鄉村治理現代化的法治路徑及其優化

馬宇蕾

摘 要：法治化是實現鄉村治理現代化和鄉村振興的必由之路。盡管全面依法治國所強調的“法”是以國家制定法（硬法）為核心的法律規范體系，但鄉村社會自身孕育了大量的自治性軟法規范，在因地制宜的治理中扮演著極其重要的角色。法律多元視角下，鄉村社會欲實現“自治、法治、德治”相結合的現代治理新格局，“軟法性規范+硬法性規范”的合作共治路徑在當下無疑是較優選項。軟硬法合作共治能夠實現制度互補，在發揮各自治理優勢的同時彌補對方功能局限，有效協調多元共治中主體間的利益沖突。同時，合作共治在鄉村治理中也具有較強的理論、政策、制度和實踐基礎，但當下合作共治的法治路徑并非完美無缺，依然需要對其進行優化，表現為規范軟法生成過程、強化軟法實施效力、協調軟硬法實施中的沖突等。

關鍵詞：鄉村治理;鄉村振興;軟法規范;合作共治

中圖分類號：D92

文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2021）07-0079-09

鄉村治理歷來是國家治理的重難點領域和基礎單元，而影響鄉村治理現代化的兩個重要變量分別是鄉村社會本身和鄉村管理體制或制度[1]。中國特色社會主義進入新時代，“共建共治共享”的現代治理理念，通過“黨委領導、政府負責、民主協商、社會協同、公眾參與、法治保障、科技支撐”的多元共治模式在鄉村得以實施。在此基礎上，鄉村社會的治理形成了“自治、法治、德治”相結合的新格局。其中，法治鄉村建設對國家治理體系和治理能力現代化提出了新的要求，也帶來了新的挑戰，特別是“當前鄉村治理面臨的‘真問題是當國家意圖通過建構一套正式的制度體系、將鄉村治理吸納為國家治理現代化的有機組成部分時，卻面臨著一個公共權威的供給—承接困境”①。這一困境體現在法治層面，就是全面依法治國和法治鄉村建設所強調的“法”是以國家制定法（硬法）為核心的法律規范體系，但鄉村社會自身卻孕育了大量的自治性軟法規范②，且其在因地制宜的治理中扮演著極其重要的角色。因此，國家制定法（硬法）的有效供給與鄉村的承接能力、國家制定法（硬法）與鄉村自治性軟法規范之間關系的處理，便成為鄉村治理現代化不得不面對的結構性難題。欣喜的是，2020年3月中央全面依法治國委員會印發的《關于加強法治鄉村建設的意見》進一步指出：“依法制定和完善村民自治章程、村規民約等自治制度，充分發揮村規民約在鄉村治理中的作用”，這為自治性軟法規范在鄉村治理現代化中發揮其應然作用奠定了基礎。因此，重新審視鄉村治理現代化的基本面向，以此為基礎探索鄉村治理法治化的路徑，在所有可能存在的法治路徑中，選擇最契合鄉村治理現實需求的“軟硬法合作共治”模式，不僅可推動鄉村治理現代化進程，也有助于實現脫貧攻堅戰略與鄉村振興的有效銜接。

一、新時代鄉村治理現代化的基本面向

國家層面意圖通過建構一套正式的制度體系，將鄉村治理吸納為國家治理現代化的有機組成部分[2]，但值得注意的是，鄉村社會自身發展孕育了大量符合自身治理規律和特點的管理制度體系。一方面，作為社會治理的一部分，鄉村治理的面向蘊含在社會治理基本內涵之中，是社會治理內涵最直接的外在表現形式;另一方面，鄉村社會自身發展孕育的治理體系（鄉村管理制度等），以及將之轉化為能力提升的過程、措施等，也是其走向治理現代化的主要面向。因而，鄉村治理的現代化，理應是在社會治理現代化整體性視角下，結合鄉村自身治理體系、規律的現代化模式。

（一）鄉村治理現代化的理論解析

從社會治理現代化的特征看，新時代我國社會主要矛盾的變化為治理現代化賦予了新的內涵。十九屆四中全會進一步明確了“堅持和完善共建共治共享的社會治理制度”。從參與主體看，這是一種“黨委領導、政府負責、民主協商、社會協同、公眾參與、法治保障、科技支撐”的多元共治模式。從治理內容看，新時代社會治理主要轉向化解人民內部矛盾、建設社會治安防控體系、健全公共安全體制機制、構建基層社會治理新格局等領域。從治理趨勢看，“努力將矛盾化解在基層”要求治理重心不斷向基層下移，更加注重“發揮群團組織、社會組織作用，發揮行業協會商會自律功能，實現政府治理和社會調節、居民自治良性互動”將會是未來較長一段時期社會治理的總趨勢。從治理路徑看，“社會化、法治化、智能化、專業化”將成為新時代社會治理的基本路徑。不可否認的是，全面依法治國背景下社會治理的核心還在于法治化、在于如何更好地從制度層面將治理體系和治理能力現代化融入社會治理全過程，鄉村社會也不例外。從治理結果看，新時代社會治理的最終目標在于化解發展不平衡不充分的矛盾，進而滿足人民群眾對美好生活的向往。綜合而言，鄉村社會治理的現代化應當是一種多元主體共同參與、多手段協同并用、硬法與社會自治性規范等軟法相結合的現代法治化模式，其本質是良法善治在鄉村社會中的成功運用。

從鄉村社會特點出發，鄉村社會自身發展孕育的治理體系、治理結構、治理權力（利）配置、運行等均是治理現代化無法繞開的問題。正如有研究指出，農村本身的類型是客觀的，因而實施何種治理體制機制也具有相當選擇性，如傳統村莊與傳統體制的匹配、城市化了的村莊與傳統體制的匹配、傳統村莊與現代體制的匹配、城市化了的村莊與現代體制的匹配等不同治理體系及制度選擇③。正因如此，鄉村治理現代化首先應該從鄉村社會本身出發，尋找鄉村治理的社會基礎，只有在探索符合特定鄉土社會治理規律的基礎上，方能實現國家現代治理體系與鄉村社會治理體制機制的有效銜接;其次應該具有相當的包容性，允許不同治理體制機制的出現，包容不同的治理創新;最后應該將治理的公共資源配置不斷下沉到鄉村社會底層，以實現更好的配置。當然，法治語境下，所有治理現代化的有益探索都應該符合法治原則。

（二）鄉村治理現代化的主要面向

從邏輯上看，鄉村治理現代化的主要面向蘊含在鄉村治理的內涵之中，是鄉村治理現代化內涵的外在表征。整體性視角下，新時代鄉村社會治理現代化，主要體現為治理的社會性、包容性、基層化、法治化等幾個方面。

首先，治理的社會性表現為治理主體的變化，特別是主體間的協作性與依賴性增強。社會治理與政府治理最大的區別在于社會治理強調多主體共同參與，充分發揮人民群眾、社會組織等各種社會力量的積極作用，打造共建共治共享的社會治理格局。其中，“共建要以制度建設為基礎，共治要以體制創新為關鍵，共享則要以公平正義為保障”[3]。換言之，治理社會性的核心在于明確政府在社會治理中的事權，劃定政府干預社會經濟生活的權力邊界，為其他社會主體參與治理創造積極的體制條件。反映在鄉村社會治理中，治理的社會性就是村民個人、基層群眾自治組織等社會組織的作用不斷得以發揮;社區公約、村規民約等軟法性規范的治理功能不斷彰顯;各治理主體間協作共治的能力不斷增強;主體間依賴性不斷提高。

其次，治理的包容性表現為允許進行各種有益的創新與嘗試。正如有研究者所言：“只要是滿足人民群眾的多元化需求、有效化解各類社會矛盾，讓人民群眾過上更加幸福美好生活的治理模式、方法和手段，都屬于新時代社會治理現代化的范疇。”[4]也就是說，新時代鄉村社會治理并不局限于全國統一的固定模式，而是以包容的態度吸納各地、各種有益的治理探索，包容各種治理模式的創新、治理規則的創新、治理技術的創新、治理手段的創新，允許各地通過制度創新來進行制度間的有序競爭，鼓勵各地制定出符合資本、人力資源等流動性要素在區域間自由、合理流動的政策措施。整合有利于治理的各種社會資源是新時代鄉村社會治理的主要亮點之一，也是實現鄉村振興戰略的主要保障。

再次，治理的基層化表現為公共資源和服務重心不斷向社會底層及其各類自治組織下移。十八屆四中全會指出，“全面推進依法治國，基礎在基層，工作重點在基層”，提出了推進基層治理法治化的時代要求。十九大報告提出，“推動社會治理重心向基層下移，發揮社會組織作用，實現政府治理和社會調節、居民自治良性互動”。十九屆四中全會明確要“構建基層社會治理新格局”，把更多資源下沉到基層。通過積極探索，基層社會治理不斷涌現出一些有益的治理模式，諸如 “楓橋經驗”“上海模式”“溫州模式”“大慶模式”等，而這些成功的治理模式也正不斷被宣傳和推廣，為鄉村社會治理的現代化提供了可資借鑒的寶貴經驗。鄉村社會作為整個社會最為基礎和復雜的單元，其治理的狀態直接決定著整個社會的治理狀態。新時代社會治理重心向鄉村基層傾斜，是根據社會主要矛盾的新變化而作的適時調整，從理論和實踐兩個方面體現了國家治理的回應性特征。

最后，治理的法治化既貫穿于全面推進依法治國的全過程，也體現了法治鄉村建設的新要求。從政策層面看，十八屆三中全會提出了建設法治國家、法治政府、法治社會的基本要求;十八屆四中全會提出了全面推進依法治國總目標;十九大提出了深化依法治國實踐，并進一步提出“以良法促進發展、保障善治”，豐富和發展了良法善治思想。2018年，中央全面依法治國委員會第一次會議上提出“全面依法治國新理念新思想新戰略”的命題，十九屆四中全會進一步提出“堅持和完善中國特色社會主義法治體系”的要求，2020年3月《關于加強法治鄉村建設的意見》更是明確提出了新時代實現鄉村振興必須走法治化的道路。由此可見，全面推進依法治國、建設社會主義法治國家已然成為新時代的主旋律，成為新時代衡量國家治理體系和治理能力現代化的重要標準。

按照江平的說法，“法治實際上就是怎樣來貫徹治理國家的現代化的模式”[5]。依法治國體現在鄉村社會，其本質就是依照體現人民意志和基層社會發展規律的法律治理鄉村，其核心在于通過法治形式實現治理的社會性、包容性和基層化。在“自治、法治、德治”相結合的現代化鄉村社會治理中，發揮村民個人、村民自治性組織、群團組織、社會組織作用，發揮行業協會商會自律功能，實現政府治理和社會調節、居民自治良性互動。而這些多元主體參與治理的制度化渠道不僅僅體現在國家制定法（硬法）層面，還體現在諸如村規民約、社區公約、村民自治章程等自治性軟法規范層面，這些軟法性規范的治理功能不能不被重視。因此，法治在鄉村社會的實現有著不同的路徑選擇。

二、法律多元視角下鄉村社會治理法治路徑的比較分析

多元共治的鄉村治理格局中，因為各主體所依據的治理規則不同，所以主體間利益關系的協調實際上是對不同治理規則間沖突的調適。從理論上看，處在法律多元的時代，鄉村社會治理的法治化自然也有不同的路徑遵循。在普遍承認軟法為法的基本前提下，鄉村社會治理現代化的法治路徑主要有三：其一，單純依靠傳統硬法（國家制定法）的治理路徑，也即依靠法律所固有的強制性規范對基層社會進行治理;其二，主要依靠村規民約、社區公約、村民自治章程等鄉村社會自治規范的軟法治理路徑;其三，“軟法性規范+硬法性規范”的多元合作共治路徑。

（一）單一硬法性規范治理的路徑

鄉村治理現代化的核心在于“治理”與“法治”的有效結合，這也凸顯了現代法治在國家治理中的巨大作用。鄉村治理的硬法路徑就是以硬法所固有的調整方法為依托，既規定人們的行為規則，也規定相應的法律后果，并通過法律的強制性保障法律后果的實現。單一硬法路徑下，基于鄉村社會法治建設的薄弱性，明確基層民眾（村民）的權利并鼓勵其有序參與鄉村社會治理以保障其自身的核心權益將成為一個重心，這就產生了新的“送法下鄉”的現實需求。然而，鄉村“普法”的主體往往是公權力機關，因此明確鄉村社會民眾權利的核心便又落在協調權力和權利在鄉村社會的規范運行上。一方面，要規制權力，讓公權力在鄉村社會有序運行;另一方面，要保障權利，只有保障了人民和社會的權利才能為基層治理法治化奠定民生基礎[6]。

單一硬法路徑的優勢在于可以充分發揮法律在社會治理中固有的作用，通過法的指引、評價、預測、教育和強制等功能來進行鄉村社會的治理，并以法律自身所具有的強制性特征來保障其得到有效實施。但我們知道，任何法律都不是完美無缺的，法律不可能將復雜的社會生活狀況事無巨細予以規定，并納入其調整范疇，即制定法亦有自身無法克服之缺陷。特別是在地理、文化、生活習俗等背景各不相同的鄉村社會，規范的時空性體現得更為明顯，不同地區，不同村、社等組織都有其創制的符合自身治理規律的軟法性規范。如果僅僅依靠硬法規范而忽視鄉村社會自身的軟法性規范，不僅“送法下鄉”是個持續性的難題，“秋菊打官司”式的維權困境在廣大鄉村社會依舊有可能發生，而且不同治理主體間利益的沖突也將因為適用規范的單一性而無法得到有效的調適。

（二）主要依靠軟法性規范治理的路徑

除單一的硬法治理路徑外，理論上也存在主要依靠軟法治理、輔之以硬法規范的路徑。軟法為主路徑下的鄉村社會治理，就是以黨和政府的各類方針政策、民間法、村民自治性章程、村規民約、團體協會章程等不具備國家強制力的軟法規范為主的治理。這些軟法規范雖沒有國家強制力以及法定的程序作為保障，卻能夠在特定空間、時間范圍內有效實施，并產生相應的社會效果。以村規民約為例，凡屬于此村規民約范圍內的村民，都受該村規民約的直接約束，如果某一主體公然違反該章程，盡管不會產生國家制定法意義上的法律責任，但可能會受到該村民團體內部的一系列懲罰，諸如村民集體遠離此人、不與之繼續交往、集體內部批評等軟法性后果對于生活在農村鄉土熟人社會的村民而言，懲罰作用更大。

軟法治理的主要特征在于能夠充分發揮各社會主體的積極作用，有利于各類主體、各種積極要素、各種治理手段共同參與鄉村社會治理。但該路徑在很大程度上忽視硬法（國家制定法）的作用，與法治國家建設目標存在一定的距離，不符合全面依法治國的時代要求，也與現代治理體系的基本內涵相背離。同時，隨著城鄉二元結構的逐漸消解，鄉村民眾法治意識的不斷覺醒，以及地區間文化生活習慣的不斷趨近，諸如村規民約、村民自治章程等類型的軟法規范終將會與硬法走向深度融合。故而，軟法為主的治理路徑因其具有的天然缺陷，在我國不具備獨立實施之可能。

（三）軟硬法合作共治的路徑

軟硬法合作共治就是承認并堅持社會治理的多元規范并存。正如有學者所言：“成文法者，無非擇‘社會的慣行中，必須遵守者，垂為明文而已。法學的任務，實不應僅研究成文法為己足，而應研究、探尋居于指導地位之活生生的法律，據以論斷成文法之善惡良窳。”[7]現代治理理論本身就強調治理的社會性和包容性，鼓勵各社會主體對治理的積極參與，包容各種治理規則、治理技術、治理手段的創新。同時，國家政策層面也倡導“共建共治共享”的多元共治社會治理新格局。因此，在鄉村治理法治化的過程中，我們不該僅僅局限于硬法而忽視軟法規范的積極作用，應當找到一個契合點，將軟法和硬法統合在現代國家治理的法治化進程中，即尋求軟硬法合作共治路徑。該路徑在鄉村社會治理中的最大優勢在于既考慮了全面推進依法治國和法治鄉村建設的時代要求，又結合了鄉村社會治理的實際情況;既能發揮硬法規范所應有的強制性作用，又能最大限度發揮諸如村民自治章程、村規民約、行業章程等軟法所特有的功能，以此彌補硬法的局限性。具體而言，軟硬法合作共治具有如下優勢。

其一，軟硬法雙輪驅動，可助益鄉村社會治理體系的完善。前文已述，社會治理體系一般指社會治理中各種制度的總和。鄉村社會在自身緩慢的發展過程中因地制宜、因時制宜地產生了符合其發展規律的制度及其運行機制。如果把鄉村社會法治化進程比作一輛穩穩前行之車，這些內生于鄉村社會的軟法規范與國家硬法規范則為車之雙輪，缺一不可。只有二者互相配合，才能形成符合鄉村社會治理實踐的現代社會治理體系，鄉村社會治理的法治化進程方能加快。其中，鄉村社會的軟法規范因其具有對現實的回應性、創制的協商性、實施的非強制性等特點，可以在制度的運作過程中起到“潤滑”的作用[8]。一方面，軟法規范可以彌補硬法在鄉村社會中適用的缺陷，二者融合有利于提高鄉村社會對硬法的認可度;另一方面，硬法也可以補缺軟法“重實體、輕程序”的不足，從而形成一種“雙輪驅動”的制度供給模式。

其二，調動各要素參與治理的積極性，助益鄉村社會治理能力的提升。關于鄉村社會治理法治化的構成要件，有學人曾提出五個基本要素，即民主公正的立法體制、靈活創新的法律實施機制、獨立完善的法律監督體系、高素質的法律職業隊伍、廣泛深入的守法護法意識[9]。在這些要素中，最為基礎的當屬制度供給，沒有良好的制度供給，其余要素便無存在之必要。鄉村社會治理法治化中的制度供給，理應堅持民主公正的立法體制，當然此處的“立法”應作廣義理解，不僅指硬法的創制，還包括軟法規范的創制。一般而言，治理體系的完善有助于治理能力的提升，這在鄉村社會治理中也不例外。治理體系的完善意味著基層鄉村社會各主體、各要素都可以參與到社會治理的制度建設中去。而主體的參與度越高，越能說明其具有推動該項事業的積極性。軟硬法合作共治模式意味著社會主體有自我創制治理規則、治理體系的權利，也就是最廣義的“立法權”。如果能夠賦予基層民眾這種參與鄉村社會治理和制度建設的權利，那么其積極性就能被調動起來，進而主動參與到鄉村社會治理的法治化建設中。理論上講，主體參與的積極性越高，其對治理作出貢獻的機會就越多，治理能力提升的可能性也將越大。

三、鄉村社會治理中軟硬法合作共治的基礎

當前，中國社會正處在急劇轉型期，變革時代的社會治理是一項異常復雜的系統工程。治理現代化不僅僅是一種理念構建，更是一種技術創新和實踐運用。“治理”一詞本身就意味著各種規范的綜合運用，正如有研究者指出，“如果說統治的主要依據是硬法，治理則在很大程度上依靠軟法”[10]。新時代鄉村社會的治理無論如何脫離不了善治的基本架構，在善治語境下，凡是有利于推進鄉村社會治理現代化的各種政策措施都應該被尊重、被運用。我國軟法研究歷史雖不算太長，但在不足20年的時間里，研究者們充分證明了軟法在國家治理法治化過程中拓展、補充和競爭等方面的巨大功能。眾所周知，我國鄉村社會孕育和產生了大量軟法規范，這些軟法規范在鄉村社會中的作用自不待言。除了前述合作共治的諸多優勢外，鄉村社會治理中堅持軟硬法合作共治在我國更是具有深厚的理論基礎、明確的政策基礎、具體的制度基礎以及成功的實踐基礎。

（一）軟硬法合作共治的理論基礎

其一，“善治理論”為軟硬法合作共治提供了較強的解釋力。善治理論自20世紀90年代從西方政治學界興起以來，一度成為解決現代國家治理中政府與社會、政府與市場間關系定位的理論依據。該理論核心論點在于，“政府不再是公共管理領域的唯一權力主體，而是強調政府與市民社會的良好合作，并充分發揮自組織的作用，從而實現公民積極參與管理以及推進管理的民主化進程”[11]。俞可平指出：“善治就是使公共利益最大化的社會管理過程”，其“本質特征就在于它是政府與公民社會對公共生活的合作管理”[12]。作為一種良好的治理愿景，善治理論發展至今已逐漸衍生出“公共治理”“協同治理”“多元治理”“多中心治理”等諸多概念。但不管如何發展，該理論最大的核心依舊在于強調治理主體的多元化、治理過程的共同參與、治理規則的協商制定、治理結果的共同分享、治理責任的共同分擔。新時代共建共治共享的社會治理格局，是善治理論與我國治理實踐相結合的理論產物。隨著治理重心的不斷下移，鄉村社會治理成為新時代國家治理的重要領域。在善治的基本前提下，鄉村社會治理的主體應當包含政府、市場、村民組織、基層民眾等各類組織和個人。既然是合作治理，那么鄉村社會治理的法治化就不應當僅僅是國家（政府）主導下的硬法規范體系，而應當包含各參與治理的主體所制定的良好的規則體系。換言之，善治理論為鄉村社會治理中軟法與硬法合作共治在理論上提供了較強的解釋力。

其二，推進國家治理體系和治理能力現代化的總體戰略思想為軟硬法合作共治提供了理論依據。國家治理體系是主權國家治國理政制度體系的總稱④，在善治視域下，這個體系涵蓋了所有能夠有效推進現代國家治理的制度建構。鄉村基層社會“共建共治共享”的治理格局更是離不開對各種有益資源的吸收與整合。因此，從外延上看，治理體系自身就包含了以硬法為主的法律法規體系和以軟法為主的各種政策措施、村規民約、村民自治章程等自治性規范體系。進一步分析，國家治理能力指國家運用治理體系管理社會事務各方面的能力。在鄉村社會治理中，治理能力提升的重點在于正確處理政府、市場及社會間的關系。換言之，也就是如何處理“黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障”等要素間的關系。從邏輯上看，制度供給是一般前提，能力提升是預期結果，協調互補的制度供給能夠有效促進治理能力的提升;同樣，治理能力的提升亦能夠反作用于治理體系相關制度的優化。據此，國家治理體系現代化為鄉村社會軟硬法合作共治提供了理論基礎，而軟硬法合作共治則又成為了提升鄉村社會治理能力現代化的關鍵因素。

（二）軟硬法合作共治的政策基礎

政策層面，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（簡稱《決定》）與《關于加強法治鄉村建設的意見》（簡稱《意見》）可以視為合作共治的政策基礎。在治理主體上，《決定》強調“發揮人民團體和社會組織在法治社會建設中的積極作用”，而《意見》則更進一步，直接提出“法治鄉村建設為了群眾、依靠群眾，過程群眾參與、效果群眾評判、成果群眾共享”。在治理體系上，《決定》提出“深入開展多層次多形式法治創建活動，深化基層組織和部門、行業依法治理，支持各類社會主體自我約束、自我管理”，《意見》提出“自治、法治、德治相結合的鄉村治理體系”。在治理規則的運用上，《決定》明確了“發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用”，《意見》進一步提出“制定和完善村民自治章程、村規民約等自治制度，充分發揮村規民約在鄉村治理中的作用”。其中，村規民約、村民自治章程等社會性規范相較于國家制定法而言，屬于軟法范疇，這些不具有強制執行力的軟法性規范在鄉村社會治理中發揮著極其重要的作用。因此，從政策層面看，倡導社會性規范治理功能的發揮，實質上是肯定了軟法規范的作用。所以，《決定》及《意見》中依法治國所蘊含的“法”，不僅僅是國家立法機關制定的法律規范，在最廣義上也包括了諸如村規民約、鄉土習慣等軟法性質的社會規范⑤。

（三）軟硬法合作共治的制度基礎

從制度構建層面視之，雖現行立法中尚未提及“軟法”概念，但軟硬法合作共治卻有較強的制度基礎。如2020年通過的《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”將習慣從散見于物權編、合同編等零散規定上升到總則之中，一方面，無疑能夠表明習慣在我國民法典中正式取得了法源的地位;另一方面，也反映出法律淵源在當代逐漸呈現出多元、多中心主義的特質。法源作為法的創制機制，是對哪些形式可以稱為“法”的發現與篩選;同時，法源作為法的適用機制，普遍被認為是具備權威或實質理由的裁判依據[13]。故而，習慣進入民法淵源對保證民法典的開放性以及提升現代國家治理體系和治理能力均具有較大的意義。正如有學者所言：“民法典的法律淵源體系必然保持開放性，對成文法之外的其他法律淵源保持開放。必須摒棄成文法中心主義，允許習慣、司法解釋與判例、一般法律原則等其他法律淵源進入民事關系的場域以發揮各自的功能;在保證法的安定性價值的同時，保持法的演進性，使民法典真正成為與時俱進的‘活法。”[14]

習慣進入民法淵源自是可以看作軟硬法合作共治的重要制度基礎，但從法律多元主義視角審視之，社會生活中各個領域的軟法規范其實已經得到了較為成熟的發展：體現為公共政策類型的軟法，如《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》;體現為行業規章類的軟法，如《中國消費者協會章程》;體現為市場主體類的軟法，如公司章程、商業交易習慣等;體現為鄉村自治的軟法，如村規民約、村民自治性章程等。概而言之，在我國鄉村社會治理過程中實施軟硬法合作共治具有較為成熟的制度基礎。

（四）軟硬法合作共治的實踐基礎

辯證唯物主義認識論強調，任何思想和理論必須接受實踐不斷的檢驗。換言之，“實踐是檢驗真理的唯一標準”。鄉村治理法治路徑的選擇，不僅要在理論上得以論證，還應該得到實踐的檢驗。《意見》也明確提出了“深化法治鄉村示范建設”，也就是以“民主法治示范村（社區）”建設為載體，通過典型示范，引領帶動法治鄉村建設。近年來，各地通過積極探索，在鄉村治理中不斷涌現出一些成功的治理模式，而這些成功的治理模式正是軟硬法合作共治的典范。這些成功的治理經驗，正是法治鄉村示范建設的樣板。

以“楓橋經驗”為例，治理中總體呈現出“以基層善治為目標，以自治、法治、德治‘三治合一為途徑，呈現出傳統的繼承性與時代的創新性相結合、主體的內生性與基礎的群眾性相結合、意識的自覺性與行為的公益性相結合等特征”[15]。鄉村社會治理的前提在于遵循自生于鄉村基層社會的內在邏輯，并提供有效的制度供給。“楓橋經驗”之所以能夠成功，一是遵循了鄉村治理的內在邏輯，二是做到了充分的制度供給。而這種制度供給不僅是自上而下的，也有自下而上的，正如有研究者指出：“‘楓橋經驗的基本做法是完善中央立法、地方立法和社會規范的三層治理制度體系，形成自上而下和自下而上相結合的基層社會制度供給狀態。‘楓橋經驗健全完善的各類社團組織章程、村規民約（社區公約） 、風俗習慣等社會規范，在鄉村社會治理中扮演著不可替代的角色。”[16]鄉村社會治理最大的難點在于：內生于社會的制度體系、文化價值體系各不相同，這也就決定了鄉村社會的良好治理必須依靠地方性知識，立足于當地的歷史文化、民俗習慣等傳統。而地方性知識最為直接的載體就是當地的村民自治性章程、村規民約、社區公約等軟法規范。因此，從制度供給層面看，“楓橋經驗”的成功絕非偶然，而是充分發揮了軟法規范的作用，將軟法優勢與硬法固有特點相結合的制度產物。

四、鄉村社會治理中軟硬法合作共治路徑的優化

誠如龐德所言：“所有利益不能全部得到保護也不能徹底地得到保護，因為許多利益是交錯的，或多或少有沖突的。如何衡量這些利益就成為擺在我們面前的一個問題，它們對立法者來說是根本問題。”[17]多元參與的社會治理，最大的問題在于主體間不同利益追求的協調，這意味著要對原有的利益格局進行重構。所以，軟硬法合作共治也并非盡善盡美，合作共治中最大的問題就是如何實現硬法與軟法各自所代表利益間的有機協調，即以硬法為代表的國家整體性意志與以軟法為代表的地方性治理知識與實踐之間的沖突與調適。換言之，軟硬法二者間關系正確處理將成為合作共治的基本前提。欲實現這一治理模式，就需要在關鍵領域進行相應的制度優化。一要揚軟法之長、避軟法之短;二要解決好軟法與硬法的關系，避免二者實施中的沖突。具體而言，可以從規范軟法生成過程、強化軟法實施效力、協調軟法與硬法沖突三個層面進行相應的制度完善[18]。

（一）軟法生成過程的規范化

軟硬法合作共治模式下，我們必須面對的第一個問題就是如何在發揮軟法優勢的同時避免其缺陷。基于軟法創制主體多元、創制過程簡單、創制層級較低、創制主體專業化程度以及法律知識欠缺等特點，欲發揮軟法的積極治理作用，首先必須對其創制過程施加一定的限制。通過對創制過程的合理限制，可從源頭上保證軟法相關規范來源的社會性、創制過程的民主性、相關內容的可適用性以及與硬法的可協調性。值得關注的是，《意見》也明確提出依法制定自治性制度，“落實和完善村規民約草案審核和備案制度”。

社會法學認為，軟法的生成應當以社會為本位，從經濟社會生活本身尋找軟法。因此，鄉村社會中自治性軟法的創制要遵循生成主體多元性及軟法來源基層性、民間性和社會性的規律。一方面，由各村民主體、村集體以及村民自治性組織共同參與，通過平等溝通協商進而達成一致;另一方面，堅持從社會生活本身尋找軟法，也即堅持鄉村治理的軟法源自鄉村、服務鄉村。此外，就村規民約等軟法的制定程序而言，必須引導和支持村民平等參與其中，保障民主協商和公平決策。平等、民主協商是任何合理、合法制度產生所必不可少的前提，基層自治性軟法也不例外。村規民約等一般都是針對特定時期、特定空間、特定事項和特定人群等所產生的，只有這些特定主體的意見或建議才是真正源于本地區，也才是更為務實且具有共性的見解。最后，在審核和備案制度的基礎上，可增加軟法的合法性審查。條件成熟時可嘗試賦予基層政府（區縣級政府）相關職能部門（諸如政府法制辦公室等機構）一定的審查權，對縣域內各基層自治組織相關成文軟法規范進行合法性審查，通過審查的方式事先避免軟法與硬法的沖突。

（二）軟法實施效力的強化

強化村規民約等軟法性規范的實施效力，主要是強化內外部之監督。軟法因其不具備國家強制力保障實施而稱之為軟法。雖無國家強制力保障其實施，但軟法在基層社會依舊有超強生命力，究其原因，不外乎是依靠鄉村熟人社會的評價機制以及鄉土社會天然的信用機制加以實施。熟人社會具有較強的“鄉土性”，基于這種鄉土性，熟人社會建立了良好的信用體系、創設了治理的社會規范，進而在熟人社會“公共秩序的維護無需依賴國家法律，而是依靠‘對傳統規則的服膺”[19]。軟法規范特別是諸如村規民約、民俗習慣等在基層的實施主要依靠成員間的互相監督。因此，欲強化軟法規范的實施效力，重點還在于加強內外部監督，完善監督機制。其中，內部監督具有較強的威懾力，應為核心;外部監督因其約束力不強，應為補充。具體監督方式可以采用成員舉報、違法信息公開等途徑。關于監督機制，《意見》指出要“建立健全小微權力監督制度，形成群眾監督、村務監督委員會監督等多方聯網的監督體系”。

（三）軟法與硬法關系的有機協調

因為代表利益機制的不同，鄉村法治建設中軟硬法之間必然會產生部分不協調的現象。在論及軟法與硬法之間的關系時，有學者從制度變遷角度指出，“國家法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎上妥協和合作將是制度創新的一個重要途徑，并且必然是一種漸進式的制度創新”[20]。也有學者指出，“盡管硬法、軟法之間可能存在某些沖突，但這兩種法律機制將會走向結合、交叉、轉化乃至某種程度的混同”[21]。以上學者的論述無疑是正確的，但實現軟硬法互相吸收轉化、走向一致不可能一蹴而就，而是一個長期演化的過程，需要較長時間去實踐。因此，從短期來看，要使軟法與硬法的關系得以有機協調，在技術層面至少應當遵循以下兩項基本規則。

其一，沖突時堅持硬法優先的原則。鄉村社會治理中軟法與硬法的沖突主要因創制主體及其利益構建的不同而產生。從創制主體看，硬法是由國家立法機關依照憲法及相關法律創制而成，村民自治性軟法則內生于具有較強地域性的村民共同體中，主體的不同會造成制度目標、制度程序及責任等方面沖突的產生。從利益構建角度看，軟法大多因村民共同體的利益而產生，但國家制定法是建立在普遍的具有公共性利益之上的，所以二者在利益構建上也會產生相應的沖突，并且還會進一步在利益實現的過程中發生沖突。既然沖突的發生不可避免，那么基于對硬法創制主體的權力位階屬性、實施的國家強制保障屬性、保護利益的廣泛性以及適用的普遍性等多重因素的考量，當二者在實施中發生沖突時，軟法必須讓位于硬法，也就是在二者沖突時，必須保障國家制定法的優先適用性。

其二，和諧時堅持軟法優先的原則。自治性軟法規范的靈活性及代表利益的本土性、地域性等特質，決定了當其與硬法所追求目標及實施過程相和諧時，優先于硬法而適用。與硬法的普遍性及國家主體性相比，軟法大多產生于村集體、村民間或某組織經常性的、習慣性的日常社會活動中，在該村共同體內部具有更高的認同度和更靈活的適用方式。在同等條件下，軟法更能體現該共同體特點、符合該共同體日常習慣等。因此，在二者和諧時，將軟法作為鄉村社會關系的初次調節機制，優先于硬法適用無疑具有優勢。誠如哈耶克所言，在一個傳統和慣例使人們的行為在很大程度上都可預期的社會中，國家的強制力可以降到最低限度[22]。

結語

推進國家治理體系和治理能力現代化是一個具有豐富內涵的時代議題。文章嘗試厘清新時代鄉村治理現代化的基本面向，并以此為基礎，預設了法律多元視角下鄉村治理的三種法治化路徑。在三種路徑中，單一的硬法治理路徑雖具有較強生命力，但有一定的局限性;單一的軟法路徑因其的天然缺陷在我國不具有獨立實施之可能;相較之下，軟硬法合作共治的法治化路徑具有較強的可適用性。合作共治的路徑有著豐富的理論基礎、明確的政策基礎、具體的制度基礎以及成功的實踐基礎，因而成為鄉村治理法治化路徑的首選。當然，合作共治也并非盡善盡美，在實踐中，一方面要規避軟法自身的缺陷，另一方面還須正確處理軟硬法之間的關系。

值得說明的是，盡管所有論證都在法律多元（規范多元）的視角下進行，但絕非強調民間法、習慣法等軟法規范對國家法的排斥，而是以承認國家法與習慣法等軟法規范間可以實現良性互動為前提。軟硬法合作共治語境下，雖然“國家法與民間法/習慣法表現出沖突、融合、對立或相互利用的常態”[23]，但在良好的制度設計下，硬法與軟法的合作、優勢互補將在很大程度上取代二者的對立和沖突。同時，可以預期的是，隨著鄉村社會法治意識的不斷增強，諸如民俗習慣、鄉規民約、村民自治章程等部分軟法規范會與硬法逐漸結合，并最終融入硬法規范之中，進而為鄉村振興提供良好的法治保障。

注釋：

① 關于鄉村治理現代化（正規化）所面臨的難題，有研究指出主要因為當下絕大多數村莊并不具備承接鄉村治理正規化任務的能力、已經城市化的村莊實際需要導入的是城市治理體系、專業農戶群體分散居住的需求缺少相應的政策回應等。具體內容參見陳明.鄉村治理現代化研究論綱[J].華中科技大學學報（社會科學版），2020（4）∶126。

② 軟法一般指與硬法相對應的，由部分國家法規范與全部社會法規范所構成的，雖不能運用國家強制力保障實施，但有實際效力的行為規則。從范疇上看，包含了黨和國家的方針政策、社區公約、村規民約、自治性章程、行業章程等沒有國家強制力保障，但卻能夠在一定空間、時間范圍內產生社會實效的規范。而硬法一般是指由國家制定或認可，并以國家強制力保證實施的一系列規范體系。從范疇上看，包括了法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方性規章以及兩高所作的司法解釋等。

③ 關于鄉村管理體制及其理想的分類，有研究指出以農村城市化程度為依據，對應的管理體制也不盡相同，并將之分為四種。詳細參見賀雪峰.鄉村治理現代化：村莊與體制[J].求索，2017（10）∶4-10。

④ 關于國家治理體系的系統性論述參見應松年.加快法治建設，推進國家治理體系和治理能力現代化[J].中國法學，2014（6）∶43。

⑤ 該部分所有具體引用內容參見十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，內容來源：人民網，http：//politics.people.com.cn/n/2014/1029/c1001259268933.html;以及中央全面依法治國委員會《關于加強法治鄉村建設的意見》，內容來源：中國政府法制信息網，http：//www.moj.gov.cn/Department/content/2020-03/25/582_3244698.html。

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