注冊后，于合理期間內，他人可以依照在先使用向相關部門申請撤銷該注冊商標，并依照先使用行為獲得商標權。只有在合理期間過后，該注冊商標的權利狀態才趨于穩定[9]。質言之，對于采商標混合取得制的英國來說，在先使用人可以憑借其在先的使用行為獲得商標權利，從而排除他人使用，其存在在先使用人排除商標權人使用的基礎。我國采單一的商標注冊取得制，使用不能獲得商標權，在先使用人通過商標在先使用可繼續使用其在先商標，但這種繼續使用無法上升到“權利”范疇。如果參照英國法院的判例，很容易將我國商標權原始取得陷入“注冊取得”與“混合取得”混用的矛盾局面。

三、賦予在先使用人在原使用范圍內排他權的證偽

根據前文對“排他權”的定義，其是指“在先使用人在原使用范圍內享有與商標權人同等的權利，其不僅可以在原使用范圍內繼續使用其在先商標，并且可以禁止包括商標權人在內的任何第三人在原使用范圍內使用其在先商標，一旦發現在其原使用范圍內存在任何第三人使用其在先商標的行為，在先使用人可以要求其停止使用，并主張相應的損害賠償”。本文認為，在現有社會和制度環境下，主張賦予在先使用人在原使用范圍內“排他權”并不適用。商標在先使用的性質并非“權利”，其僅是一種不侵權的抗辯手段，在先使用人僅可就其在先使用產生的合法利益主張抗辯，而在原使用范圍內繼續使用，但不享有任何權利。

（一）忽略了商標權人對在先使用人原使用范圍的“侵略”

誠如前文所述，之所以理論界有學者主張賦予在先使用人在原使用范圍內“排他權”，一部分原因是在先使用人通過其在先使用行為在原使用范圍內形成了“一定影響”，在“一定影響”范圍內形成了依憑在先使用商標區分商品或服務來源的相關公眾，基于對這部分相關公眾所產生公共利益的保護，而主張賦予在先使用人原使用范圍內“排他權”。除此之外，還包括商標在先使用人在“一定影響”范圍內形成了可供保護的商譽，并在事實層面在后注冊商標很可能未在該地域內建立商譽[1]，基于對在先使用人于“一定影響”范圍內商譽的保護賦予其在原使用范圍內“排他權”。

本文認為，上述主張忽略了商標權人對在先使用人原使用范圍的“侵略”。即使按照其觀點，在事實層面在后注冊商標很可能未在該地域內建立商譽，該地域內商譽的形成完全由在先使用人創造，不過在先使用人繼續使用的地域范圍不得擴大，僅能限于原使用范圍。但是，商標權人對其商標的使用地域是不受限制的。即使禁止商標權人在在先使用人原使用范圍內使用其商標，隨著商標權人對其商標的持續使用，其商標影響力輻射的范圍是在不斷增大的，未來其商標的影響力總是能進入在先使用人原使用范圍之內。換言之，在后注冊商標在在先使用人原使用范圍內影響力的形成，可以完全不基于在后注冊人在此范圍內的使用。也即商標權人對在先使用人原使用范圍造成了“侵略”，這種“侵略”的形成完全基于商標權人可以在全國范圍內B12使用這一合法途徑。因此，即使賦予商標在先使用人在原使用范圍內“排他權”，一定程度上也難以避免未來商標權人在此原使用范圍內形成商譽，而且同樣存在會造成此地域范圍內相關公眾產生混淆的可能，甚至導致該原使用范圍內相關公眾認為在先使用人使用的商標是假冒商標的誤會，反而可能損害在先使用人的合法利益。

（二）賦予在先使用人排他權必然撼動商標注冊取得制度

學者主張賦予在先使用人在原使用范圍內“排他權”并不會撼動商標注冊取得制度的原因在于：對在先使用人的保護完全依賴于商標實際使用，對于在先使用人而言，其每一次主張在原使用范圍內“排他權”，都需要提供完整的商標使用證據，一旦其提供的商標使用證據存在瑕疵，其排他權利就無法得到支持;但是，對于商標注冊權人來說，其權利的獲得僅需要完成向商標局的申請注冊，權利行使只需要核準注冊證書。“從主張權利保護的難度來說，通過注冊獲得保護仍然是最有效的方式”[1]。對于普通公眾來說，相對于保留完整的使用證據，其當然會選擇更為便捷的“注冊”途徑去對自己的商標權進行保護。因此，予在先使用人在原使用范圍內“排他權”，并不會對商標注冊取得制度造成有效沖擊。

但本文認為，盡管知識產權觀念已經深入人心，不過普通公眾對知識產權的理解仍然停留在簡單層面。例如普通公眾知曉“專利需要申請才能獲得保護”“商標需要注冊才能獲得保護”“自己獨立創作的作品能夠獲得著作權保護”，但是對于具體規則的設置并不清晰，除非專門咨詢過從事知識產權事務的人員。如果賦予在先使用人在原使用范圍內“排他權”，很可能會使普通公眾認知形成這樣一種誤區：“商標并非需要注冊才能獲得保護，通過自己的使用也可以獲得保護”。之所以會形成這種認識誤區，主要原因在于普通公眾不會去理解規則的具體設置，而僅會從簡單記憶的方法認識法律制度。而且普通公眾形成“通過自己的使用也可以獲得保護”這種認識誤區的原因還在于，即使普通公眾知曉使用需要達到“一定影響”，但在先使用中對“一定影響”的要求是較低的，從普通公眾心理期待出發，其在準備開展商業經營活動時，一般不會認為自己使用的商標影響力連鄉鎮范圍都輻射不到，而無法滿足“一定影響”的要求。因此，在當前社會環境下，限于普通公眾的認知水平，認可賦予在先使用人在原使用范圍內“排他權”極大可能使普通公眾產生“通過自己的使用也可以獲得保護”的認識誤區，當然會撼動當前的商標注冊取得制度。

僅從理論上來說，賦予在先使用人在原使用范圍內“排他權”，意味著在先使用人可以禁止包括商標權人在內的任何第三人使用其在先商標，并且主張損害賠償，在原使用范圍內在先使用人基本實現了與商標權人一樣的權利，實質是承認在先使用人通過“使用”行為獲得了商標權。我國采單一注冊取得制，在該取得模式下，唯有注冊才可取得商標權，使用是不能獲得商標權的。之所以設立注冊取得制，目的在于建立一個完整的商標公示體系，便于國家對商標統一管理的同時，他人也可以通過公示體系預先查詢到商標注冊情況，從而避免不必要的沖突與糾紛。如果承認通過“實際使用”可以獲得商標權，實質破壞了商標注冊制度的功能。因為一般情況下，他人是難以通過簡單檢索的方式獲知該商標已被他人使用的，即使法律要求使用人應對其使用的商標予以備案公示，也難以因為使用人未進行備案公示而直接排除其權利。如此，市場上可能同時存在商標注冊取得與商標使用取得兩種并存的商標權取得方式，反而造成市場混亂。誠如有學者所言，“過分強調實際使用的作用，甚至通過實際使用否定商標專用權的法律效力，實質上是放棄法律的行為導向和型塑社會秩序的功能，不但對商標法律秩序體系造成沖擊，也不利于市場經濟的穩定”[10]。現有環境下，商標注冊取得制度仍是商標權獲得的根本，承認在先使用人通過“使用”獲得商標權必定會撼動商標注冊取得制度，給商標法律秩序體系帶來不利影響。

回顧前文，從域外大多數國家或地區對商標在先使用的具體規定來看，將商標在先使用視為商標權權利的限制，僅僅具有被動的抗辯效果，而不具有積極的排他效力或排他權，應是基本達成了共識。雖然同樣存在部分國家認可在先使用人在原使用范圍內具有排他權的情形，如歐盟附前提認可在先使用人在原使用范圍內排他權，但是其前提是“需要成員國法律的允許”，而成員國法律允許的主要原因在于，根據成員國法律的規定在先使用標識可以獲得權利，在先權益人依照該在先權利的存在而排除在后注冊人對該標識在原使用范圍內使用，而我國不存在類似規定。再如英國通過反假冒訴訟認可在先使用人在原使用范圍內排他權，但是需注意的是，與我國采單一注冊取得制不同，英國對商標權的取得采混合取得制，意味著使用與注冊均可獲得商標權，不存在動搖商標取得制度的問題。

因此，出于維護商標注冊取得制度體系的需要，在現有社會和制度環境下，不應賦予在先使用人在原使用范圍內“排他權”。

（三）應先適用商標法解決商標在先使用問題

《反法》主要調整的是不正當的商業競爭行為，《商標法》主要解決涉商標權的法律爭議，兩者規制思路與規制路徑截然不同。但是，在涉及商業標識的混淆和侵害他人商譽的行為上，兩者都可以對其予以規制。從立法及司法實踐來看，商標法在對商業標識進行保護時，對反法并不排斥。比如，只有在他人存在使用商標的客觀事實時，商標權人才可以尋求商標法對該侵權行為予以規制，但是如果他人將商標作為企業字號使用，此時根據商標法規定，若他人行為構成不正當競爭的，商標權人可以尋求反法對其合法權益進行維護B13。

但是兩者并不存在適用沖突。德國著述中的通說和判例都認為，在涉及商業標識的混淆和侵害他人商譽的行為上，反法與商標法都可以適用，但是反法不得損害商標法的主要原則。尤其是在商標問題上，只有當商標法缺乏明確規定時，才有適用反法對相關行為予以規制的可能[11]。因此，商標法與反法的關系，表現為競合關系和補充關系，競合關系排除了兩法交叉存在的可能。德聯邦最高法院認為，“適用反法予以補充規制的前提在于，存在因缺乏商標侵權構成要件，且商標法無法規制的符合不正當要件的行為”[12]。反法可責難性的行為應是商標法無法規制，且造成相關公眾產生混淆或他人商譽受損的不正當競爭行為[13]。換言之，反法規范的是不正當的模仿和假借商譽的行為，涉及商標財產侵權的只能由商標法予以規制，只有在商標法無法規制時，才能由反法予以補充。我國臺灣地區“商標法”也有相似規定。在搭借他人商譽的糾紛案中，審理法院認為，若被控侵權人存在商標性使用行為，并且這種使用行為導致相關公眾發生混淆，此時當然應由商標法予以規制。若被控侵權人的行為難以被認定構成商標使用，不屬于商標性使用行為，此時應觀察被控侵權人的行為是否具有不正當性，比如存在通過貶低商標權人商標，從而抬高自己商標價值，不當增加自身交易機會的行為等，才可以適用反法予以規制[13]。

從商業標識保護的立法體系來看，商業標識不僅包含商標，而且還包括商號、地理標志等所有能夠區別商品或服務來源的標記。而在現有商標法保護體系下，其僅對商標法律問題予以規制，而對于其它商業標識的保護，主要還是通過反法的形式。即使在德國，其也僅將商業名稱和產地來源標志與商標同等保護，其它商業標識包括商業外觀等也仍由反法進行保護[14]。由此來看，對于特別法封閉性保護的商業標識，如商標，不應通過反法進行保護;而對于不存在特別法封閉性保護的其它商業標識，若構成不正當競爭行為，則應主張適用反法。

因此本文的理解是，能夠通過商標法解決的問題，盡量不要適用反法。按照此適用邏輯，對于在先使用人使用的在先商標的保護，商標法中有極為明確的界定，應先適用商標法解決商標在先使用問題。

四、特定情形下賦予在先使用人一定限度的“排他力”

在先使用人通過誠實善意的勞動創造的合法利益，可以依憑商標在先使用規則予以侵權抗辯，在先使用人可以在原使用范圍內繼續使用其在先商標。但是在當前商標法立法體系下，對在先使用人合法利益的保護并不全面。在先使用人僅能對抗商標權人禁止權，但若存在未經許可的第三人在商標在先使用人原使用范圍內使用商標權人商標的侵權行為，且商標權人拒不履行其排他權利的情況下，在先使用人的合法利益難以得到保障，因為如前論述，在先使用人不具有“排他權”。但立法設立商標在先使用規則的初衷，在于平衡在先使用人利益與商標權人利益，規則的立法本意在于維護在先使用人合法利益與商標權人的合法權益，任何一方的利益受到損害卻無法獲得救濟時，都屬于偏離立法本意。因此，本文建議，為維護商標在先使用人合法利益，實現規則設立的立法本意，在特定情形下有必要賦予在先使用人一定限度的“排他力”，以保障自身合法權益不受損害。

（一）賦予在先使用人一定限度“排他力”具有合理性

商標在先使用僅是一種被動的抗辯手段，即只有在商標權人向在先使用人提出侵權請求時，使用在先并產生一定影響的在先使用人才可以依據商標在先使用規則予以抗辯。在先使用人依憑商標在先使用規則僅可在原使用范圍內繼續使用，而不具有積極的排他權能。但是，之所以賦予在先使用人對抗商標權人禁止權的手段，關鍵在于在先使用人通過善意的在先使用行為在一定地域范圍內形成了合法利益或商譽，這種合法利益或商譽是在先使用人尋求保護的基礎。但是現有商標立法體系下，對在先使用人形成的這種合法利益或商譽的保護并不全面，在某些特定情形下，如不賦予在先使用人一定限度的“排他力”，商標在先使用人的合法利益或商譽將遭受巨大損失。這種特殊情形是指：存在未經許可的第三人在商標在先使用人原使用范圍內使用商標權人商標的侵權行為，且商標權人拒不履行其排他權利的情況下，在先使用人無法通過商標在先使用規則或商標法具體規定獲得保護。

特定情形下賦予在先使用人一定限度的“排他力”，具有合理性。但必須要說明的是，此處的“排他力”并非“排他權”。此處的“排他力”僅是指在某些特定情形下，商標在先使用人可以向法院請求排除第三人侵害其合法利益或商譽的行為。

之所以認定其具有合理性，主要原因在于：首先，之所以對商標在先使用進行保護，就是因為在先使用人通過在先使用行為形成了足夠的可供保護的合法利益。這種凝聚了無差別人類勞動的合法利益應該受到法律的保護。當這種合法利益受到侵害時，應通過相應的法律手段將這種侵害予以排除。其次，這種“排他力”只能限于特定情形下行使。按照現行商標法關于商標在先使用規則的具體規定，在先使用人在維護其合法利益時可能會陷入困境。譬如，假設商標權人長時期在長三角一帶開展經營活動，其影響力范圍主要輻射長三角地區，且商標權人暫時未有進一步擴大生產規模的想法。在先使用人的“原使用范圍”限于陜西西安一市。此時若存在第三人同樣在西安一市使用該在先商標，依照現行商標在先使用規則的規定，在先使用人不具有“排他權”，擁有排他權的只能是商標權人。在在先使用人已經通知商標權人存在第三人侵犯其商標權的情況下，商標權人出于目前自己經營范圍僅限于長三角地區的考量，并未對第三人采取任何法律措施，漠視或者明確拒絕在先使用人的請求。如此一來，第三人在西安市對在先商標的繼續使用行為將繼續損害在先使用人的合法利益。對在先使用人而言，其可以利用反法關于未注冊標識保護條款向法院提起訴訟，但正如前文所言，“能夠通過商標法解決的問題，盡量不要適用反法”，“涉及商標財產侵權的只能由商標法予以規制，只有在商標法無法規制時，才能由反法予以補充”，事實上完全可以通過商標法的規定，賦予在先使用人一定限度的“排他力”，允許商標在先使用人向法院請求排除第三人侵害其合法利益或商譽的行為，以維護其合法利益。最后，特定情形下賦予在先使用人一定限度“排他力”的規定并不復雜，相反還有具體規則可以參照。在排他許可使用合同中，商標權人與其被許可人均可以使用注冊商標，當侵權行為發生時，商標權人可以單獨提起訴訟，同時被許可人與商標權人也可以作為共同原告一起提起訴訟;如果商標權人因某種原因一直不提起訴訟，或在被許可人通知下明確拒絕被許可人的要求不提起訴訟，此時應當允許排他使用的被許可人可以自行提起訴訟，以維護其合法利益[15]。賦予在先使用人一定限度“排他力”同樣可以參照此規定，當商標注冊權人因某種原因不起訴時，出于維護在先使用人合法利益的需要，允許商標在先使用人向法院請求排除第三人侵害其合法利益或商譽的行為，以避免其損害進一步擴大。

但是本文仍然強調，賦予商標在先使用人的是一定限度的“排他力”，而非“排他權”。即，允許商標在先使用人向法院請求排除第三人侵害其合法利益或商譽的行為，但在先使用人并不存在禁止權、損害賠償請求權等。因為從實然法的角度來看，商標在先使用僅是一種不侵權的抗辯手段，而非法律擬制的權利，出于保護在先使用人合法利益的需要，可以賦予其排除非法侵害的請求，但“禁止權”“損害賠償請求權”均涉及“權利”的范疇，不應被賦予，否則有違商標在先使用的性質。

（二）賦予在先使用人一定限度“排他力”應滿足的要件

需再次強調的是，“排他力”并非“排他權”，商標在先使用人可以向法院請求排除第三人侵害其合法利益的行為，但是需要“特定情形”下方可行使。在運用該規則時，要特別審慎對“特定情形”的考察，否則極有可能構成對商標注冊權人權利行使的妨礙，威脅商標注冊取得制度。

1前提要件：商標在先使用成立。商標在先使用成立是賦予商標在先使用人一定限度的“排他力”的前提要件。并非任何在先使用人都可以向法院請求“排他”，只有在在先使用人向法院證明，其符合商標在先使用規則構成要件的前提下，才可以請求排除第三人侵害其合法利益的行為。即應存在“使用在先”行為，并通過“使用在先”在商標申請注冊之日前達到“一定影響”的程度，屬于“同種或類似商品上使用相同或近似商標”的情形，且在先使用人主觀上為善意。任何一個要件不具備，在先使用人都不可向法院主張該請求。

2事實要件：存在第三人在原使用范圍內使用商標權人商標的侵權行為。存在第三人在商標在先使用人原使用范圍內使用商標權人商標的侵權行為，應是賦予商標在先使用人一定限度的“排他力”的事實要件。需要明確的是，此處的第三人并非商標權人，同樣也不是商標權人的業務承繼者，或獲得商標權人獨占、排他或普通許可的被許可人。但僅與商標權人存在一定業務往來關系的第三人不在此列。究其原因在于，第三人應是無任何正當理由使用商標權人商標的主體。同時，第三人的全部或部分使用行為需要發生在商標在先使用人原使用范圍之內，對于原使用范圍的界定，前文已有具體規則。對于超出在先使用人原使用范圍之外的部分，在先使用人并無任何手段對其進行約束，因為在先使用人所能保護的合法利益僅及于“原使用范圍”內。

3通知要件：商標權人拒不履行其排他權利。商標在先使用人要行使一定限度的“排他力”，必須在其通知商標權人且商標權人用沉默或明確拒絕的方式表明其不會履行排他權利后方可行使，應可將其認定為賦予商標在先使用人一定限度的“排他力”的通知要件。在商標注冊取得制度下，真正擁有排他權的只可能是商標注冊權人，只有當商標注冊權人以沉默或明確拒絕的方式，表明其不履行該排他權利時，為維護合法利益的需要賦予在先使用人一定限度的“排他力”。賦予商標在先使用人一定限度的“排他力”正是基于商標權人怠于行使其注冊商標專用權的前提下，為保護在先使用人通過在先使用行為形成的合法利益而設定的特殊規則。

但需注意的是，此處的通知應要求是書面通知。商標權人以沉默方式表示拒絕則指的是“一定合理期限內”商標權人未予回復（正常可以設定為三個月），或雖然回復會采取相關措施但一直未見采取的情形，且在先使用人必須在向法院提出排除第三人侵害其合法利益行為的請求時，清晰舉證商標權人存在以沉默或明確拒絕的方式拒絕履行其排他權利的行為。

4結果要件：第三人的侵權行為危害到在先使用人合法利益。第三人的侵權使用行為危害到在先使用人的合法利益是賦予商標在先使用人一定限度“排他力”的結果要件。在先使用人必須向法院證明，未經許可的第三人，在其原使用范圍內進行的侵權使用行為確實危害到其合法利益，如第三人在其原使用范圍內在相同商品上大量使用在先商標使在先使用人利益蒙受損失等，且還須論證第三人的侵權使用行為與在先使用人合法利益受到損害之間存在必要的因果聯系，在先使用人才可以向法院請求排除第三人的妨害或侵害行為。

括而言之，在特定情形下，可以賦予在先使用人一定限度的“排他力”，這種特定情形應滿足四個必備要件：第一，商標在先使用成立;第二，存在未經許可的第三人在商標在先使用人原使用范圍內使用商標權人商標的侵權行為;第三，商標權人拒不履行其排他權利;第四，第三人的侵權使用行為危害到在先使用人的合法利益。

五、結語

綜上，本文認為，符合商標在先使用規則構成要件的在先使用人，僅可在原使用范圍內對在先商標繼續使用，并不具有在原使用范圍內排除他人對其在先商標予以使用的排他權。就現有商標制度環境而言，主張賦予在先使用人在原使用范圍內“排他權”的觀點并不正確。但是，出于對特定情形下在先使用人合法利益的維護，可以建議增設相關規則，在特定情形下賦予商標在先使用人一定限度的“排他力”。

就此議題進一步延伸而言，雖然《商標法》第59條第3款規定了在先使用并產生一定影響的使用人可以尋求立法保護，但商標在先使用規則并不僅是立法規定的內容。立法僅是確定了何種條件下在先使用人可以尋求法律保護，并且規定了在先使用人的行使限制，但實則商標在先使用問題十分復雜。之所以如此認為，是因為商標在先使用不僅牽涉到商標使用主義與商標注冊主義的沖突，還涉及在先使用人利益、商標權人利益以及社會公眾的公共利益之利益平衡問題。對商標在先使用規則研究的不到位，有可能導致商標的使用難以發揮其應有價值，或過分強調在先商標使用保護導致動搖注冊取得制度根基。除此之外，若在先使用人利益、商標權人利益以及社會公眾的公共利益之邊界劃定不清，將直接有違商標立法之目的與宗旨。這也是學者長期以來探究商標在先使用問題的原因。應從商標在先使用存在的理論基礎出發，厘清糾正理論與實踐中關于商標在先使用規則理解與適用中存在的種種爭議，形成系統、科學、合理的商標在先使用規則。

注釋：

①?需注意的是，從在先使用的未注冊商標保護周延性來看，當前其僅能依《商標法》第13條第2款、第15條、第32條后段、第59條第3款以及《反法》第6條第1項構筑的規范群，獲得一定程度的“兼顧性”保護。但《商標法》第13條第2款是關于未注冊馳名商標保護的規范，對未注冊馳名商標的相關保護規則已相對完善;《商標法》第15條是關于代理人搶注在先使用商標的規制，法律規定相對明確，不易產生分歧與爭議;須做出說明的是，本文關于商標在先使用規則研究的法律根據為《商標法》第59條第3款。

②?盡管由于法條用語的局限性，法院很多時候需要把商標認定為商品名稱或裝潢。比如，參見最高人民法院（2007）民三監字第15-1號民事裁定書;另見最高人民法院（2007）民三監字第37-1號民事裁定書。

③?參見臺灣地區“商標法”（2011年6月29日修正）第36條第3款：“在他人申請商標注冊日前，善意使用相同或近似之商標于同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。但以原使用之商品或服務為限;商標權人并得要求其附加適當之區別標示”。

④?《韓國商標法》第57條第3款：1在同一種或類似的商品上使用與他人已注冊的商標相同或近似的商標，且符合下列全部要件的人（包括承繼其地位的人），有權在其適用的商品上繼續使用該商標：（1）在他人申請注冊該商標之前，該人已經在國內開始使用此商標，卻沒有故意從事不正當競爭的意圖而持續使用該商標;（2）依照前第一項在先使用人使用其商標的結果，使得國內消費者，在他人申請注冊商標之際，已知曉在先使用人的商標是表示具體個人商品的商標。2商標權人或專有使用權人可以要求在先使用人在其商品上做出適當的標記，以防止在自己的商品與在先使用人的商品之間產生對商品來源的誤認或混淆”。參見《十二國商標法》翻譯組十二國商標法[M].北京：清華大學出版社，2013.

⑤?See?Article?141?of?Federal?Act?on?the?Protection?of?Trade?Marks?and?Indications?of?Source：?“The?proprietor?of?a?trade?mark?may?not?prohibit?another?person?from?continuing?to?use?a?sign?to?the?same?extent?as?already?previously?used?prior?to?the?filing?of?the?application”

⑥?代表性的學者包括綱野誠，豐崎光衛，小野昌延等。

⑦?See?Regulation?（EU）?2017/1001?of?the?European?Parliament?and?of?the?Council?of?14?June?2017?on?the?European?Union?Trade?Mark

⑧?See?Directive?（EU）?2015/2436?of?the?European?Parliament?and?of?the?Council?of?16?December?2015?to?Approximate?the?Laws?of?the?Member?States?relating?to?trade?marks?See?Annette?Kur?&?Martin?Senftleben，?opcit，p435

⑨?See?Article?138?of?Regulation?（EU）?2017/1001?of?the?European?Parliament?and?of?the?Council?of?14?June?2017?on?the?European?Union?Trade?Mark

⑩?See?Inter?Lotto?（UK）?Ltd?v?Camelot?Group?plc?[2003]?LLR699，?para31

B11??UK?Trade?Marks?Act?1994，?sec5，?cl4

B12?此處所指“全國范圍內”應不包括在先使用人“原使用范圍”。

B13?參見《商標法》第58條：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理”。

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The?Falsification?of?the?Prior?User?Should?be?Given?Exclusive?Right??of?Trademark

Prior?Use?Rule

DENG?Wen

（Institute?of?Law，Shanghai?Academy?of?Social?Sciences，?Shanghai?200001，?China）

Abstract：There?is?a?debate?in?the?theoretical?field?as?to?whether?the?prior?user?should?be?given?exclusive?right?within?the?original?scope?of?use.?This?paper?argues?that?under?the?current?social?and?institutional?environment，?it?is?not?applicable?to?give?the?prior?user?exclusive?rights?in?the?original?scope?of?use?from?three?perspectives：?“ignoring?the?trademark?owner′s?invasion?of?the?prior?user′s?original?scope?of?use”，?“giving?the?prior?user?exclusive?rights?will?inevitably?shake?the?trademark?registration?and?acquisition?system”?and?“applying?the?trademark?law?first?to?solve?the?problem?of?trademark?prior?use”.However，?under?certain?circumstances，?the?prior?user?can?be?given?a?certain?degree?of?“exclusive?force”，?and?the?requirements?to?meet?the?specific?circumstances?should?include：?the?prior?use?of?trademark?is?established;?the?third?party?without?permission?uses?the?trademark?of?the?trademark?owner?within?the?original?use?scope?of?the?prior?user?of?the?trademark;?the?trademark?owner?refuses?to?perform?his?exclusive?right;?the?third?party′s?infringement?of?rights?and?interests?endangers?the?legitimate?interests?of?the?prior?user.

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（責任編輯：李江）