法益抑或財產權利？

沈浩藍

摘? ? 要：《民法典》關于“數據”的規定是其對大數據時代的響應，彰顯了《民法典》的時代性與前瞻性，具有重要的價值宣示功能。然而，《民法典》對其具體意涵、法律性質等均未明確，無法為數據要素領域的后續規則建構提供切實指引。長遠觀之，這無疑將阻滯我國數據產業的發展。鑒于《民法典》采取了“個人信息”與“數據”二分模式，可以推知其規定的“數據”僅指具有財產屬性的市場主體數據而非主要體現人格利益的個人數據。在此基礎上，可以通過利益成權的理論正當性、受保護利益的獨立性和利益成權的現實影響三個標準考察《民法典》規定的“數據”在法律性質上是權利還是法益。洛克勞動理論證成了市場主體數據成權的理論正當性;數據條款保護的利益具有區別于其他接近利益的獨立性;市場主體數據成權將積極助推我國數據產業發展。因此，《民法典》規定的“數據”應當被認定為財產權利而非法益。

關鍵詞：《民法典》;數據;市場主體數據;數據權;法益

中圖分類號：D 923? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? 文章編號： 2096-9783（2021）03-0017-09

一、問題的提出

根據主體性質的不同，數據可以分為公共數據和私人數據。前者屬于公法的規制范疇而非民法的調整對象，不在本文討論之列。后者可進一步區分為自然人擁有的個人數據和數據要素市場主體擁有的大數據集合（簡稱“市場主體數據”）。市場主體數據是指以互聯網企業為代表的數據要素市場主體在向用戶提供網絡服務的過程中合法收集的大數據集合，其生成建立在海量用戶個人數據的基礎上1。市場主體數據與大數據產業發展密切相關，其經濟價值就如漂浮在海洋上的冰山，而我們目前所見不過冰山之上的一角[1]。我國已進入大數據產業發展的黃金期2，但數據領域立法這一上層建筑的構建卻存在滯后性，這也加劇了數據糾紛的頻發3。

2017年，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第一百二十七條規定，“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”。2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），并由國家主席習近平簽署主席令予以公布。《民法典》延續了《民法總則》對“數據”的這一總括性規定，對其具體內涵和法律性質仍未予明確4。調整對象是后續規則建構的起點，對相關制度設計將起到根本性影響。構建與我國市場定位和發展趨勢相匹配的數據領域規則體系，是助推我國數據產業發展、實現我國經濟轉型的需要，也是重塑國家競爭優勢、構建數據強國的需要。《民法典》對“數據”的規定為數據要素領域的規則體系構建提供了法教義學上的正當性。但由于對其內涵和法律性質并未明確，該規定將僅起到價值宣示作用，而無法提供切實指引。長遠觀之，這無疑將阻滯我國數據產業的發展。2020年4月，中共中央、國務院發布《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，首次明確了數據的生產要素地位，并對理論界提出了“研究根據數據性質完善產權性質”的時代要求5。基于此，本文將以《民法典》的數據條款為考察對象，結合該條款的形成過程、產權正當性經典理論和域內外司法和行業實踐，闡釋《民法典》規定的“數據”的法律性質。

二、《民法典》數據條款的形成

（一）數據條款的時代背景

技術的發展和利益的驅動共同助推大數據時代的全面到來。當前，我國進入了大數據產業發展的黃金期，大數據的經濟價值得到了市場的普遍認可和重視6。為“全面推進我國大數據發展和應用，加快建設數據強國”，我國于2015年發布《促進大數據發展行動綱要》，在國家層面上肯定了大數據是“推動經濟轉型發展的新動力”，大數據產業“正在成為新的經濟增長點”7。2020年4月，中共中央、國務院發布《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，首次明確了數據的生產要素地位，提出為構建更加完善的要素市場化配置體制機制，應當“加快培育數據要素市場”8。

然而，由于我國大數據產業是“在權屬未明的前提下做大了蛋糕”[2]，數據利益的歸屬和保護規則這一上層建筑的構建至今仍存在滯后性，致使數據權屬糾紛頻繁發生9。產業的勃興和糾紛的頻發共同倒逼立法對此進行回應。在這一背景下，我國在2017年頒布的《民法總則》第五章“民事權利”中對“數據”保護進行了總括性規定，并在2020年5月通過的《民法典》中延續了這一規定10。當前，我國數據產業勃興，在全球數字市場中居于領先地位11。在當下及可以預見的未來，數據已然并將長期成為我國國家基礎性戰略資源。《民法典》作為一部“固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律”12，其對數據的規定，是對大數據時代的響應，彰顯了《民法典》的時代性與前瞻性，具有重要的價值宣示功能。

（二）數據條款的形成過程

2016年6月，我國《民法總則（草案）》首次提請十二屆全國人大常委會第二十一次會議審議。《民法總則（草案）（一次審議稿）》將“數據信息”列為知識產權客體13。這表明在立法者的認識中，數據在我國的經濟價值已不容忽視，確有必要通過立法賦權提供保護和激勵，以回應我國現實需要。立法者選擇知識產權模式以保護數據，理由在于數據是一種“公共物品”，其與知識產權有天然契合性。公共物品，是指具有使用上的非競爭性和收益上的非排他性的物品，其能夠同時為多人共同使用，且一部分人對這一產品的消費和利用不會影響其他人對它的消費和利用。知識產權客體是一種典型的公共物品，因此立法需要更加注重衡平各方主體利益。數據與知識產權客體的相似性，使得將其納入知識產權體系能夠充分利用現有法律資源，在不突破既有法律框架的前提下為其保護尋求一席之地，最大限度地節約立法成本，符合立法的經濟性考量。

然而，這一條款在二審稿中即已刪去，此后的三審稿和最終頒布的《民法總則》《民法典》中均未再現該條款。立法者最終并未采納知識產權模式保護數據，而是將其與網絡虛擬財產并列，單獨規定。立法者的躊躇反映出其對數據的內涵和法律性質在認識上的不確定。調整對象是后續規則建構的起點，對相關制度設計將起到根本性的影響。《民法典》對“數據”的規定為數據領域規則體系的構建提供了法教義學上的正當性，但由于對數據的內涵和法律性質并未明確，該規定將僅起到價值宣示作用，無法為數據要素領域的后續規則建構提供切實指引。長遠觀之，這無疑將阻滯我國數據產業的發展。因此，理論界有必要對《民法典》所規定的“數據”的法律性質在學理上予以明晰。

三、《民法典》規定的“數據”是財產利益

（一）數據的內涵與外延

“數據”并非一個法學術語，而是信息科學領域的基礎術語。在信息科學領域內，數據被認為是原始的，是一種存在或事實，其本身并不具有任何意義，一切事實、概念或指令經編碼后均可被稱為數據。2020年7月出臺的《深圳經濟特區數據條例（征求意見稿）》對“數據”亦作此解釋，規定“數據是關于客體（如事實、事件、事物、過程或思想）的描述和歸納，是可以通過自動化等手段處理或再解釋的素材”14。依據主體性質的不同，數據可以分為公共數據和私人數據。公共數據是由行政機關或公共部門在行使行政職能或提供公共管理和服務過程中獲取、生成的數據集合，屬于公法領域的規制范疇而非民法的調整對象，不在本文的討論之列。私人數據又可進一步區分為自然人擁有的個人數據和數據要素市場主體擁有的數據集合（簡稱“市場主體數據”）。

個人數據，也稱個人信息，是指可以對主體身份構成識別的數據，其能夠指向特定主體并用以識別其身份。不同法域立法由于表述習慣的不同，對此種存在于互聯網環境中的具有人身識別性的數據有“個人數據”和“個人信息”兩種不同的表述15。對二者的細微差別的詳細解讀將偏離本文討論的主題，本文將不再對此加以區分16。個人數據具有人身識別性，能夠指向特定主體，與其指向的主體的隱私、尊嚴等人格利益息息相關，其體現的主要是人格利益，所具有的財產價值非常有限。域內外立法對個人數據的規定也主要集中在對主體人格利益的保護，而未涉及個人數據的財產內容。

市場主體數據，是指以互聯網企業為代表的數據要素市場主體在向用戶提供網絡服務的過程中合法收集的大數據集合，其生成建立在海量用戶個人數據的基礎上，以個人數據作為原材料。由于體量的巨大，市場主體數據在實踐中主要體現財產價值，其財產屬性可以從以下角度論證。

其一，市場主體數據具有稀缺性。稀缺性是財產的基本屬性，是某一事物成為財產權客體的基本前提。數據是一種公共物品，具有使用上的非競爭性和收益上的非排他性，但這并不意味著其不具有稀缺性。大數據時代的信息爆炸現象引發的消費者“注意力貧乏”決定了其稀缺性。“注意力貧乏”概念由諾貝爾經濟學獎獲得者赫伯特·西蒙（Herbert Simon）于1971年最早提出。西蒙認為信息時代的到來使信息受眾陷入信息洪流中，造成注意力的貧乏。信息受眾必須“在過量的、可消費的信息資源中有效分配注意力”，因此，“隨著信息的發展，有價值的不是信息，而是注意力”。[3]爾后，“注意力經濟（the economy of attention）”一詞被心理學家沃倫·桑蓋特（Warren Thomgate）首次提出，又為經濟學家米歇爾·高德哈伯（Michael Goldhaber）所發展，注意力被認為是在網絡時代中的“一種珍貴的財產”[4]。在這個信息過剩的時代，市場中的經營者和消費者都非常容易陷入“注意力短缺”的局面。信息過多反而將提高經營者和消費者的搜索成本，增加其挑選和決策的難度[5]。在這種情況下，誰能夠控制其他市場主體的注意力，誰就能影響其做出符合自己預期的經濟活動，進而從中獲利。因此，那些能夠迅速抓住信息受眾注意力的信息就成為大數據時代的一種稀缺資源。市場主體數據是體量巨大的大數據集合，具有“4V”特點，即Volume（大量）、Variety（多樣）、Velocity（高速）、Value（價值），對其進行分析所得到的信息能夠抓住受眾注意力，具有驅動決策和產品智能兩方面價值。其可以幫助企業了解現階段的行業趨勢，從而在運營監控、產品改進、營銷分析和商業決策四個方面優化決策。此外，企業可以借此精準定位產品的目標消費者，向特定消費者推送個性化服務信息，及時進行產品改造和體驗升級等，以提高用戶黏度。在流量紅利逐漸消失的今天，互聯網企業如果無法向用戶持續推送其感興趣的內容，用戶將迅速流失17。因此，市場主體數據在大數據時代具有稀缺性這一財產的基本屬性，有望成為財產權客體。

其二，市場主體數據的財產屬性得到行業認可。當前，市場主體之間的數據交易實踐已不罕見。以貴陽大數據交易所為例，該交易所在數據需求方和數據供應方之間扮演中間人的角色，為雙方提供交易磋商服務、大數據清洗和數據建模分析技術，協助數據供應方從市場主體數據中提取數據價值，生成滿足數據需求方購買需要的處理結果，并從中收取服務費用。在《貴陽大數據交易所702公約》中載明，“在數據買賣雙方之間，交易所可以充當交易做市商，協助雙方進行數據定價，交易結算等”18。可見，在數據行業實踐中，已經將市場主體數據作為買賣合同的標的物，而這一交易實踐也得到了我國司法解釋的認可。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第五條規定了標的物為“無需以有形載體交付的電子信息產品”時的交付方式的確定，在制度上突破了買賣合同標的物的范圍，為市場主體數據成為買賣合同標的物提供了制度空間19。市場主體數據的交易實踐凸顯了市場主體數據的財產屬性。

其三，市場主體數據的財產屬性得到司法確認。法院對涉及開放平臺數據利益的糾紛裁決結果體現了司法實踐對市場主體數據的財產屬性的認可。開放平臺（Open Platform）是當前重要的市場主體數據授權模式，是指網絡平臺“通過開放自身的接口，使得第三方開發者得以通過運用和組裝其接口以及其他第三方服務接口產生新的應用，并且使得該應用能夠統一運行在這個平臺之上”的網絡服務模式[6]。該模式通過平臺服務與第三方應用互利互惠，提高用戶對于平臺的粘性和使用程度，達到平臺服務與第三方應用的“循環刺激”而產生“滾雪球式”的獲利增長[6]。因此，不少平臺愿意向第三方免費開放自己的數據接口，這一行為被稱為Open API（應用程序編程接口）。當第三方超出授權范圍抓取平臺數據時，在司法實踐中，該行為會被認為侵害了平臺對市場主體數據的獨立財產權益。以“新浪訴脈脈不正當競爭”案為例，在該案中，法院肯定了平臺用戶數據的財產價值和第三方通過Open API獲取用戶數據時應遵循的“用戶授權”+“平臺授權”+“用戶授權”的三重授權原則的合理性，確認了平臺對于其投入資金、精力收集到的用戶數據享有競爭法意義上的財產權益，可以自己利用或許可他人利用該數據20。最終，法院援引《反不正當競爭法》第二條第二款對被告超越平臺授權范圍抓取平臺用戶的個人數據的行為作出反法上的否定性評價21。?

（二）《民法典》規定的“數據”的實際意涵

《民法典》第一百二十七條規定，“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”該規定中的“數據”與我們通常理解的“數據”在內涵和外延上并不相同。《民法典·總則編》（以下簡稱《總則編》）第五章“民事權利”章節在不同條文中分別規定了“數據”與“個人信息”，對個人數據與市場主體數據這兩類私人數據采取了區別立法模式。

《總則編》“民事權利”章延續了《民法通則》的模式，對民事權利的保護起到宣示作用。該章節包括從第一百零九條至第一百三十二條，共24個條文，雖名為“民事權利”，但規定的內容包括各類民事權利和法益、民事權利的行使與限制等內容。民事權利與法益可以合稱為受民法保護的民事利益。從該章節的編排來看，其整體而言是按照先人身利益后財產利益的順序進行，并以第一百一十三條對民事主體財產權利的整體規定作為分界22。?“個人信息”被規定于第一百一十一條，并在《民法典·人格權編》（以下簡稱《人格權編》）對其專門規定，其作為一種受民法保護的人格利益應無疑義。與此同時，《民法典》第一百二十七條將數據與網絡虛擬財產并列，據此可以推測，立法者試圖將可受保護的“數據”限定在財產層面，只保護作為財產利益的數據。聯立上述兩個條文可推知，在立法者的認知中，《民法典》所稱“數據”并不包含體現人格利益的個人數據，而僅針對主要體現財產利益的市場主體數據。2020年4月，中共中央、國務院發布《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，首次明確了數據的生產要素地位，亦是對《民法典》規定的“數據”的財產屬性的回應23。?

四、《民法典》規定的“數據”是權利而非法益

在明確了《民法典》規定的數據的實質是財產利益后，本文繼而需要明確的是該種利益的法律性質是權利還是法益。民事權利和法益均為受民法保護的利益。法益是在民事權利之外存在的、民事主體享有的間接受民法保護的利益。與民事權利相比，法益具有“主體資格判斷缺失性”、“表現形式不明確性”、“能動性缺失性”、“法律消極承認性”、“法律保護弱勢性”、“弱穩定性”等特點[7]。對市場主體數據的法律性質的確定將直接關系到對其保護模式、保護范圍、保護強度的確立，是市場主體數據保護規則構建的基礎。《民法典》并未明確“數據”的法律性質是法益抑或權利，這使得數據要素市場主體在尋求數據利益的保護時可能缺少完整請求權基礎，面臨數據利益侵害救濟規則模糊的困境。

《民法典》采取的民事利益保護模式有三。其一是立法明確規定該種利益為權利，如物權、知識產權等，這是《民法典》采取的最主要的民事利益保護方式;其二是立法明確規定某種利益受法律保護，但并未將其上升為權利，如對胎兒利益的保護24;?其三是立法并未明確某一利益是權利抑或法益，例如個人信息、數據等。對于此類《民法典》并未明確其法律性質的民事利益，可以從以下三個標準進行考量，即利益成權的理論正當性、受保護利益的獨立性和利益成權的現實影響，理由如下。

首先，權利正當性問題是市場主體數據權創設的核心問題。權利是主體要求自身利益得到實現的手段，在利益實現的過程中必將涉及和影響到他人。正如馬克思所指出，所有權不是人與物的關系，而是人與人通過物發生的關系25。?康德也認為，所有權包含著個人與集體雙重意志的占有內容。對物的物理控制并不能證成其所有權，只有對物的所有得到社會的普遍認可，物之所有人的利益才能得到尊重和保障[8]。此時，即使物權人暫時無法對物現實占有，亦不會失去物之所有權人的身份。因此，社會公眾的“普遍同意”是財產權正當性的基石。所謂“正當”，包括三個層面。首先，“正當”不等于“應當”。“正當”不是財產擁有者對社會公眾的一種命令，而是社會公眾認為某種行為無“損他性”，從而對其表示同意;其次，“正當”包含著評價者為自我設立道德義務的含義。當評價者將他人的行為或要求評價為“正當”時，就必須自我要求對他人的正當行為或要求予以尊重，不得干涉阻礙他人的正當行為或要求;基于上述兩點，對“正當”的干涉和阻擾是就錯誤的，“正當”意味著不可侵犯。只有社會上的評價者對某一財產做出了“正當”評價，該財產才能對評價者自身形成一種束縛[9]。

其次，從立法技術角度看，《民法典》規定的每一項權利應當存在唯一對應的利益，各項權利保護的利益之間應當是界限分明的。換言之，如果某種利益可以同時由兩項權利提供保護，則這兩項權利中必然有至少一項沒有獨立存在的價值。具體到數據問題，如果數據要素市場主體對其數據利益可以歸于既有的某一類財產權客體受到保護，立法就沒有為其創設數據產權的必要。因此，如果數據要素市場主體的數據利益可以成為一項獨立的權利，該種利益必須具有獨立性，而不能為既有的權利所涵蓋。

再次，《民法典》作為一部“固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律”，其關于市場主體數據的法律性質的確立，將對數據產業發展起到重要立法導向作用。現階段《民法典》對市場主體數據的法律性質避而不談，反映了立法者對新興權利確立的謹慎態度，是一種權衡選擇。但近年來，數據要素市場主體之間的利益沖突日益浮出水面。在可以預見的未來，必將涌現出更多數據糾紛。立法的不確定性可能帶來同案不同判的風險，長遠觀之，這無疑將阻滯我國數據產業的發展。基于此，立法者對市場主體數據的法律性質的選擇，應當建立在充分認知該選擇可能帶來的現實影響和立法的前瞻性要求之上。

綜上，如果市場主體數據權具有理論上的正當性，且主張的利益獨立于現有權利指向的利益存在，并將對我國數據產業發展形成正向助推，則應當將《民法典》所規定的“數據”認定為一種財產權利。

（一）市場主體數據權的正當性證成

在證成無形財產權的諸多理論中，洛克勞動理論最適于用以證成市場主體數據權的正當性。洛克勞動理論由十七世紀英國著名政治哲學家約翰·洛克（John Locke）提出，認為“勞動是與自然權利相符合的唯一占有財產的資格”[10]。該理論被用于證成無形財產權正當性可追溯至十八世紀英國文學財產爭論。文學財產興起之初，作品的非物質性使其不能為作者所現實占有，作為財產所有權基礎的先占原則無法成為文學財產權的正當性基礎。文學財產權支持者為了為其正當性辯護，試圖推翻先占的財產權基礎地位，將洛克勞動理論引入無形財產權領域，以“勞動”取代“先占”作為為文學財產權正當性辯論的基礎[11]。該理論假定上帝將地球上的資源賦予全人類共有，且人人都擁有對自己身體的所有權。因此，個人運用自己的身體和雙手勞動在自然之物中摻入了自己的勞動，使物脫離自然狀態，他就可以成為該物的所有權人。同時，為避免人與人之間由于勞動能力的差別帶來的貧富懸殊等嚴重不平等現象的發生，洛克為該理論設置了兩個限制條件，即為他人留下足夠多同樣好的東西和不得浪費。

洛克理論由于較好地回應了無法被現實占有的無形之物何以能成為產權客體的問題，且其限制條件之一“為他人留下足夠多同樣好的東西”也與無體物的非競爭性、非排他性特點相契合，因而成為了證成無形財產權正當性的重要基礎理論工具。其關注重點在于個人要對外在之物傾注何種程度的勞動后方能為其對該物的所有權進行辯護。具體到市場主體數據產權問題上，則需要討論數據要素市場主體對個人數據施加影響達到何種程度后，其對生成的市場主體數據擁有產權能夠被認為是正當的。在未經數據要素市場主體收集之前，分散的個人數據是一種原始的存在。個人數據的價值在于其具有人身識別性，與其指向的主體的隱私、尊嚴等人格利益息息相關。與個人數據相比，市場主體數據由于體量的巨大已經發生了質變，具有經濟價值。這一價值來自于對其分析所得的能夠抓住受眾注意力的信息。與此同時，市場主體數據的價值密度低，意即其中的單個個人數據本身所具有的財產價值非常有限，其主要體現人格利益，域內外立法對個人數據的規定也主要集中在對主體人格利益的保護，而未涉及財產內容。在此過程中，數據要素市場主體最重要的貢獻正在于，其投入的實質性勞動，將分散的個人數據匯集成為一個體量巨大的數據集合，使個人數據脫離了原始的自然狀態，從而實現了從分散到集合、從人格利益到財產價值、從“小數據”到大數據的的轉變。

對洛克勞動理論在市場主體數據領域的適用，有質疑的觀點認為，市場主體并不能當然因為對數據集合產出投入的成本而成為市場主體數據產權人，對“勞動”的理解差異將導出不同的新興權利所有人[12]。“視數據為勞動”理論認為，把平臺用戶個人數據視為平臺所積累的資本對待的做法忽略了數據的生產功能和平臺用戶在數據創建中作出的貢獻，應當將平臺用戶的個人數據視為一種勞動，肯定平臺用戶的數據生產者地位，通過平等分配數據經濟收益以保障用戶的數據創建激勵和對自己數據的處分能力[13]。這一理論通過強調個人數據在大數據利益創造過程中的重要價值，為平臺用戶爭取在與互聯網企業交易中的更高的議價能力，以保障用戶個人對其個人數據的控制權利并基于此獲得相應的對價，不失為在用戶隱私受到劇烈沖擊的大數據時代的一項具有啟發性的倡議。但是，將個人數據視為勞動超出了勞動概念的涵射范圍。根據馬克思勞動價值論的定義，勞動是一種“借助勞動工具事先計劃好的有目的的并且實現對世界的改造的物質生產活動”26?。平臺用戶在使用平臺服務的同時留下個人數據的過程難以作此認定。更為重要的是，“視數據為勞動”的觀點事實上忽略了在洛克勞動理論之下，分散的用戶個人數據事實上是為市場主體數據的生成提供了培育的“養料”這一事實。“養料”的存在對于市場主體數據的生成而言必不可少，但其實質上是作為洛克勞動理論之下的所有權占有對象而存在，“對象”無法與主體一同成為所有權人[14]。這一觀點誤解了洛克勞動理論范式下的主客體關系。

與此同時，由于個人數據具有非競爭性，某一市場主體對其用戶的個人數據進行收集并不會限制或妨礙其他市場主體對其用戶的個人數據的收集和利用，符合“為他人留下同樣多同樣好的東西”的要求。此外，市場主體數據具有極高的經濟價值，市場主體不會將其投入大量實質投入所得的大數據集合束之高閣，相反，賦予市場主體數據財產權將會激勵平臺等數據要素市場主體向第三方互聯網企業開放用戶數據。正如前文所述，開放平臺模式通過平臺服務與第三方應用互利互惠，提高用戶對于平臺的粘性和使用程度，達到平臺服務與第三方應用的“循環刺激”而產生“滾雪球式”的獲利增長。第三方互聯網企業將據此推出新的業務服務消費者，為消費者帶來更為多元的消費選擇，由此帶來新的產業模式和消費者福利的增加，這也是對洛克勞動理論中的不得浪費要求的呼應。故而，市場主體數據權利的生成過程滿足洛克勞動范式，具有理論上的財產權正當性。

（二）數據條款保護利益的獨立性

欲闡釋《民法典》數據條款保護的利益是否具有獨立性，應當首先考察在既有民事權利所指向的利益中，與市場主體數據最為接近的利益，明確市場主體數據與該利益的邊界何在？市場主體數據能否由該權利涵射、受其保護？正如前文所述，由于市場主體數據的“公共物品”特點，使得其與知識產權天然近似，嘗試將市場主體數據納入知識產權范圍保護，符合立法的經濟性考量。我國《民法典》采取“列舉式+概括式”的模式對知識產權客體予以規定，以應對層出不窮的新技術的出現帶來的新的知識產權客體出現的可能27?。其中，“作品”概念的開放性28?、著作權自動保護原則、較為成熟的著作權制度，使得當技術發展帶來某一新型無形財產時，立法者往往考慮其是否能夠被歸為某一類作品而受到著作權法保護。

在《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）規定的作品類型中，數據與匯編作品的關系最為接近。根據《著作權法》的規定，匯編者對不構成作品的數據進行匯編，如果其內容的選擇或者編排上體現獨創性，則可以獲得對該匯編作品的著作權29?。匯編作品受著作權法保護的正當性基礎在于選擇、編排上的獨創性，至于被編排的對象本身是否具有獨創性，則不在考慮的范疇。基于這一定義，數據庫如果能夠滿足該實質性特點，就可以作為匯編作品受到著作權法保護30?。數據庫與市場主體數據均為數據集合，但區別有三：一是市場主體數據體量巨大，包含的數據量是數據庫無法比擬的，這是二者的根本區別，也直接導致了二者價值來源的不同;二是數據庫的價值來自于對數據庫整體或部分內容的利用，而市場主體數據的價值來源于對其進行分析能夠得到一定的反映目的內容或規律的分析結果;三是數據庫是經過系統或有序的安排得到的作品、數據、材料的集合，如果這種選擇或安排中體現獨創性的話，可以作為匯編作品受著作權法保護，而市場主體數據是一個純粹的海量個人數據的匯集，未體現獨創性勞動。基于以上區別，市場主體數據無法作為匯編作品受到著作權法保護，該利益的存在具有其獨立性。

（三）市場主體數據成權的現實影響

市場主體數據成權的現實影響可以從消極不成權角度與積極成權角度分別考察。從消極角度看，由于立法并未明確市場主體數據的財產權客體地位，出于市場經濟的逐利性，其他市場主體同樣渴望就其所能帶來的巨大利益分一杯羹。市場主體數據的積累和擴充需要平臺付出較多的前期投入，但第三方對平臺用戶數據的抓取卻不必付出多少成本。與平臺有直接競爭關系的互聯網企業由于節省了積累用戶個人數據所需的固定成本，獲得了一定的市場競爭優勢，將對平臺的利益造成沖擊。在當前司法實踐中，市場主體數據的財產屬性已得到確認，法官通常適用《反不正當競爭法》第二條來保障數據要素市場主體的利益。然而，這一一般條款的適用具有較大的不確定性，賴于法官在個案中的自由裁量。盡管法律不完備這一事實的必然存在使得法官被賦予了一定的自由裁量權，但自由裁量的行使在一定程度上將激化當事人矛盾，增加當事人因不服而上訴的可能，而這種“脫離既有的法律條文”的裁判可能受到二審法院推翻，這對我國法官而言，將是一種不幸。因此就法官個人而言，往往寧可不運用這一權力[15]。即使法官愿意援引反法第二條保護市場主體數據，在可以預見的未來，必將不斷涌現出更多的市場主體數據利益糾紛，此種一般條款適用的不確定性可能帶來同案不同判的風險，令數據要素市場主體的利益保障受到較大的威脅，難以實現對數據產業的有效激勵，也令法官面臨著“知識產權法官造法”的詰難[16]。長遠觀之，市場主體數據有必要通過立法上升到權利層面加以保護。

從積極角度看，對數據要素市場主體的數據利益賦權將帶來相應的經濟效益和公共福利。亞當·斯密（Adam Smith）在《國富論》一書中闡述了“國富原理”，即“以產權激勵機制為核心、效率最大化為目的的社會經濟體的制度設計原理和方法”[17]。斯密認為，勞動分工能夠降低邊際成本。在此前提下通過清晰的產權配置、權責明確，能夠激勵社會上的成員為其個人私利的最大化而努力，最終實現社會效用的最大化。具體到數據領域，賦予數據要素市場主體以數據產權將會帶來以下激勵。第一，鼓勵以互聯網平臺為用戶提供更多更為優質的服務或向用戶適度讓利。平臺所擁有的用戶數據是在經營活動中積累的。如前文所述，市場主體數據的價值來源于通過對其分析得到能夠抓住受眾注意力的分析結果，而分析結果的準確性很大程度上取決于分析樣本的規模。在賦予平臺對自己收集到的數據集合以財產權后，平臺為了能夠積累更多的用戶數據以擴充數據集合的規模，提高其財產價值，平臺將傾向于提供更多優質服務或向用戶適度讓利以吸引更多的用戶。第二，促進平臺向第三方互聯網企業開放用戶數據。作為市場主體數據的產權人，平臺將更為積極向第三方開放用戶數據以實現權利的變現。第三方互聯網企業將據此推出新的業務服務消費者，為消費者帶來更為多元的消費選擇，由此帶來消費者福利的增加，且有望基于此發展出新的產業鏈以提供更多的就業崗位，促進就業。第三，通過保護平臺對其積累的市場主體數據的權利以保護用戶個人隱私。當第三方互聯網企業未經用戶知曉和同意利用其個人數據、侵害其個人隱私時，用戶個人可能難以獲知或需要較長時間才能獲知自己的個人數據被非法獲取和利用的事實，且由于數據算法的專業性、復雜性等都遠超出普通用戶的理解能力和認知范圍，難免在舉證上力有不逮，對此進行維權需要耗費其較高的成本。與之相比，平臺更有能力對第三方進行監督和追責[18]。當平臺對積累的市場主體數據享有權利時，平臺將有權對請求利用的第三方獲取和利用平臺用戶數據的行為進行審核和監督，對非法獲取平臺用戶數據的第三方進行追責，通過平臺對自身市場主體數據權利的維護將對用戶個人隱私間接加以保護[19]。因此，通過在立法上明確平臺大數據的財產權，不但能夠定分止爭，實現平臺大數據的外部性內在化，更將成為未來平臺大數據財產關系的給定要素，成為社會公眾理性算計與行為選擇的依據，也為平臺用戶的數據隱私提供了更高的保障。

參考文獻：

[1] [英]維克托·邁爾-舍恩伯格，肯尼思·庫克耶.大數據時代[M].盛楊燕，周濤，譯，杭州：浙江人民出版社，2013： 127.

[2] 張書青.腳印與路：個人信息保護與大數據權益歸屬[J].電子知識產權，2018（11）：12-22.

[3] Herbert A. Simon. Designing Organizations for An Information Rich World[J].Martin Greenberger Computers Communication & the Public Interest the Johns， 1971，70 ： 37-72.

[4] Michael H. Goldhaber. The Attention Economy： The Natural Economy of the Net[J]. First Monday， 1997（4）.

[5] 李雨峰.重塑侵害商標權的認定標準[J].現代法學，2010，32（6）：44-55.

[6] 譚晨輝，劉青炎.Open API出現、起源與現狀[J].程序員，2008（7）：38-41.

[7] 李巖.民事法益的界定[J].當代法學，2008（3）：20-25.

[8] 陳軍.西方財產權正當性理論解析——以法律范式的轉換為背景[J].法理學論叢，2013，7（00）：223-252.

[9] 張恒山.論財產所有權的必要性及正當性依據[J].清華法治論衡，2001（00）：131-180.

[10] 李雨峰.版權的正當性——從洛克的財產權思想談起[J].暨南學報（哲學社會科學版），2006（2）：72-150.

[11] [澳]布拉德·謝爾曼，[英]萊昂內爾·本特利.現代知識產權法的演進：英國的歷程（1760—1911） （重排本）[M].金海軍譯，北京：北京大學出版社，2006：23-27.

[12] 韓旭至.數據確權的困境及破解之道[J].東方法學，2020（1）：97-107.

[13] Arrieta Ibarra I， Goff L， Jiménez Hernández D， et al. Should We Treat Data as Labor？ Moving beyond “Free”[J]. Social Science Electronic Publishing， 2017（1）： 1-2.

[14] 黃匯.商標權正當性自然法維度的解讀——兼對中國《商標法》傳統理論的澄清與反思[J].政法論壇，2014，32（5）：133-141.

[15] 李雨峰.知識產權民事審判中的法官自由裁量權[J].知識產權，2013（2）：1-11.

[16] 崔國斌.知識產權法官造法批判[J].中國法學，2006（1）：144-164.

[17] 徐瑄.財產（權）及其交互性對價——馬克思和科斯發現了什么[J].暨南學報（哲學社會科學版），2013，35（1）：1-17.

[18] 李雨峰，鄧思迪.互聯網平臺侵害知識產權的新治理模式——邁向一種多元治理[J].重慶大學學報，2021，27（2）：155-165.

[19] 牟萍.開放平臺的競爭利益與用戶個人信息利益之耦合性分析[J].中國知識產權，2019（4）.

Legal Interest or Property Right？

—Recognition of the Legal Nature of "Data" Stipulated in the Civil Code

Shen Haolan

（Civil and Commercial Law Department， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： The provisions on "data" in the Civil Code are its response to the era of big data， demonstrating its modernity and forward-looking nature， which has an important function of value declaration. However， the Civil Code is not clear about the meaning and legal nature of "data"， and cannot provide practical guidance for the construction of subsequent rules in the field of data elements， which will undoubtedly hinder the development of China's data industry. In view of the dichotomy of personal information and data adopted by the Civil Code， it can be inferred that the data stipulated by the law only refers to the data of market entities with property attributes rather than personal data that mainly reflects personality interests. On this basis， three criteria can be used to examine whether the data stipulated in the Civil Code is a right or a legal interest： the theoretical legitimacy of interest-making rights， the independence of protected interest， and the actual impact of interest-making rights. Locke's labor ownership theory proves the theoretical legitimacy of market entities' data rights; the interests protected by data clause are independent from other close interests; market entities' data rights will actively promote the development of China's data industry. Therefore， the data stipulated in the Civil Code should be recognized as property right rather than legal interest.

Key words： Civil Code; data; data of market entities; data right; legal interest