新興權利視域下商業數據分類與保護研究

鄭璇玉 楊博雅

摘? ? 要：數據產業的發展使得數據主體、數據控制者、數據利用者、數據交易者等不同利益主體對商業數據相關權益的保護提出新的訴求，數據尤其是商業數據成為新興權利研究的重點。新興權利是權利與利益的混合體，商業數據置于其下的保護基礎在于實質性投資，本文以是否公開作為分界線，區分權利與利益，對非公開商業數據，給予權利保護;對已公開的商業數據中投入實質性投資的部分，給予權益保護。以行為規制模式統一商業數據保護路徑，通過對《反不正當競爭法》條文的增補，實現商業數據保護與現有法律體系的銜接。

關鍵詞： 商業數據;新興權利;實質性投資

中圖分類號：D 913 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號： 2096-9783（2021）03-0008-09

隨著數字經濟的加速發展，數據催生出的新型商業模式，如數據經濟、流量經濟、注意力經濟等成為當下社會經濟發展的主要驅動力。數據與資本相結合，成為數據產業的生產資料和生產要素，并推動數據產業和數據資產化的進程。在人工智能、云計算不斷發展的時代，數據尤其是商業數據日益成為法學界研究的重點，既有研究多集中于個人數據的內涵界定、屬性及法律保護1;或者從企業數據角度進行論證，提出以財產權的權利路徑保護企業數據2。在2021年施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中，個人信息與數據分置的規范框架為商業數據概念的提出提供了法律空間，大數據技術的發展為商業數據的產生提供了技術基礎。在中國與美國簽訂的《中美經貿協議》文本中提出了保密商務信息的概念3，保密商務信息作為非公開商業數據應置于商業數據統一體下進行規制，也反映了商業數據保護的現實訴求。本文嘗試在新興權利視域下，區分權利與利益，基于實質性投資差異而保護不同類型的商業數據權利與利益，以期在《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）體系下形成保護實質性投資并兼顧數據共享的商業數據保護模式。

一、商業數據與新興權利理論的興起

（一）商業數據與相關概念

在我國《民法典》中，商業數據已初具雛形，民事權利一章第111條和第127條分別規定了個人信息、數據和虛擬財產的保護4，將數據納入民事法律規范的調整對象和保護范圍內。在個人信息和數據分置的規范框架下，《民法典》127條規定的“數據”指向的是具有更多經濟價值的商業數據。“相較《民法典》111條對個人信息權較明確的規定，《民法典》127條只是將數據、網絡虛擬財產納入保護范圍，數據與網絡虛擬財產并列式的術語表達方式暗示這兩者在權利屬性上根本的一致性，即《民法典》所規制的數據是數據財產，這一點剛好能與個人信息實現基本區分?！盵1]

目前商業數據的概念尚未明確，有據可查的出現商業數據固定表述的共計兩次，一是商務部于2008年出臺、至今尚未生效的《網上商業數據保護指導辦法（征求意見稿）》，其中規定“網上商業數據，是指在電子商務活動中產生的、以數字格式存在于互聯網的商業信息，如企業財務和經營決策信息、客戶個人信息、市場競爭信息、交易記錄等?！倍?019年施行的《中華人民共和國電子商務法》中規定：“鼓勵電子商務數據開發應用，保障電子商務數據依法有序自由流動。電子商務，是指通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動。”可見，電子商務數據是指通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動中產生的信息，包括用戶的個人信息、平臺上商品或服務的信息、用戶評價、物流信息等。因此，有學者將商業數據定義為“在大數據信息的基礎上通過網絡爬取等收集行為獲取各種數據，并對其進行再編輯及轉讓的占有使用等，其具有財產價值的可用于交易轉讓占有的財產?！盵2]

商業數據是在大數據技術下應運而生的新產物，其概念與范圍均存在模糊性，準確理解商業數據離不開對個人數據、大數據等概念的把握。目前對于“個人數據”的界定較多。依據歐盟1995年的《數據保護指令》，能夠識別身份的所有與個人相關的信息都是個人數據，包括能夠對個人身份進行直接識別的明確信息，以及能夠對一項或者多項信息進行綜合后進而識別個人身份的間接身份信息（如身體、經濟能力、文化程度及社會角色等信息）[3]。由此可知“可識別性”是個人數據的判定標準，我國《網絡安全法》也從可識別性出發對個人信息進行定義5。

國務院在《推進大數據發展行動綱要》中指出，大數據正逐漸發展為新一代信息技術和服務業態。目前，學界對于大數據尚沒有統一的定義，但對于大數據所具備的容量大、類型多、速度快、價值高等特征已經形成共識?！皬V義的大數據強調的是思維方式，強調使用大量、多樣且快速更新的數據來預測相應趨勢，尋找各個現象之間的相關性，而狹義的大數據被視為技術，是一種挖掘分析數據的計算機技術。”[4]大數據技術處理流程主要分為數據采集、數據處理、數據分析和數據解釋四個階段。大數據技術并非是簡單改變數據的排列或呈現方式，而是對數據進行解構、重塑，使之產生預測商業趨勢、支撐商業決策的新價值。通過大數據技術對紛繁復雜的包括個人數據、企業數據、政府數據在內的各種類型數據進行收集、分析、整理，使之呈現出具有某種規律或趨勢的有序狀態，產生具有經濟價值的商業數據。

大數據背景下，海量的個人數據被聚合起來進行整合分析產生了財產價值，絕對的人格權保護無法適應數據產業經營活動的發展。個人數據保護與商業數據利用的平衡是數據法律保護的重要議題，盡管個人數據是商業數據的基礎條件，但考慮到大數據的具體處理方式，個人數據與商業數據已有顯著區別，個人數據與商業數據的不同屬性也使其在利用、保護方面走上不同的路徑。但是，個人數據與商業數據之間并不存在涇渭分明的界限，兩者之間可以轉換，對于個人數據的判定標準將影響到商業數據的使用以及數據控制者在何種程度上對商業數據進行控制。另一方面，經過數據匿名化處理的商業數據是否完全不具備可識別性，業界也有不同看法。“商業數據早已失去了對于個體的身份識別性，使得商業數據得以與個人信息、個人數據所涉及的人身性完全脫離?！盵5]“經過脫敏化與匿名化處理的數據如果仍然可以被識別，去標識化的個人數據仍然應該是已識別或可識別的個人數據?！盵6]技術的發展使經過匿名化處理的數據的可識別性發生變化的問題是一個技術層面、事實層面的問題，而個人數據與商業數據的判定標準則是法律層面的問題，取決于一國立法、國內政策、個人隱私保護傳統以及數據產業發展等多重因素。彈性化、動態化的個人數據界定標準，將可識別性限定在一定范圍內，才會給我國商業數據的利用與數據產業的發展帶來更大空間。

在對商業數據概念梳理的過程中，常常出現企業數據?！捌髽I數據”是指企業擁有的可商業應用的數據，是企業資產的一部分。廣義的企業數據泛指與企業經營相關的信息、資料，包括公司概況、產品信息、經營數據、研究成果等。狹義的企業數據一般只包含公司概況介紹、公司經營范圍、聯系方式、企業規模等，通常是已經公開的一些數據。“商業數據”與“企業數據”的范圍存在一定程度的重合，其來源都可包括經授權取得的個人數據、企業自身產生的數據、政府數據等。另外，對商業數據進行營利性使用的主體也以企業為主。但是商業主體不僅包括企業，還包括自然人、公共機構、非法人組織等，所以本文不采用“企業數據”的概念。

（二）新興權利中權利與權益的區分

商業數據是一種新興權利，“新興權利，作為一系列不同類型和性質的權利，屬于表征‘權利束的概念”[7]，是社會轉型與科技進步過程中不斷涌現出的各種權利的集合，代表著社會主體面對新問題、新案件時希望將其利益得到法律強制力保護的利益訴求?！懊鎸π畔r代不斷涌現的新型客體，我國需要在立法考量因素及模式選擇、法律的工具性、立法對新興權利的應對之道等方面作出重構和反思?！盵8]學界對于新興權利有不同解讀，“所謂新興權利，就是指在國家實在法上沒有規定，但在司法實踐中當事人向法院訴請要求保護，法院或以推定和裁定的方式肯定之，或盡管未予肯定，但該請求得到了社會的普遍理解、默認和接受而形成的權利。”[9]“新興權利主張實質上是道德權利、習慣權利、自然權利等非法定權利形態的混合體?！盵10]“判斷具體的利益訴求是否構成新興權利的標準是‘利益的重要性，被保護的利益只有比因此而受到限制的其他利益更重要時，才能構成新興權利”。[11]之所以稱其為新興權利，是相較于現有的法律規定，這些利益訴求是新產生的?！芭袛嘈屡d權利的形式標準可以分為時間標準和空間標準。時間標準是某種權利先前未曾明確規定在我國法律文本中，而后來被新的法律文本明確規定或隱含規定;空間標準是指某種權利于我國法域之外早就存在而我國后來通過立法明確規定或隱含規定?！盵12]

商業數據作為大數據時代的新型產物，其所具有的經濟價值使國內外學者提出以構建新興權利的路徑來對其進行保護。構建新型財產權的理論依據源自美國學者萊斯格[13]，主張賦予數據以財產權的方式來強化數據本身的經濟驅動功能。我國學者主張設立新型財產權，“這一權利屬于數據制造者對數據集合占有、處理、處分的財產權?！盵14]也有學者主張，“應設立數據經營權與數據資產權，其中數據資產權受期限、市場經濟秩序、社會公共利益、信息數據安全等限制?！盵15]。

既有研究更多從創設新型財產權的角度去保護商業數據，事實上，利益、法益、權利等相關概念的厘清是理解新興權利的內涵的基礎?！皬膫鹘y民法視點上看，利益可分為三種類型：第一類是未受法律保護的一般利益，比如純粹的經濟利益;第二類是受到法律保護的利益;第三類是法定化的權利?！盵16]利益是一個寬泛的范疇，從第一層面未受法律保護的一般利益到第二層面受法律保護的利益的過程就是一般利益上升為新興權利的過程。“法所保護的利益為法益，法益是權利的上位概念，新興權利中的權利，并非通常意義上的權利，有可能指向法益?！盵17]并非所有的一般利益都能上升為第二層面的受到法律保護的新興權利。雖然學界對于新興權利有不同解讀，但是可以發現新興權利有可能是法律保護的利益，并不完全等同于第三層面的法定化的權利。如果是第二層面的利益訴求，這些法益能否上升為第三層面的成文法明確規定的權利需要多種因素的考量。不僅要權衡類型化利益背后的訴求是否具備充分的正當性基礎，還需要在立法技術層面進行抽象概括，需要對既有的穩定的權利體系進行協調。從法律效果看，第二層面的法益和成文法明確規定的權利均能達到保護利益訴求的效果，片面強調創設絕對權利的保護會導致權利泛化、權利碎片化，增加社會運行的成本。因此，新興權利視域下商業數據的研究不僅包含能否創設權利這一保護模式，同時也包括對于其能否成為受法律保護的利益的探討。

二、基于權利與利益的商業數據分類設計

在數據既有分類中，存在不同的分類標準，如按數據來源不同，將數據分為個人數據、企業數據與政府數據;按數據內容產生的方式，將數據分為原生數據和衍生數據，其中個人數據、企業數據、政府數據都可作為原生數據的信息來源;按數據的公開狀態，將數據分為公開數據和非公開數據等。然而，既有分類標準無法解釋商業數據獲得保護的基礎以及商業數據區分權利與利益進行保護的原因。本文認為，商業數據的重點在于實質性投資，實質性投資才是商業數據具有商業價值的核心。

（一）商業數據的分類基礎：實質性投資

“數據經濟的本質結構即在于，數據經營者以數據資產化追求為中心，圍繞數據收集、利用、開發甚至經營展開活動，由此而形成復雜而動態的數據活動和利益關系?！盵18]商業數據從簡單的原始數據收集、加工聚合的過程體現了對于經濟價值的追求，并在逐層聚合的過程中去除個人數據所具備的強人身性。因此，可以將商業數據的主體稱為商業數據控制者，其在數據收集、利用這一系列過程中所付出的勞動便成為對其進行利益回饋的正當性基礎。

針對實質性投資，歐盟《數據庫指令》在闡述可獲得數據庫權保護的要件認定時指出，“實質性投資必須是針對與數據庫內容之獲取、核實與呈現本身直接相關的投資，不包括商業營銷等其他投資。”6實質性投資可以通過衍生數據的產生過程來理解，見圖1。

盡管第一層的原生數據有一定的價值，但是通常該價值微乎其微，原生數據雖然也屬于商業數據的一部分，但真正能夠產生巨大商業價值的還是經過匿名化加工處理的衍生數據。并且，該商業價值也是由實質性投資產生的。因此，數據的商業價值更多地表示為經過特定的算法加工、計算、聚合等處理之后的數據。甚至在忽略掉原生數據的價值后，也可以認為，商業數據就是數據經營者依據其目的，通過實質性投資，依托大數據技術將大量的單個數據匯集在一起，引起量變到質變的數據價值變化后產生的數據。衍生數據的產生過程對于理解商業數據的商業價值來源頗有裨益，它很好地解釋了商業價值經過實質性投資之后在層層疊疊的提取中的累積和流動。

對于公開的商業數據而言，根據商業價值在圖1中層層衍生的商業價值流動性的說明，只有形成了實質性投資的那部分公開商業數據，才是商業價值的載體。因此，需要獲得利益的是已公開商業數據中經過實質性投資的那部分海量數據集合。對于非公開商業數據，也就是保密商務信息而言，其所指向的主要是非公開衍生數據和小部分非公開原生數據。由于其中的一部分非公開衍生數據還要采取保密措施，因此非公開數據不管是基于數據本身的實質性投資，還是基于需要采取保密措施的數據所需要進行的對保密措施的實質性投資，非公開商業數據比公開商業數據的實質性投資更多。不管是公開的商業數據還是非公開的商業數據，實質性投資是對商業數據進行權利或者權益研究的意義所在。

（二）以實質性投資為基礎的權利與權益分類設計

在商業數據的保護方面，有學者出于對權利泛化現象的隱憂，提出根據數據的不同類型區分權利和利益分別加以保護7。本文認為，商業數據已經對數據進行了縮限，并處于數據的下位。因此，以實質性投資為基礎，可以將其以最簡便的非公開數據和已公開數據方式進行權利與權益的設計。

非公開的商業數據，也就是保密商務信息。非公開商業數據可以分為兩個部分，即商業秘密和其他非公開商業數據，見圖2。其他非公開商業數據，主要是指企業自身未公開數據和經過匿名化處理的數據，一般不具有可識別性，可以作為數據交易客體。這兩種非公開商業數據不僅體現了數據權利人的控制，也都具有商業數據本身應當具備的競爭性和不同程度的商業價值性。商業秘密與其他非公開商業數據的差異僅僅在于數據控制者為保證該數據的非公開狀態而采取的保密措施的投入，而沒有本質區別。因此，非公開的商業數據可以參照商業秘密進行保護。

對于商業秘密，也有學者認為可以視為是一種權利?！柏敭a權是一種法律關系。法律關系是人與人之間的關系，而非人與物的關系?！盵19]“隨著社會化大生產的發展，對物的絕對權已受到極大的挑戰，許多新的財產并不具有絕對的排他性質，它們只是在一定領域（主要是商事領域）內具有排他性質，例如《反法》所創設的財產權，如知名商品經營者對于知名商品的名稱、包裝、裝潢乃至與之相似的名稱、包裝、裝潢的權利、經營者對于商品的認證標志、名優標志及產地的權利、經營者對于商業秘密的權利。這類非絕對性的財產權的大量出現的主要原因在于，現代工業社會中的法律為保持效率與公平的平衡，對某些特定利益只采取有限保護的政策，非絕對性的財產權就是這種有限保護政策的產物。”[20]這段話很好地解釋了在商業秘密設權與權利的絕對性之間的障礙，即商業秘密不需要考慮排他權，如果需要考慮，這種權利是有限的，但是并不妨礙權利的成立。

對已公開的商業數據，本文主張采用法益的保護方式，洛克的勞動財產理論提供了一定依據。“人們對于自己的身體享有所有權，人們通過其身體進行的勞動是正當屬于他的，對摻進自己勞動的物可以主張享有財產權，人們當然有權利享有自己行為所帶來的利益?！盵21]在數據經濟中，個人數據可能是對個體行為活動的無意識記錄。但是商業數據的產生、匯集、加工、分析等活動需要數據控制者投入大量的時間、金錢和技術資源使之脫離原始狀態成為具有商業價值的生產要素，即使是由傳感器或網絡爬蟲等自動化技術進行收集，也是商業數據控制者有意為之的結果。商業數據控制者在收集、處理、加工數據的過程中因勞動而使數據添附價值。洛克的勞動財產理論通常被用于解釋有體物所有權的正當性來源，但商業數據權益客體的范圍和邊界無法通過登記、公示的方式來明確。因此，本文認為以行為規制模式保護數據控制者的勞動成果同樣符合公平正義的樸素價值理念。同時，勞動財產理論要求給其他人留下足夠多且同樣好的東西，這也說明在保護商業數據權益時，必須將其限定在一定范圍內，以保障其他數據從業者收集利用數據的正當活動。

司法實踐也認為，商業數據權益是一種有限制的競爭性財產權益。在“大眾點評訴百度”案中，二審法院認為百度公司未經許可而大量使用商業數據，本質上屬于“未經許可使用他人勞動成果”，在互聯網環境下，“經營者的權益并非可以獲得像法定財產那樣的保護強度，所主張應受保護的利益并非絕對權利，其受到損害并不必然意味著應當得到法律救濟?！?在該案中，基于互聯網環境的商業數據只得到了法院基于其勞動成果在法益上的支持。說明對于已公開的商業數據，基于其中的勞動給予保護，但是保護強度并不能等同于權利。

對已公開商業數據以法益的方式進行保護也符合商業數據的商業價值性特征和公共利益的考慮。在市場利益驅動下完成的商業數據，其本身具有價值回饋的特點。而從公共利益層面考量，一方面商業數據的底層數據源自于公共領域，如果在其上設立了排他性權利，將限縮公共領域的空間，社會公眾將無法獲取、使用數據。另一方面，對于商業數據的后續利用關系到新型商業模式的發展和科學技術的進步。大型數據驅動型公司可以憑借自身技術優勢和市場地位，通過技術措施實現商業數據的排他性控制。進一步賦予其商業數據絕對性權利會產生數據壟斷、數據濫用、數據歧視等問題，嚴重影響市場競爭秩序。因此，法益的保護方式符合商業數據自身的特征，也兼顧了多種利益的協調與平衡，以及數據產業良性發展的需要。

綜上所述，本文主張的商業數據分類設計與保護可概括為對于非公開商業數據，給予防御性權利保護;針對已公開的商業數據中投入實質性投資的部分，給予權益保護。

三、新興權利視域下商業數據保護路徑

（一）商業數據權屬

與既有的分開保護方式不同，已公開商業數據和非公開商業數據應當整合為統一的商業數據。不管是已公開的商業數據權益歸屬還是未公開的商業數據權利歸屬，均為一個歸屬主體，即商業數據控制者。歐盟《通用數據保護條例》將數據控制者定義為： “能單獨或聯合決定個人數據處理的目的和方式的自然人、法人、公共機構、行政機關或其他非法人組織。” [22]有學者將數據控制者定義為“合法獲取并實際控制數據，能夠確定數據處理的目的、條件和手段，依照法律或者合同約定對數據享有完整或部分財產權利，并承擔相應義務的組織和個人。”[23]以上數據控制者歸屬方式的表述均將重點體現在“控制”上，即數據控制者應體現為對大量數據占有、管理并能夠決定數據處理的目的和手段的主體。而商業數據主體歸屬則是基于商業數據控制者為數據收集、存儲和流通進行的大量實質性投資，其歸屬方式的重點體現為“實質性投資”。

從法經濟學角度，科斯定理指出了產權界定在市場交易和資源配置中的重要作用，初始權利應當界定給交易成本較低的一方。“數據交易大多是在商業機構之間而不是在權利人與普通公眾之間，在大數據規模和價值增加導致界權成本相對而言不再高昂的情況下，由交易雙方談判以實現數據資源的最有效利用?！盵24]將商業數據歸屬于數據控制者并不違反科斯定理，并有利于數據的規?；茫档蛿祿玫耐獠啃詥栴}和交易成本問題。

對于已公開的商業數據，針對其中的原生數據，數據控制者有基于用戶授權的數據使用權，其他經營者使用要遵循三重授權原則;針對已公開的產生實質性投資部分的商業數據，商業數據控制者可以要求其他人不能整體復制。不得未經許可對公開商業數據的實質性投資部分的整體或實質部分進行使用，構成實質性替代。商業數據控制者也可以根據意思自治的原則，通過合同就其合法收集、控制的商業數據進行交易或者處分從而獲利。

對于非公開的商業數據，商業數據控制者的實質性投資保護可以理解為防御性設定。比如，商業數據控制者可要求，有競爭關系的商業數據控制者不得以盜竊、惡意爬取、電子入侵或者其他不正當競爭手段獲取權利人的進行實質性投資的商業數據;對于商業數據的利用堅持匿名化和脫敏化的標準，禁止對匿名化數據反向識別;在與第三方數據交易時通過合同或其他方式監督第三方對數據的保護。同樣，對于非公開的商業數據，商業數據控制者也可以根據意思自治的原則，通過合同進行交易或者處分從而獲利。如商業秘密權利人有權與他人簽訂商業秘密合同對商業秘密進行處分，而并不需要事先披露商業秘密一樣。

在商業數據控制者追求實質性投資回饋的過程中，涉及個人信息保護和商業數據使用的平衡應得到考慮，并對其中的保護個人信息的義務優先考慮?！毒W絡安全法》第42條指明，個人數據搜集者有義務保護所收集的個人數據的隱私不被泄露。商業數據控制者對于所搜集到的帶有個人數據性質的商業數據的保護義務為應當采取一定措施，保護其收集的具有可識別性的個人數據不被泄露。比如，建立用戶數據泄露的風險模型和風險評估機制，針對不同風險等級采取相應保護措施。另外，出于社會公共利益的需要，商業數據控制者的行為也應當受到公共利益語境下的限制。如，科研人員可以無償使用商業數據集合，但不得損害商業數據控制者的正當利益。國家在出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國家有關部門可以給予強制許可。如果商業數據控制者對商業數據的利用行為被依法認定為數據壟斷、對市場競爭造成了不利影響，其他經營者可以向有關部門申請商業數據強制許可等。

總之，商業數據的整合并將其統一歸屬于商業數據者的設計，本質是依據商業數據者對商業數據的實質性投資。這種實質性投資又基于商業數據者市場競爭的本性，進一步促進商業數據的競爭性和商業價值性的提高。

（二）商業數據與《中華人民共和國反不正當競爭法》的銜接

將商業數據置于《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）的框架內進行保護，有利于構建保護實質性投資與兼顧商業數據流通的保護路徑。一方面，商業數據的競爭性與《反法》適配。從競爭法的角度，商業數據的競爭性體現為，其所具有的商業價值在商業活動中可構成經營者的商業秘密或者競爭能力，經營者通過對數據的分析進一步優化產品內容和服務，占領市場地位。商業數據為經營者創造巨大的競爭機會，成為在市場經營活動中日趨重要的競爭力因素。同時，商業數據也成為其他經營者利用不正當手段進行爬取甚至竊取的行為的對象。在2019年之前，司法實踐中形成了對此類糾紛以《反法》的一般條款和特別條款進行裁判的模式。商業數據所處的競爭范圍在迅速擴大。“競爭法視域下的競爭是指經營者之間在商品經濟活動中為了獲取更大的經濟利益而進行較量的行為?！盵25]當下，傳統的競爭活動增加了大數據+互聯網平臺的新型商業模式，經營者的市場競爭行為和市場競爭活動呈現跨市場跨行業的融合，以原有市場的競爭秩序為基礎的競爭范圍被拓展的同時，商業數據的范圍也被擴大。商業數據的競爭性是重要的特征，也是以《反法》進行規制的基礎之一。

另一方面，在研究將統一商業數據置于目前的法律體系時，仍然是基于行為規制模式的優點，比如其防御性抑或是謙抑性能夠平衡商業數據權益的保護和商業數據的流動與共享，促進商業數據流通和共享的價值目標的實現。另外，行為規制模式的開放性特征，也能夠適應數據技術應用和未來數據競爭行為的動態變化，為數據產業的發展留有空間。日本率先在立法上采用行為規制模式，在反不正當競爭法中增設“限定提供數據”條款9，以期規制數據市場競爭中的不正當競爭行為。

我國新《反法》采取的是商業秘密整合商業數據的做法，可以視為商業秘密所保護的商業信息與商業數據具有天然的契合性，以商業秘密來保護商業數據也能體現維護商業數據控制者的競爭優勢。其解決的是“除數據衍生品等少數能夠以軟件商品或服務的方式提供的數據產品之外，大部分數據財產均無法通過公示、公開來確定邊界，只能以秘密信息的方式存在。因此，商業秘密的價值估算和權利救濟制度，構成了對數據財產制度設計的重要參照?！盵26]

在通過競爭法對已公開商業數據權益和未公開商業數據權利規制的保護方式時，其保護的根源仍然是對實質性投資的回饋?；诖?，本文從統一商業數據的權屬展開，將商業數據置于《反法》中進行條款的增補。以統一的商業數據融入《反法》，但不是置于商業秘密的條款下。本文的設計是將其置于《反法》下，在第九條有關商業秘密的規定后新增一個條文，將基于實質性投資的商業數據設立為競爭法所保護的利益類型，見圖3和圖4。增設的具體內容如下：經營者不得實施下列侵犯商業數據的行為：（一）以盜竊、惡意爬取、電子入侵或者其他不正當競爭手段獲取商業數據;（二）使用、許可他人使用或者轉讓以前述不正當競爭手段獲取的商業數據;（三）教唆、引誘、幫助他人以不正當手段獲取、使用商業數據。（四）對商業數據的整體或實質部分進行使用，構成實質性替代。所稱商業數據，包括公開的、經商業數據控制者實質性投資的具有商業價值的商業信息和未公開的與前述條款相區別的商業信息。涉及個人數據和公共利益時，應遵守相關法律規定。

《反法》一般條款與該商業數據條款之間的關系設計為，一般條款用于認定新型商業模式下出現的可能侵犯到商業數據的競爭行為是否屬于不正當競爭行為。當然，這些條款設計只是初步的設想，在邏輯和細節上仍然需要更進一步的論證。

這樣設計的優點是可以彌補目前《反法》設計的局限性，符合已公開商業數據也具有競爭性和商業價值性的特點，實現了已公開的商業數據與商業秘密的對接。

綜上所述，以大數據為核心的計算機和網絡技術正在深刻變革著人類社會和全球化治理格局，數據資源成為數據產業發展的核心生產要素。在數據作為新型資源其商業價值日益突顯的當下，商業數據保護是重要而迫切的法律議題。商業數據的保護應在有效規范商業數據市場競爭秩序的同時，也最大限度地激發數據的活力與價值。以行為規制模式為思路，統一商業數據保護的路徑，并以實質性投資為視角進行分類保護是十分必要的。雖然“面對新興的社會資源，建立在既有經驗基礎上的資源配置模式或許永遠是滯后的。”但對于社會現實問題的思考并不應止步于此，在新興權利視域下對商業數據分類與保護研究也是眾多的嘗試之一。

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Research on Classification and Protection of Commercial Data

from the Perspective of New Rights

Zheng Xuanyu， Yang Boya

（Law School of Civil Business and Economics， China University of Political Science and Law，

Beijing 102249， China）

Abstract： With the development of data industry， different interest subjects such as data subject， data controller， data user and data trader put forward new demands for the protection of commercial data-related rights and interests. Data， especially commercial data， has become the focus of emerging rights research. This paper holds that emerging rights are a mixture of rights and interests， and the protection basis of commercial data under them lies in substantive investment. In this paper， the rights and interests are distinguished by whether the rights are open or not， and the rights of non-public commercial data are protected. Protection of rights and interests should be granted to those parts of the commercial data which have been made public and which have been put into substantial investment. The path of commercial data protection is unified by behavior regulation mode， and the connection between commercial data protection and the existing legal system is realized by adding the provisions of the Anti-unfair Competition Law.

Key words： business data; new right; substantive investment