論民法典視閾中標準必要專利停止侵害請求權

黃運康

摘? ? 要：通說認為，知識產權停止侵害請求權的絕對性導因于《民法通則》第118條，受該條文的影響，實踐中知識產權侵權停止侵害救濟采用“類物權”的認定范式。新頒布的《民法典》未保留該條款，并且侵權行為是債權請求的成因，民法典中民事責任的規定采用開放式的立法模式。為防止權利的異化傾向，知識產權侵權不停止侵害，而代之以債之給付實現對民事權利的充分救濟，符合民法典的社會本位。在公平、合理、無歧視（FRAND）承諾約束下的標準必要專利侵權停止侵害請求的正當性，受制于專利劫持和反向劫持，對侵權停止侵害請求的限制之后，持續性許可費可以正當化對專利權救濟方式的限制，實現對專利權人的充分救濟，契合《民法典》對知識產權侵權救濟體系的設計。

關鍵詞：民法典;公平、合理、無歧視原則;停止侵害請求;社會本位

中圖分類號：D 923.4? ? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? 文章編號： 2096-9783（2021）03-0074-09

一、問題的提出

對受公平、合理、無歧視承諾約束的標準必要專利侵權停止侵害請求（美國法上稱為“禁令救濟”）的性質界定，直接關系到標準必要專利糾紛的裁決，決定標準必要專利停止侵害救濟行為的認定范式。針對標準必要專利持有者的侵權禁令限制，學界對該問題一直存在爭議，雖然“有限的禁令論”在實踐中逐漸得到認可，但對限制的理由莫衷一是，有學者認為在FRAND承諾的條件下主張禁令救濟構成反壟斷法下的壟斷行為，因此主張利用反壟斷法規制，但在專利權的合法行使構成市場支配地位以及濫用該種支配地位的規范要件認定上遇到了困境，標準化市場上可能只有極少數的標準必要專利持有者尋求禁令的行為需要承擔反壟斷責任;也有學者認為，作出FRAND承諾可構成合同法項下的要約/要約表示行為，主張“要約/要約表示+默示許可”的規制路徑，但默示許可沒有排除權利人獲得停止侵害救濟的能力。實踐中隨著該類案件的增多，受制于理論發展以及案件的復雜性，法院在“完全限制”與“禁令的同等對待”之間搖擺，而受非司法機關制定的知識產權法律政策1的影響則使對該問題的解決趨向復雜化。

從法的實施效果來看，針對標準必要專利的禁令救濟既要防止權利人利用禁令實施劫持的行為，又要考慮到實施者采取拖延或者策略性談判引發的反向劫持問題。對專利權人施加過大的反壟斷責任可能會導致對創新的激勵不足，甚至會破壞市場的自由競爭秩序，使得法律的干預適得其反。雖然反壟斷法和合同法沒有理論上的適用障礙，但從規范的范圍來看，兩者僅能在各自的有限范圍內發揮作用，仍存在法律規制的拓展空間。因禁令的排除效應對消費者自由選擇權的損害，法院在決定是否授予禁令時，應在對權利人的適當救濟與授予禁令的關系鏈上重新考量社會公共利益，而《民法典》正是肩負著這樣的使命。

《民法典》作為公民權利的基本法，擔負著促進公民行動自由與經濟發展的雙重社會目標，專利權作為一種典型的民事權利，圍繞專利權的設立、使用、許可等事項均屬于《民法典》的調整對象。在標準必要專利侵權救濟中，法律的調整沿著權利的充分救濟與限制展開，權利的充分救濟調和《專利法》犧牲專利權短期壟斷導致的無謂損失與激勵發明創造輸出的長期穩定性制度利益，而權利救濟的限制屬于權利救濟手段的限制，為了調和不同價值間的沖突，在個案中通過限制某種救濟方式以實現整體救濟目標的實現，其目的仍然是實現權利的充分救濟?！睹穹ǖ洹穼χR產權的救濟體系做了如下安排：一是在《民法典》的第123條中，對知識產權的權利范圍作了定義，與人格權、物權、債權、數據權等同屬于民事權利的對象;二是將侵權行為列入民事主體的債權請求中，通過債權請求權建構侵權救濟體系;三是在《民法典》的第844條作了訂立技術合同應有利于知識產權保護的規定，強化了權利利用的知識產權目的。在標準必要專利語境中，《民法典》的最新安排回應了權利保護確保公民行動自由與限制權利救濟方式以促進經濟發展的雙重社會目標。基于此，本文的主要目的是，在梳理《民法典》視閾中專利侵權救濟理論的基礎上，廓清侵權停止侵害請求上的絕對權請求、民事責任及侵權責任請求不同學理之間的爭論，厘清FRAND承諾與專利侵權救濟限制的結構性關系，并以此為線索，在我國《民法典》的規范語境下，修正傳統的標準必要專利侵權停止侵害請求理論，并對侵權停止侵害請求的限制與權利的充分救濟進行全面地探討，以期豐富和發展標準必要專利侵權救濟理論。

二、FRAND承諾約束下標準必要專利停止侵害救濟之正當性困境

在“原權—救濟權”的二元權利構造中，救濟權的功能在于恢復權利受侵犯前的初始狀態，除非權利人以明確的方式表示放棄行使此種權利，否則在發生侵權行為時，行使救濟權就具有正當性。在可選擇的救濟措施中，停止侵權和賠償損失都是專利權利人可利用的救濟方式。美國法院在以往判決中認定，專利權的經濟意義在于其財產屬性，因為專利固有的期限性，在權利受到侵害時并沒有特別延長專利的失效期限，在填補式的救濟理念下，權利人因此遭受無法彌補之損害。在該推定下，禁令更可能在涉及專利糾紛的案件中被授予，甚至有時法院無須考量禁令救濟可能給被控侵權人或者公共利益造成的損害而自動授予。

在標準化語境中，對受FRAND承諾約束的侵權停止侵害請求，如果采用傳統的無法彌補損害之推定自動獲得，則具有矯枉過正之嫌;相反，如果絕對禁止專利權人獲得停止侵害救濟的權利，又會把專利權人推向另一個極端，對權利人保護不足同樣會阻礙技術創新，下文分別從專利劫持和反向劫持的角度論證必要專利侵權停止侵害請求正當性面臨的困境。

（一）專利劫持

技術產品的互聯互通助推了標準化需求，標準技術因滿足產品的互操作性使其能夠大規模實施。因為專利的排他實施權，必要專利可能使對標準技術的使用造成阻礙。通常標準的成功取決于兩方面：一是確保最先進的技術納入到標準當中;二是降低標準實施者獲取標準中技術的成本。標準的開放性降低了實施標準中技術信息的搜索成本及交易成本，標準實施的一對多、多對多方式超越了傳統單一的專利實施模式，有效地增進了實施標準中技術的效率。對此，無論是對專利持有者還是實施者，標準都有巨大的經濟吸引力。與醫藥領域的離散型創新方式不同，累積型創新模式的演進式發展特點使得技術在市場的激烈角逐中逐漸聚集于少數大型跨國公司，技術創新與演進也由對創新主體的依賴進而演變成對技術標準的依賴。一旦一項技術被納入標準，由于高轉換成本，進行研究開發的企業很難繞過標準重新開發出一項更先進并且成本更低廉的替代技術，實際上標準實施方已被鎖定在標準之中。高轉換成本以及可能導致的產品質量下降使得繞開標準獨立開發技術變得經濟上不可行，由此導致對標準的經濟依賴。

標準中的“技術依賴—經濟依賴”現象使得必要專利持有者在許可磋商中獲得與專利的技術價值不相稱的議價能力，如果利用這種議價能力去攫取經濟利益就導致專利劫持的發生。在“華為訴IDC”案中，原被告雙方未能就必要專利的許可達成FRAND合同，華為公司認為IDC要價過高，隨即在中國法院請求許可費裁決，但隨后IDC公司突然向美國貿易委員會（以下簡稱“ITC”）提起禁令之訴，要求華為公司停止使用其專利，試圖讓華為接受其不合理要價。在禁令威脅之下，華為公司被迫在關閉門店、停止產品銷售與接受高額報價之間做出妥協。

一種觀點認為，標準必要專利所有者不應有權獲得禁令救濟，在專利權人已經做出FRAND承諾的情況下，就已經表明金錢救濟是必要專利權人的適當補償[1]，通過自愿作出FRAND，必要專利權人已經合約地放棄其獲得禁令救濟的能力[2]。鑒于專利劫持的破壞力，其主張在標準市場中應禁止必要專利權人獲得禁令。但有學者認為該觀點過于狹隘，并指出專利劫持僅是理論上的推測，所舉的例子并不能說明專利劫持在標準市場上廣泛存在。相反，信息技術市場的繁榮發展表明專利劫持被高估了[2]。但在“Microsoft v. Motorola”案中，Motorola公司稱根據公平、合理、無歧視原則向Microsoft公司主張收取802.11和H.264標準的必要專利基于整個終端產品的2.25%費率，并提起禁令救濟，但最終法院經過審理認定僅支持H.264標準的每單元0.555美分和802.11標準每單元0.8美分的許可費率。這實際上是Motorola公司利用擁有必要專利的議價優勢地位向實施者收取高額的許可費，因此法院否決其請求進而裁定遠低得多的許可費率。不可忽視的是，現實中很多案件通過和解結案，并且當發生糾紛時訴諸法院被認為是缺乏效率的不經濟手段，實際上禁令威脅下的專利劫持對涉及技術標準交易的破壞力被低估了。

（二）反向劫持

對于絕對禁止侵權停止侵害救濟，則會引發另一種風險，即專利實施者的反向劫持，在許可談判中采取拖延或者策略性戰術以實現非正當目的。談判中的不誠信行為主要包括：惡意磋商，一方當事人并非為達成最終的標準必要專利許可協議而談判，而是將談判視為一種實現其他不正當目的的手段;故意隱瞞與許可協議訂立有關的信息，而該信息對協議的達成有重要影響;其他不誠信的行為[3]。由于權利人缺乏侵權停止侵害救濟的能力，實施者將不愿意支付許可費，因為適用的專利侵權裁判規則是一樣的，實施者的最壞的結果也僅是在侵權訴訟中支付侵權賠償費，但有時法院的裁決并不是完美的，由于侵權訴訟中證據舉證難、材料遺失等問題，將導致權利人在訴訟中處于不利地位，并因此得不到充分賠償。專利反向劫持同樣會阻礙技術創新，因為用于投入創新研究的支出得不到充分回報，影響發明人的積極性，導致創新激勵不足，因此有必要與專利劫持同等重視。

在“Apple v. Motorola”案中，前美國首席法官Randall Rader表示，“‘反向劫持在可能性和破壞性上同‘劫持一樣2。同樣，ITC的Essex法官也已經在具有3G或4G能力組件的某些無線設備的案件中認識到專利反向劫持的風險。他指出，通過在獲得許可之前使用標準必須專利，實施者“對知識產權所有者施加壓力去解決問題，因為所有者在無許可方利用知識產權期間沒有得到賠償?！?實施者可以通過強制專利所有者采取法律行動，來將專利談判涉及的風險轉嫁給標準必要專利持有人。標準必要專利權人“可能會失去他認為擁有的知識產權，但如果專利持有人獲勝的話，其也只能得到一個FRAND解決方案，也就是最初依據協議他應該得到的賠償。4”機會主義的侵權人認為沒有什么可怕的，即使專利權人勝訴，也只是可能達成支付合理許可費的強制許可。對涉及電子通信標準必要專利的法庭程序耗時較長，也增加了實施者的機會主義風險，增大了 “反向劫持”的概率。為此，Lemley和Shapiro（2013年）曾提出具有約束力的“棒球式”仲裁作為爭議解決機制。

三、民法典視閾中的專利侵權救濟論

（一） 知識產權侵權與知識產權停止侵害請求權

《民法通則》第118條規定了知識產權侵權的停止侵害、消除影響、賠償損失等救濟形式。關于該條款性質的爭論，理論界有絕對權請求權說、民事責任說及侵權責任請求權說[4-5]。絕對權請求權說的確立得益于知識產權與物權的部分共同屬性，通過攀附物權請求權理論，奉行“拿來主義”的方法，主張知識產權請求權應與物權具有相同的救濟形式，缺乏對知識產權特性的關照;民事責任說認為責任是一種特殊的義務，在絕對型法律關系中，侵害行為意味著義務被違反從而引發權利義務的相對性轉化，由于行為的可責性、法律的否定性評價，原義務轉為責任[6]，直接由義務人承擔法律規定的不利后果;侵權責任請求權說建立在現代侵權責任法體系的基礎之上，為應對風險型社會損害發生的多樣性與復雜性，侵權責任法在補償功能之外還開發出預防、懲罰功能，侵權救濟也從損害賠償向“停止侵害、排除妨礙、消除危險”等多元化轉變，侵權責任承擔方式與知識產權、物權、人格權保護方式日漸融合，讓侵權責任法承擔更多的社會職能。

之于知識產權請求權概念的具體內涵，研究中習慣比照物權請求權在知識產權的“類物權”概念下作具體闡釋?！鞍凑找恍﹪抑R產權法或民法的表達，《民法通則》第118條不但規定了侵害知識產權的民事責任，而且還肯定了知識產權上的請求權及形成侵權損害賠償之債的請求權等幾類請求權。” [7]故此，權利人行使停止侵害請求權、消除影響請求權、賠償損失請求權目的在于使權利保持或者恢復圓滿的狀態，在侵害行為發生時授予停止侵害請求權，這是絕對權的應有之義。上述觀點在我國不乏支持者，“根據知識產權的請求權制度，知識產權可以受到防衛性保護和進取性保護，一旦知識產權權利人的權利受到不法妨害或存在妨害之虞，不需考慮行為人主觀上是否存在過錯以及是否有損害后果，法院可以責令行為人停止侵害、排除妨礙等。”[8]對于停止侵害救濟的當然論，也有比較法上的支持。較具有影響力的是美國法上在專利侵權案件中對權利人遭受的無法彌補損害之推定，美國作出該推定的理由是基于專利的財產屬性，認為在侵權發生時專利權人在侵權期間內專利的有效期間得不到延長，會危及專利的排他性利益，因而法院會給予權利人衡平救濟。日本1999年修訂的專利法第100條第1款規定，“專利權人或者獨占實施權人對于侵害自己專利權或者獨占實施權者、或有侵害之虞者，得請求停止或預防侵害。” [8]我國專利法第11條規定了專利的所有權性質，與日本在專利法中明確規定侵權構成停止侵害請求的因果性要件不同，《專利法》第11條僅規定構成侵權的行為，對于停止侵害請求的侵權救濟借由《民法通則》第118條去實現。

在《民法典》頒布之前，《民法通則》作為適用民事法律的一般法，對知識產權侵權停止侵害的救濟方式作出了規定，在結構上與人格權請求權（《民法通則》第120條）并列，強化了知識產權停止侵害請求權“類物權”性質的印象。但在司法實踐中，僅依據民通118條和專利法11條就作出專利使用方停止使用專利的判決無法勝任依靠經驗直覺和邏輯推理對司法理性的要求，容易掉入法律教條主義的束縛之中。因為在適用《民法通則》和專利法時，還要實現《民法通則》第7條維護“社會公共利益”和《專利法》第1條“推動發明創造應用”促進科學進步的社會目標。

（二）《民法典》中知識產權停止侵害請求權限制的性質厘定

《民法典》在總則中的第179條中規定了民事責任的十一種方式，這十一種方式統攝整個民法典，在物權編、合同編、人格權編、侵權責任編都不再對民事責任作出具體規定的情況下，這十一種責任方式就成為民事主體在物權侵害、合同毀約、民事權益侵害的保護方式。對于絕對權請求權的確認，《民法典》第995條排除了人格權受到侵害時的停止侵害等適用訴訟時效、第997條的行為禁令的規定，確立了人格權的絕對權性質，從法律上保障了權利人恢復權利圓滿狀態的能力不受時效的限制，間接否定了停止侵害請求權的侵權責任說?！叭烁駲嗑幋_立了人格權請求權，停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、 恢復名譽、賠償損失的救濟方式，為權利人事先預防、事中救濟、事后賠償提供可靠的手段，這些都是 ‘人格+侵權責任的人格權保護模式無法作為或難以作為的?！盵9]

同為絕對權的知識產權雖然沒有在《民法典》中獨立成編，但《民法典》在第123條的總則編中對知識產權的民事權利地位予以確認，《民法通則》第118條未保留，轉由知識產權各單行法規定，表明《民法典》對知識產權停止侵害請求權的審慎立場。在《民法典》“原權—救濟權”的權利構造中，對停止侵害、排除妨礙、消除危險，侵權責任編的第1167條以及物權編的第238條5、人格權編的第995條都進行了規定，亦即停止侵害等責任形式即是承擔侵權責任的方式也是絕對權請求權的救濟形式。申言之，《民法典》承認了停止侵害等責任形式在履行侵權責任和絕對權保護方式可以聚合或競合使用。其中，作為絕對權請求權的停止侵害請求權目的在于恢復權利的圓滿狀態，作為侵權責任的停止侵害請求權體現的是《民法典》侵權責任的預防功能。在物權或者人格權的場合，權利都有明確的邊界或界限，當“物權”或“人格權”受到侵害或有侵害之虞時，恢復權利的初始狀態給權利人繼續支配、控制權利就有明確的意義，因為權利人行使物權時，如果權利的狀態不圓滿，比如住宅的所有人被陌生人非法闖入的情形，就不可能行使物權或者行使物權的目的無法實現。但是在知識產權情境下，由于知識產權保護的是智力成果，知識產權客體與自然存在的物存在明顯區別，客體的無形性不存在客觀實在地控制知識產權客體一說，知識產權客體是法律擬制的物，這種‘物僅具有法律意義，沒有物理意義。無論知識產權是否受到侵害或有侵害之虞，都不能阻礙權利人行使權利，僅能影響權利人行使權利目的的達成。更確切地說，在狹義使用的場合，因為侵權者使用知識產權僅可能造成權利所有者銷量減少、價格下降，即使在影響商譽的使用情形中，侵權者影響的也僅是凝結在商譽下的穩定性財產利益。質言之，知識產權停止侵害請求權體現的是物質性的財產利益，給知識產權權利人配置停止侵害請求權目的是預防侵權者的財產無法補償權利人的利益損失時的行為擔保，可以通過事前的債之給付實現。因此，知識產權停止侵害請求權的實質是為權利人實現經濟利益的手段，與物權請求權、人格權請求權旨在保障的精神利益、人格利益有明顯區別。

從實現權利圓滿狀態的意義上看，《民法典》雖沒有保留《民法通則》第118條，但在總則編的第118條將侵權行為納入債權的定義中，完全可以通過侵權責任編和總則編中的相應條款實現。具體而言，侵權責任編第1167條規定“被侵權人有權請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任?！薄睹穹ǖ洹返?44條認可了知識產權的財產屬性，《民法通則》第118條是知識產權“類物化”的具體規定，雖然著作權也蘊含著人格利益，但知識產權的財產權本質體現的是“無形財產”的經濟價值，除去著作權實現人格利益的場合，停止侵害請求權的實質是債之給付請求權。“知識產權停止侵害請求權被金錢救濟措施替代，不等同于對知識產權的限制，知識產權的限制會使權利人利益受損，但金錢的救濟目的仍是充分的救濟，此時權利人行使的是停止侵害請求權而不是損害賠償請求權?！盵10]

知識產權停止侵害請求權采用“類物權”的處理方式會違背立法的本旨，對于知識產權“侵權—類物權—停止侵害”的認定范式的強烈質疑來自實定法應然層面的解釋，對知識產權侵權不停止侵害的判定轉而由債之給付實現權利人擁有“權利”的圓滿狀態，可以通過民事理論權利推演的檢測，保障市場主體的行動自由和權利實現的雙贏?！睹穹ǖ洹房隙酥R產權的這一特殊性質，《民法通則》第118條不再保留，由《民法典》中的債權規范調整知識產權的救濟，體現知識產權的經濟本質。

（三） 必要專利停止侵害請求權的限制依據

《專利法》第11條確定了專利權的排他權權利性質，未經權利人同意使用專利的行為構成侵權。在構成侵權與停止侵權救濟的必然性之間，《專利法》第60條規定了專利侵權行政保護和司法保護的雙軌模式，行政管理專利工作的部門認定侵權成立的，“可以”責令停止侵權，侵權成立并不構成獲得停止侵權救濟的充分條件，即在作出停止侵權的決定時，還需要考慮其它因素。

在因素的考量上，費恩塔克（Fein tuck）認為，法律規范應當依據“對私人財產權的規制常常通過公共利益而得以正當化” [11]的評價方式，特別是在對全體社會成員具有普遍性利益的“公共品”領域，法律的供給應秉持社會的共同利益論，而非個人利益上的占優論。社會的共同利益論在《民法典》中通過權利的積極行使以及消極不作為的配置方式得以彰顯，如《民法典》第844條規定技術合同的訂立目的，“應當有利于知識產權的保護和科學技術的進步”，通過有利于技術知識擴散的方式，即技術成果的使用應有利于“科技成果的研發、轉化、應用和推廣”，而非滿足于個人利益最大化的壟斷性使用;從消極的不作為角度界定民事主體行使權利的界限，《民法典》第132條規定行使民事權利不得濫用，不得 “損害國家利益、社會利益或者他人合法權益”， 運用了在社會共同利益中實現個人利益的立法技術，突出展現了《民法典》的社會元素。

如果說《民法典》和《專利法》民事特別法的基礎規范是必要專利停止侵害請求權限制的內部確認，那么科斯的財產權配置定理則可以作為一種“外部控制”的理據。在科斯的財產權規則中，科斯奉行“把權利授予最需要的人身上”的理念，從交易成本最小化的角度出發，如果權利擁有者珍惜權利，那么就會披露與交易有關的信息，通過降低“信息的搜尋成本”和“談判與決策成本”方式促成交易，如果這兩方面的成本都很高，交易不易達成，就不應授予權利人絕對化的財產權利，轉而運用讓使用者先使用權利再通過經濟補貼機制填補權利人損失的“賠償法則”，即將權利賦予可能承擔較高交易成本的一方。有研究認為，《民法物權編》中，很少有明知或可得而知的規定，債法特別多，契約法尤甚，其原因在于，很多投資都會附著在不動產上面， 而變成“沉淀投資”，或是 hold-up的情況會變得很嚴重[12]。由是觀之，在標準必要專利使用的場合，為避免必要專利使用方由于前期大量“沉淀投資”而易導致劫持（hold-up）的情況，則可以對持有者的絕對性財產權進行相對化處理，允許專利使用方通過金錢賠償化解侵權，停止侵權請求。如果此時仍堅持權利人是自己利益和侵權事實的最佳判斷者[13]的權利本位思路，則極易導致法律原旨主義的違背。

四、必要專利停止侵害請求權適用的具體展開

（一）合同法施加的義務

為了加入標準，標準組織要求其成員作出依公平、合理、無歧視FRAND許可專利的聲明，針對FRAND承諾的法律性質，目前的研究主要從FRAND聲明的法律后果和法律效果等角度對其性質作出具體界定，主要有以下幾種認定標準：從標準實施者實施必要專利的角度把FRAND聲明看成必要專利持有者作出的要約說;把FRAND視為必要專利持有者依誠實信用談判義務的要約邀請說;從必要專利持有者與實施者的權利義務關系把FRAND聲明視為必要專利持有者的單方法律行為說;把FRAND視為必須締約的強制許可說;針對必要專利持有者不披露其專利信息的默示許可說。從必要專利持有者的角度來看，不同學說間該聲明給權利人施加的義務呈遞增的關系，合同成立的要約需要具備的實質條件僅作出FRAND聲明很難滿足，而要約邀請寬泛的適用條件具有更強的解釋空間，從此次《民法典》的修訂可見一斑?！睹穹ǖ洹返?73條指出，“要約邀請是希望他人向自己發出要約的表示”，將“意思”要件刪除，表明只要存在客觀的表示，包括書面的、口頭的，均可以構成要約邀請，更加強調訂立合同的外在表示，弱化了主觀性要件。同時第473條將“債券募集辦法、基金招募說明書、宣傳等”加入到要約邀請的規定中，這種開放式的結構暗含著隨著經濟發展的變化出現的新的商業模式均有可能構成《民法典》中的要約邀請。也有學者認為，從提高糾紛解決的可預期性將FRAND聲明視為對標準必要專利權人設立相關誠信談判義務的要約邀請，可以合理地闡釋FRAND的法律性質和法律效果[14]。

雖然要約說或強制締約說也不同程度要求持有者的合同上的義務，但兩說對專利權利人的限制過強，沒有為權利人和專利使用者預留談判的空間。而默示許可說認為，必要專利持有者應承擔在加入標準時未履行信息披露義務的不利后果，該說僅對專利權人信息披露的義務具備約束力。從要約邀請說對必要專利權人停止侵害請求權的限制來看，要約邀請中的“發出要約的表示”表明權利人已自愿將專利權置于商業通道中，目的是獲取經濟利潤，間接承認了在談判失敗的情況下適當的經濟補償也能實現權利人行使權利的目的，而非自動獲得停止侵害的救濟，此時依然符合“權利人是自己權利的最佳判斷者”的權利內涵。

（二）禁止專利權濫用

《民法典》第132條規定了民事權利不得濫用，以維護他人的、社會的和國家的利益。作為民事權利的專利權濫用，是相對于專利權的正當行使而言的，在使用專利權的過程中超出法律所賦予的權利范圍不正當地行使專利權的行為。為了維護專利法確立的促進技術進步、鼓勵技術創新的公共政策目標，在專利侵權和合同訴訟中，專利權人如果構成專利權濫用，就不得強制執行其專利權，即無法獲得權利使用費和損害賠償，除非專利權人清除其濫用[15]。

在美國，專利權濫用導源于專利間接侵權，在“Wallace v. Holmes”6案中，專利權人擁有一種燈的專利，其組成部分包括燈口和燈罩，專利的發明點在于燈口部分，被告出售這種燈口，是原告的競爭對手。購買了被告燈口的顧客再去配原告的燈罩，由于沒有直接銷售燈罩，被告就避免了直接侵犯原告的專利權。法院認為專利權人可以針對競爭對手主張保護自己的權利，但不能追究直接侵權的消費者的責任，主審法官根據被告引誘侵權行為，第一次明確地認定，未經專利權人同意制造或者銷售用于專利裝置或者專利方法的非專利產品構成專利侵權行為[16]。由于美國專利強保護的政策，在之后的幾個判決中，法院極大地擴張專利間接侵權的適用范圍，為此法院受到諸多指責，美國開始反思專利間接侵權是否給予專利權人過度地保護了。在“Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg.Co”7一案中，法院修正了專利間接侵權理論，認為如果專利權人試圖通過訴訟擴張其權利是濫用專利權的行為，為此專利濫用理論正式被引入到司法適用層面。在之后的“電影放映機”案中，原告擁有一種電影放映機設備的專利，其通過許可合同的方式限制被許可人只能將放映機放映特定的專利膠片上，在膠片專利到期之后，原告控告被許可人專利侵權，法院認為，專利權人試圖通過銷售放映機的方式延長膠片的專利權惡意擴張了專利權的保護范圍，構成對專利權利的濫用。專利權利濫用違背了專利法的根本宗旨，損害社會公共利益，容易造成專利權尋租、機會主義，應受到法律的嚴格規制。

如果在必要專利權人作出FRAND承諾就已經表明許可費是對必要專利權人的充分補償，而無須通過行使排他權。針對進行善意談判的被許可人，如果專利權人能夠從專利的許可中獲得充分的回報，仍然發起禁令訴訟，企圖達到非法目的，其行駛權利的方式已然超出法律授權的范圍，構成濫用專利權行為，受《民法典》第132條的規制。

（三）民法典社會本位的規范作用

在《正義論》中，羅爾斯認為正義與真理不可妥協，將正義提升到了永恒自然法秩序進行建構的高度。亞里士多德則對正義進行了界分，正義的分類有分配正義和矯正正義，分配正義主要通過立法層面實現，對于矯正正義，他認為，“當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種矯正”[17]。在面對權利沖突時，《民法典》的社會本位為解決問題提供了價值導向，以矯正可能產生的利益失衡。社會本位是相對于權利本位的一種民法理念，契約自由、過錯原則和所有權的絕對性都是權利本位的體現，關注的是權利主體的行動自由，體現權利主體的自由意志，是“市場優先”原則的反應。但因個人理性的有限性，經濟、社會地位的不平等性，形式上的契約自由并不能保全主體權利利益的實現，社會本位的理念正是對這種缺憾的補正與完善。他關照社會的整體價值，通過抑制強者達到保護弱者的目的，限制特定主體的自足決定防止行為的恣意，奉行社會的公益論排斥個人利益的占優論。

基于社會本位的理念，針對權利本位下“所有權的絕對化”，現代民法提出了“所有權的社會化”，以避免權利異化造成的社會矛盾。“所有權附有社會義務”是德國魏瑪憲法以來所有權須社會化的法律思想，原因在于：私有財產制度系將社會物資，信托于個人，其目的原在使其利用，而不在使其所有，以發揮物資之效能，而裕社會公共福利[18]。民法典的社會本位體現在多個條款中，散見在總則和分則內，其一，在總則的基本規定中詳盡描述了民事主體從事民事活動應遵守的規則，以期達到權利行使的社會效果。特別是規定了從事民事活動應遵循誠實信用原則（第7條），可謂是民法上的帝王條款，將市場經濟活動的道德準則上升為法律要求，維護他人利益和社會公益作為權利行使的前提，修正權利異化傾向。其二，規定了民事權利的限制和例外，為了公共利益的需要，國家可以征收、征用物權（第117條、243條）、民事權利不得濫用（第132條）、人格權的合理使用（第999條）、名譽權的限制（第1025條）等例外情形，所有權的絕對化受社會公共利益的限制。其三，侵權責任的過錯推定（1165）、無過錯責任原則（1166），除了對侵權者的懲罰之外，還有為他人利益、社會利益的考量。民法典對知識產權侵權救濟體系的設計體現的正是社會本位的思維，既要禁止法律對民事主體自由的過度干涉，又要預防民事權利的不正當行使損害社會公共利益。

民法典的社會本位取向對標準必要專利停止侵害請求起著約束作用，特別是誠實信用條款在規范權利行使方面作為兜底性要件，在利益衡量時必須考慮社會公益以實現權利的社會目標。標準市場中存在著創新主體、實施主體以及消費者利益三元疊加的利益沖突，標準的成功有利于在社會總盈余增加的基礎上于標準成員間共享利益。法律干預的主要任務是以下兩方面：一是確保標準市場的成功，此是實現社會長期、動態利益的根本，必須充分發揮以競爭為手段的資源優化配置，避免法律的過度干預，維護自由公平的市場競爭秩序;二是在標準成員間合理分配利益，確保標準成員參與標準的積極性。在必要專利權人禁令救濟的限制上，民法典的社會本位考量了所采取措施的妥當性、必要性及三元利益衡量，首先法院要考察權利人提起禁令救濟的手段是否能實現法律的目的，就此而論，專利權人在作出FRAND承諾時就表明其目的是為了從專利許可中獲取許可費，如果禁令能夠讓專利權人實現更多的許可費收入，就能通過妥當性地檢驗。其次是考察必要性，在標準市場上專利權人能實現目的的手段有：（1）跟實施者繼續談判以達成交易協議，此手段在市場中是最經濟的方式;（2）向法院提起許可費裁決的訴訟，受法院定價能力的限制，此手段可能不是完美的;（3）向法院提起許可費裁決的訴訟，并同時提起禁令，此手段可能會導致訴訟雙方關系惡化，影響雙方后續的合作，在諸多手段中法院需要綜合考察，并衡量專利權人是在什么背景下提起禁令請求。最后是三元利益衡量，法院需要考慮授予禁令可能導致的實施者產品產量減少、被迫關閉門店等重大損失情形，還應考慮是否會影響消費者的產品選擇權及產品價格上漲影響社會福祉等因素，如果禁令對專利實施者、消費者的利益損害過大，超出必要專利權人的可得利益以及拒絕禁令可能影響創新主體投入到標準的積極性等，法官需要充分發揮裁判的藝術作出恰當的平衡。

（四）標準必要專利侵權不停止侵害的適用規則

民法典視閾中的停止侵害請求權要實現防止專利劫持和反向劫持的雙重目標，應堅持權利的創造與侵權責任承擔的二分法，為權利排他權的行使與禁令救濟獲得之間設置一道屏障。就此意義而言，民法典的社會本位作為法律技術提供了解決利益沖突的原則，在“授予為例外，不授予為原則”理念下，作為緩和必要專利權人利益失衡的手段，持續性許可費能給權利人提供充分的救濟，堅持“權利的創造”和“侵權的補救措施”8之間進行區分的解決路徑。它不僅是考驗禁令授予規范的“第一指標”，而且在不斷發展的知識產權市場中可以發揮靈活性以調整權利保護和智力成果的可獲得性之間的適當平衡[19]。在民法典的侵權責任編中，采取了開放式的侵權責任承擔方式，防御型責任承擔方式與補救型責任承擔方式并不沖突，有時兩者可以合并適用，有時還可以互相轉化，隨著新型商業模式、新型侵權方式的不斷出現，傳統全有全無的責任承擔方式已不能適應社會發展的需要。在FRAND條件約束下，根據公平責任的分配方式，除非特定情形中不授予停止侵害請求就使權利人喪失權利救濟機會，否則就應駁回，隨之裁定持續性許可費并不違和條件約束在先下的“公平責任”賠償。因之，停止侵害請求的限制與持續性許可費補償的二元構造是一種結構性規范，體現了法律的矯正主義，與正當化基本權利限制理念相吻合。

遵循“授予為例外，不授予為原則”的理念，有利于避免權力尋租、機會主義的不正當行為，有效地引導標準參與者遵守誠實信用的市場規則，弘揚民法典的立法宗旨，有力促進民事法律關系的和諧，推進市場競爭的深度、競爭的強度，從而實現創新資源的優化配置，激發市場參與者的積極性，實現民事主體的制度利益。

參考文獻：

[1] Lemley M A ， Shapiro C . Patent Hold-Up and Royalty Stacking[J]. Competition Policy Center Working Paper， 2007， 85（7）：1991-2049.

[2] J.Gregory Sidak， THE MEANING OF FRAND， PART II： INJUNCTIONS[J] .Journal of Competition Law & Economics， Volume 11， Issue 1，2015（3）：201–269.

[3] 馬一德.多邊貿易、市場規則與技術標準定價[J].中國社會科學，2019（6）：106-206.

[4] 崔建遠.絕對權請求權抑或侵權責任方式[J].法學，2002（11）：40-43.

[5] 魏振瀛.論債與責任的融合與分離——兼論民法典體系之革新[J].中國法學，1998（1）：17-29.

[6] 周奧杰.民法典編纂視野下民事責任概念的界定[J].河南社會科學，2017，25（4）：17-23.

[7] 蔣志培.我國立法和司法確認的知識產權請求權[J].中國律師，2001（10）：63-65.

[8] 陳錦川.試論我國知識產權請求權的初步確立[J].人民司法，2002（10）：65-67.

[9] 孟勤國.論中國民法典的現代化與中國化[J].東方法學，2020（4）：159-169.

[10] 何懷文，陳如文.我國知識產權停止侵害請求權限制的法律原則[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2015，45（2）：133-150.

[11] 邁克·費恩塔克.規制中的公共利益[M]，戴昕譯，北京：中國人民大學出版社，2014：17.

[12] 崔健遠.物權救濟模式的選擇及其依據[J].吉林大學社會科學學報，2005（1）：116-129.

[13] 吳漢東.試論知識產權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論《知識產權協議》第45條規定之實質精神[J].法商研究（中南政法學院學報），2001（5）：3-11.

[14]管育鷹.標準必要專利權人的FRAND聲明之法律性質探析[J].環球法律評論，2019，41（3）：5-18.

[15] 許春明，付霞.論專利權濫用的專利法規制[J].知識產權法研究，2006，4（2）：121-135.

[16] 陳健. 防止專利權濫用法律機制之理論思考——以美國專利濫用理論的發展演變為視角[C]. 國家知識產權局條法司.專利法研究（2007）.北京：知識產權出版社，2008：85-102.

[17] E.博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M]，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2017：16.

[18] 丁南.中國民法典與社會本位[J].政法論叢，2020（4）：41-52.

[19] Siew-Kuan E. Evolving landscape of patent remedies in a changing marketplace[J]. SAcLJ， 2012（24）： 634.

The Limitation of the Right of Claim to Cease Infringement of the Standard Essential Patent from the Perspective of the Civil Code

Huang Yunkang

（Intellectual Property Research Center， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430000， China）

Abstract： According to the general theory， the absoluteness of the right of claim for ceasing the infringement of intellectual property originates from Article 118 of the General Principles of the Civil Law. Affected by this provision， the relief for cessation of infringement of intellectual property rights in practice adopts the identification paradigm of "quasi-real right". The newly issued Civil Code does not retain this provision， and the infringement act is the cause of the obligatory claim， and the provisions of civil liability in the Civil Code adopts the open legislative model. To prevent the alienation of rights， the infringement of intellectual property does not stop， instead， the full relief of civil rights is realized by the payment of debt， which conforms to the social standard of the Civil Code. The legitimacy of the right of claim to cease infringement of the standard essential patent under the restriction of the FRAND request subjects to patent hold-up and reverse hold-up. After the restriction on the request for cessation of infringement， continuous license fee can justify restrictions on patent right relief， realize the purpose of full relief to the patentee， which is in accordance with the design of intellectual property relief system of the Civil Code.

Key words： the Civil Code; principle of fairness; rationality and non-discrimination; claim to cease infringement; social standard