數據訪問限制行為的拒絕交易認定

李世佳 高童非

摘? ? 要：數據壟斷者拒絕其他領域的經營者訪問數據的行為實質是通過杠桿行為、跨界傳導壟斷力的表現，是濫用在數據相關市場中的支配地位的典型形式。當今社會，數據已經不再是傳統意義上網絡平臺運營者的私產，而是兼具企業利益和公共利益的二元屬性的物品。放任網絡平臺經營者對數據的任意控制最終會導致限制、損害競爭的后果，數據訪問限制行為應當被認定為拒絕交易行為并加以規制。由于對網絡平臺經營者在數據相關市場的市場支配地位認定是一個非常復雜、系統的工作，由此，在判定數據訪問限制行為是否構成《反壟斷法》上的拒絕交易行為時，可以跳出傳統的“認定市場支配地位—（認定為必要設施）—認定拒絕交易”的分析思路，單獨以必要設施原則認定拒絕交易行為，即“滿足必要設施—認定拒絕交易”。

關鍵詞：數據訪問限制;數據挖掘;數據壟斷;競爭規制;拒絕交易;必要設施;數據相關市場;市場支配地位

中圖分類號：D 912.29? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：2096-9783（2021）02-0022-10

引? 言

2020年4月9日，中共中央、國務院印發了《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，該文件提出加快培育數據要素市場，提升社會數據資源價值，加強數據資源整合和安全保護1。網絡平臺作為數字經濟時代催生的經營者主體，其盈利的關鍵一環是對市場注意力的爭奪，而這項爭奪的本質就是對用戶數據的獲取，用戶數據之爭是互聯網企業的根本利益之爭[1]。不同的經濟時代有著不同的制度建設，農業時代確立了基礎產權規則，工業時代進一步確立了知識產權規則，而在數字經濟時代中，數據規則將成為數字經濟的基本規則，當前該規則正在形成過程中，有諸多問題亟待解決[2]。其中，網絡平臺之間的競爭逐漸呈現出這樣一種業態：大型網絡平臺經營者主體依靠其控制的海量用戶數據來打壓其他經營者，使其無法正常參與市場競爭[1]。由此，針對數據壟斷的競爭規制應當成為《反壟斷法》回應數字經濟時代帶來的挑戰的重要部分。

網絡平臺是資源組織者，是數字經濟的引擎，平臺經濟是數字經濟的主要形態[3]。隨著數字經濟的發展，很多網絡平臺越做越大、越做越強，各個領域都出現了大型的具有壟斷地位的網絡平臺，比如電子商務平臺的淘寶、社交軟件平臺的微信等。這些網絡平臺收集海量的用戶信息進行使用和分析，在性質上是壟斷的，由此引發了反競爭風險。其中，最常見的行為就是針對數據的拒絕訪問，即數據壟斷者拒絕其他領域的經營者或者本領域的競爭對手來訪問自己所掌控的數據。其中，禁止本領域競爭對手訪問數據是否屬于《反壟斷法》的規制范疇仍待商榷。本文討論的是較為普遍的情形，即數據壟斷者對其他領域經營者的數據訪問限制，其實質是數據壟斷者通過杠桿行為、跨界傳導壟斷力的表現[4]，是濫用在數據相關市場中市場支配地位的典型形式，本文中所有數據限制訪問行為均指此類行為。

現有支持規制數據訪問限制行為的理論大多均以拒絕交易為規制理由，往往忽略濫用市場支配地位這個前提的認定。認定網絡平臺經營者在數據相關市場的市場支配地位是一個非常復雜、系統的工作，所以“鮮有人提”或者說是“相對回避”。筆者曾對這個主題做過詳細的分析論證，在本文中，想獨辟蹊徑，以必要設施原則為前提單獨認定拒絕交易行為，不再考慮市場支配地位的認定，打破《反壟斷法》認定市場支配地位的桎梏，為規制數據訪問限制行為提出新方式。

一、數據訪問限制行為與數據抓取行為的區分

我國已經出現并引發熱議的“新浪訴脈脈”案2主要涉及到的是脈脈對新浪微博用戶的數據抓取行為，而不是新浪微博針對脈脈的數據訪問限制行為。數據抓取一般是通過爬蟲技術3進行信息提取，爬蟲技術本身是中性的。數據抓取后往往還伴生著數據使用行為，若對經營者整體行為進行評價，其只有在抓取和使用這兩個階段中都通過合法性檢驗，才能免于承擔法律責任[5]，對于具體如何評價本文不多作贅述，在此只是結合案件將數據抓取行為與數據訪問限制行為作區分。脈脈軟件為擴大數據持有量，抓取了用戶手機里的聯系人信息，并與這些聯系人的微博賬號關聯，從而使很多只使用微博而未使用脈脈的用戶信息在脈脈軟件上顯示。因此新浪訴脈脈不正當競爭，后法院判決新浪勝訴。而在LinkedIn公司與hiQ公司數據訪問限制案中，則主要是LinkedIn公司針對hiQ公司的數據訪問限制行為。hiQ是一家數據分析公司，通過分析職場用戶的個人數據動態，為市場上的企業提供報告。后來LinkedIn拒絕hiQ訪問其用戶數據，表面上是為了保護用戶隱私，實際上則是打算在數據分析市場開展與hiQ競爭的業務，由此將自己在相關數據領域中的市場支配地位傳導到數據分析市場。由于LinkedIn在職場社交網絡上居于支配地位，hiQ對其用戶的公開數據資料具有依賴性，所以遭到拒絕后，hiQ極難運營。由此hiQ以LinkedIn拒絕其訪問數據提起訴訟，后法院頒布禁令要求LinkedIn不得阻止hiQ 訪問其平臺用戶的公開資料數據。

由此，可以從行為主體、訴訟發起主體及法律依據來分辨數據抓取行為與數據訪問限制行為：從行為主體看，一個是數據需求者主動實施的行為，一個是數據擁有者主動實施的行為;從訴訟發起主體及法律依據看，一個是數據需求者依據《反壟斷法》提出訴訟的行為，一個是數據擁有者依據《反不正當競爭法》提出訴訟的行為。

二、數據訪問限制行為的本質原因分析

網絡平臺經營者拒絕其他領域經營者訪問自己所掌控的數據，其根本目的就是實現壟斷力的跨界傳導，也就是說，必然是因為數據壟斷者在其他領域的市場有著依賴自己所壟斷的數據而開展的某項業務，所以才會對在這個領域的經營者進行數據訪問限制。而與其他領域的經營者產生競爭關系，是網絡平臺經濟發展的必然結果。

與傳統經濟相比，互聯網領域的跨界競爭格外地活躍與復雜，經濟學中的“范圍經濟”一詞或許可以來解釋跨界競爭現象。“范圍經濟”是指生產者同時生產大于等于一個（種）產品的成本低于單獨生產每個（種）產品的成本，即同時生產2A（或A+B）的成本低于分別單獨生產A和A（或A和B）的成本。為什么會出現這種成本差異？究其本義，是因為這些產品之間通用某些生產要素，從而可以降低成本。在傳統領域，經營者在實現多元化生產戰略的時候，多會選擇一些與已有商品或服務具有共同生產要素的商品或服務來生產或提供，比如生產彩妝的廠家基本都會同時生產基礎護膚品，很大一部分就是基于降低成本的考量;而互聯網領域跨界競爭多且激烈，就是因為存在這樣一種生產要素，互聯網領域的商品與服務變幻萬千但皆始發、演化于此，從而極大規模的催生“范圍經濟” [6]。而這種生產要素，就是數據。

當下，越來越多的網絡平臺呈現出從“單一平臺經濟”到“多元生態經濟”發展的特點，即從單純的平臺運營到整合了多領域多條業務線的商業活動，從單純的操作平臺，到在平臺上銷售自己專營的商品和服務，再到利用自己掌控的數據等資源在其他領域進行投資建設。在這種商業運作模式中，網絡平臺經營者同時在市場中扮演著不同的角色，有著多元化的盈利方式，其既是平臺提供者，又是平臺運營過程中的競爭參與者，還是其他領域的業務運作者。學者往往止于對網絡平臺“自營+招商”的“雙重屬性”的認識，卻往往忽略其跨領域競爭的情形。下文中便以電子商務平臺為例來進一步闡釋說明網絡平臺經營者的“多元生態經濟”模式。

在電子商務平臺領域，以作為電子商務平臺巨頭之一的淘寶為例4。首先，淘寶自己就出售商品和服務，比如打開淘寶APP搜索到的天貓超市，就是淘寶自營的業務。淘寶從生產者或者上游供應商處采購商品，然后再出售給消費者。在這里，淘寶在生產消費鏈條中的地位是“生產者—淘寶—消費者”或者“生產者—供應商—淘寶—消費者”。自營模式有著良好的口碑，基于對淘寶的信任和天貓超市專用物流的快捷性，很多消費者愿意購買天貓超市的商品。其次，淘寶自己是平臺經營者，為其他品牌提供銷售的平臺。這是一個開放的平臺，其他品牌在淘寶平臺上上架自己的商品和服務銷售給消費者。淘寶會邀請品牌生產商或者銷售商入駐平臺，既可以擴大經營范圍、打開消費市場，又可以使淘寶免于庫存引發的商業風險。在這個過程中，淘寶會根據交易額等因素向這些商家收取一定的手續費，利潤是十分可觀的。最后，淘寶背后的資本還是其他領域的業務經營者。目前中國互聯網有四大派系：騰訊系（騰訊公司主導）、阿里系（阿里巴巴集團主導）、百度系（百度公司主導）和字節系（字節跳動公司主導）。阿里巴巴是中國最大的電商企業，以電子商務平臺淘寶為主戰場，阿里系旗下的其他平臺還有電子支付平臺支付寶、外賣平臺餓了么、云平臺阿里云、搜索引擎平臺雅虎、瀏覽器平臺UC、視頻平臺優酷、小說平臺書旗、電子導航平臺高德、票務平臺飛豬和物流平臺菜鳥等等[7]。可見淘寶背后的阿里系資本所跨領域之廣。以阿里系為例，“順豐菜鳥之爭”中，順豐關閉對菜鳥的數據接口，對菜鳥進行數據訪問限制，導火索是菜鳥封殺豐巢以強迫順豐放棄使用騰訊云，轉到使用阿里云5。由此窺得網絡平臺經營者跨界傳導市場力量的一角。

三、規制數據訪問限制行為的中美研究現狀

上文中提到的LinkedIn公司與hiQ公司數據訪問限制案發生于美國，原告hiQ公司認為LinkedIn公司的數據訪問限制行為是濫用市場支配地位的行為。盡管美國法院最終肯定了原告訴求，但在美國理論界，關于數據訪問限制是否應當受到法律規制卻爭議激烈，有較高的理論研究價值。由此我們選取美國作為參照研究。在我國，關于數據訪問限制問題，實踐中并沒有正式判決出現，相關研究和討論相對較少。下面詳細分析兩國的研究現狀。

（一）在美國的研究現狀

在美國，近幾十年來，政府一直認可的反托拉斯主流學說是芝加哥學派的觀點。芝加哥學派對政府干預經濟（反托拉斯法的積極實施）持懷疑態度。其認為，經營者當前的主導性支配地位或影響市場交易條件的能力（市場勢力）是對經營者在研發動態性市場競爭中獲勝的“犒勞”，不總是帶有原罪——即通過有悖于競爭法的遏制競爭行為而取得收益[8]。面對數字經濟中新產生的數據訪問限制問題，芝加哥學派并不支持對其進行規制。其認為，壟斷者之間的相互制衡才形成了自由的競爭市場，強制進行數據共享會削弱網絡平臺經營者的競爭性。

但在數字經濟創造出的競爭新形勢下，芝加哥學派受到猛烈攻擊，反對者認為，網絡效應、規模經濟和轉化成本，大型網絡平臺在數據壟斷方面會對競爭構成獨特的威脅，必須納入反托拉斯法的規制范圍。關于數據訪問限制問題，應當運用拒絕交易的理論去規制——阻礙競爭的數據訪問限制行為應當被認定為拒絕交易，最終壟斷者應當被迫向競爭對手提供所需。并且，反對者分析了根據必要設施原則來認定拒絕交易的可行性，盡管該原則通常適用于物理基礎設施，但某些法院也將其適用于知識產權領域甚至數字資產領域。例如在“Corsearch，Inc v Thomson&Thomson”案中，商標數據庫被認定為必要設施。由此，芝加哥學派的反對者認為可以通過將數據認定為必要設施而引用拒絕交易理論來規制嚴重阻礙、限制競爭的數據限制訪問行為。

（二）在我國的研究現狀

在我國，實踐中尚沒有針對數據訪問限制行為出現的正式判決。在理論界，盡管已經有學者注意到這種行為理應受到規制，但相關系統性研究卻較少。在知網以“數據訪問限制”、“數據訪問”為主題搜索，并無一篇屬于競爭規制的討論范疇，絕大多數都是計算機領域的技術問題研究6。以“數據競爭”為主題搜索亦如是，僅有一篇文章提到“要切實監管數據控制方的數據壟斷行為，以維護自由的市場競爭機制”，包括“數據驅動型經營者集中的行為審查”和“數據市場支配地位濫用的行為規制”兩個方面，并進一步提出數據控制者會通過數據獲取的“拒絕行為”和“歧視行為”，將自身在數據市場優勢跨界傳導到下游市場是濫用市場支配地位的一種行為[9]。但是，該文并未提出具體的認定方式。以“數據壟斷”為主題搜索，則出現十余篇數據壟斷的文章，有學者提出，“拒絕大數據交易是大數據壟斷企業實施杠桿行為、跨界傳導壟斷力的主要手段之一” [4];有學者提出，“拒絕競爭對手獲得數據資源是濫用市場支配地位的表現形式”[10];有學者提出，針對數據壟斷，需要“立法對大數據的所有權歸屬和交易做出明確規定，對《反壟斷法》及其相關規定做出適當的修改”，但如何認定數據壟斷未做具體說明[11];有學者提出，“在對具有市場支配地位的數據控制者拒絕向第三方開放數據的行為進行《反壟斷法》上的評價時，應當根據其是否在數據擁有方面占有市場支配地位的不同情形進行分析：對于非因數據本身而享有市場支配地位的數據控制者而言，拒絕向第三方開放數據的行為并不違法，而應歸屬于市場自由交易的領域，因為此時其并不享有對相關數據的壟斷地位，不符合濫用市場支配地位認定的基本前提;而對于在數據擁有方面存在市場支配地位的數據控制者而言，則需進一步判斷，包括是否會產生排除限制競爭的后果、是否會損害消費者利益以及是否存在拒絕開放數據的正當理由如交易相對方提供的交易對價明顯不合理等等。”[12]有學者指出將必要設施原則適用于數據壟斷的分析，提出網絡平臺所控數據在一定情形下構成必要設施[13]。另外，在較為前沿的研究數據競爭的微信公眾號里，也有學者提出需重視數據訪問限制行為，并將其納入《反壟斷法》濫用市場支配地位的規制框架7。

四、規制數據訪問限制行為的必要性分析

數據資源的配置需要法律介入，放任網絡平臺經營者對數據的任意控制最終會導致限制、損害競爭的后果。如何配置網絡平臺經營者之間數據的控制權與使用權是數字經濟發展的一個重要問題。

（一）數據訪問限制行為中法律關系的厘清

在數據訪問限制行為中主要有二元主體和三元利益需要協調平衡。二元主體是用戶和網絡平臺運營者。其中，用戶是數據的生發來源，是所有初始數據（未經過二次加工提煉的數據）的供給者;網絡平臺（此處將專門販賣數據的第三方劃歸網絡平臺一同討論）則是通過用戶授權獲取數據資產的經營者。三元利益：一是用戶的個人隱私與財產利益，比如用戶信息泄露、財產損失風險的責任承擔問題就與此相關;二是數據收集、加工者的利益，先發獲得數據的網絡平臺經營者利益與此相關;三是數據使用者的利益，這里既包括先發獲得數據的網絡平臺經營者的利益，也包括想要訪問其數據的后發網絡平臺經營者的利益。這其中，法律主要針對兩類情形進行規制，一是用戶個人隱私，二是對數據資源的配置方式[14]。本文討論的問題屬于第二類情形，如何在數字經濟時代下合理規制最初獲得數據的網絡平臺經營者（先發網絡平臺經營者）和其進行訪問限制的網絡平臺經營者（后發網絡平臺經營者）之間的關系，即在何種情形下需要規制數據訪問限制行為？這是數字經濟發展過程中亟需解答的問題，既需要保護先發者的數據權利，維持其生產創造積極性，亦需打通數據市場的流通管道，讓數據這一“液體黃金”物盡其用，推動數字經濟的發展。

（二）數據并不是網絡平臺經營者的私產

從法律上看，有學者指出，對于網絡平臺經營者獲取的數據，其應當享有一種接近于民法上所有權性質的歸屬財產權——可以占有、使用、收益和處分其通過合法途徑獲取的數據[15]。從經濟學上看，有學者認為，將數據權利歸屬于網絡平臺經營者也是有效率的。因為數據的交易成本一定不為零，因此根據科斯定理，產權制度的設置是優化資源配置的基礎，應當進行良好的產權設置8。但如何進行初始的產權配置，還是需要模擬科斯定理交易成本為零的情形。微軟的首席經濟學家Athey做過一個實驗，每個參加者都號稱重視隱私，但實驗中卻都愿意因為極小的收入或者補償而給出自己大量的數據。實驗室中交易成本是近似為零的，因此，實驗室情形下的產權分配也就反映出了最優效率配置狀況——經濟學上，由網絡平臺而非消費者擁有數據的產權將會是更有效率的[16]。

不管是從法律還是經濟學的角度上看，數據的確應當由網絡平臺運營者控制，但數據并不僅僅是網絡平臺運營者的私產，作為一種生產要素，當其成為某個行業賴以生存的關鍵設施時，便不僅僅再是網絡平臺運營者的私產。《網絡安全法》里提到了“關鍵信息基礎設施”的概念，重點關注、保護了像交通、水利、公共通信和信息服務以及其他一旦受損，可能嚴重危害國計民生等利益的關鍵信息基礎設施9。《網絡安全法》從國家安全的角度為數據定質，在數據相關市場行業，我們可以仿照《網絡安全法》，以達到涉及整個行業運營秩序的基礎性數據的程度為數據定質。當某個網絡平臺運營者獨占了涉及整個行業運營秩序的某類基礎性數據，卻不合理地拒絕使用或拒絕訪問，對行業競爭秩序產生重要影響時，則需要進行規制。因為此時數據并不是兩個經營者之間的私人交易，它不僅僅用于個體服務于個體，更是個體服務于整個行業和社會，數據已經不再是傳統意義上的私產，而是兼具企業利益和公共利益的二元屬性。而《反壟斷法》在面臨經濟領域這樣的社會公共利益——經濟秩序與經濟增長時[17]，需要使獨占了涉及整個行業運營秩序的某類基礎性數據的網絡平臺運營者負有交易的義務。

（三）數據訪問限制行為可能會限制競爭

毫無疑問，面對新數字經濟，反對規制數據拒絕訪問行為的觀點太過弱小。其所持有的觀點，比如由于數據具有可重復性和非競爭性，數據訪問限制行為并不能構成其他經營者重大的進入障礙;網絡平臺更新換代極快，會有源源不斷的競爭對手出現，可以隨時切換來源，數據控制不會對經營者和消費者造成損害等，顯然是非常保守甚至說落后的了。

數字經濟中，數據獲取是網絡平臺經營者的命門，如果后發經營者無法收集數據或獲得訪問權限，那么就可能構成一種市場進入的障礙[18]。在同一市場（水平市場）中，由于擁有龐大的用戶或客戶群，現有大型網絡平臺經營者能夠收集由其用戶產生的大量數據，較小的經營者或新進入者可能無法收集相同的數據，因為它們通常只能擁有比較少的用戶。雖然也可以使用由第三方公司提供的數據，但首先第三方數據使用上可能存在限制;其次數據通常是具有高度差異化的，第三方收集的數據對經營者的價值可能低于其與用戶交互所產生的數據;另外第三方公司可能也并不總是愿意與可能構成競爭對手的經營者交易數據。在這種情形下，大平臺得益于強大的規模經濟和網絡效應，在數據相關市場內收集和使用數據可以獲得巨大的“雪球”效應：獲得相對較多的用戶數據——支持更好的服務——吸引更多的客戶——獲得更多的用戶數據。相比之下，較小的公司可能會吸引更少的消費者，因此數據也會更少。另外，被網絡平臺吸引的消費者會被“黏住”，基于路徑依賴的原理，由于既得利益約束、適應成本和規模經濟等原因造成的慣性，技術演進或制度變遷會沿著既有方向自我強化——生產者和消費者過去的選擇會影響未來的發展網絡，從而使得相關主體在跳出既定網絡時會付出極大的轉換成本，在一定程度上只能封閉于原來的網絡中，由此相較于小型網絡平臺，大型網絡平臺的用戶群體更加“忠誠” [19]。隨著數據收集方面的差距增大，大型網絡平臺獲得的營業額更多，向用戶提供服務質量差距的也進一步加大，從而吸引更多客戶和更多的數據，最終導致其對數據的壟斷，從而可能產生限制競爭的效果。

在這樣的情形下，在上下游的不同市場（垂直市場）中，如果上游大型網絡平臺運營者把持住數據不予授權，那下游經營者想要獲取數據幾乎是不可能的。首先，上游市場中，大型網絡平臺經營者一枝獨秀，只有它手里有著下游經營者賴以生存的數據，上游其他經營者并沒有能力去跟它收集同質同量的數據，下游經營者無法從上游其他經營者處或者第三方數據處獲得;其次，下游經營者也沒有能力自己打入上游市場去獲得數據。而此時，倘若上游經營者在這些數據所涉及的業務市場開展業務的話，那對業務相關市場中所有其他經營者的打擊都是致命的，通過獨占核心數據資源而使市場上只有自己可以開展相關業務，整個行業的競爭將受到極大限制和損害。數字經濟發展的特點促使數字市場呈現趨于壟斷，大型網絡平臺控制數據相關市場，產生數據訪問限制的問題，要想繼續發展就必須進行法律規制，破除數字壁壘，實現數據的自由流動[20]。

五、規制數據訪問限制行為的全新路徑

現有理論探討忽略了一個最重要的前提：網絡平臺經營者在數據相關市場中市場支配地位的認定。這是一個非常復雜的問題，筆者曾提出過詳細的認定路徑，但出于效率的考慮，筆者認為那樣的認定路徑更適用于數據驅動型企業的合并。面對數據拒絕訪問行為，可以跳出市場支配地位認定的窠臼，以必要設施原則作為拒絕交易行為認定的前端要件，從而有效規制數據訪問限制的行為。

（一）現有研究的規制模式與視角缺失

關于規制數據訪問限制行為的討論，在我國并沒有引起廣泛關注，只是有少部分學者注意到了需要受到反壟斷法的規制，雖然相應的也幾乎沒有像美國那樣有反對規制的聲音，但也反映出學者對其關注度不夠。而不管是在美國還是中國，主流觀點認為的模式是應當用濫用市場支配地位中拒絕交易的觀點來規制，但相關學者并沒有具體探討如何認定網絡平臺在數據市場的市場支配地位。在美國，芝加哥學派的批評者提出用拒絕交易規制數據訪問問題時，對行為主體用了“monopolists”（壟斷者）一詞，即默認行為主體是相關市場中的壟斷者。在中國，引用拒絕交易條款進行規制的前提便是行為主體需要具有市場支配地位——《反壟斷法》第17條和《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第16條規定和闡釋了拒絕交易的行為：禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由拒絕與交易相對人進行交易。另外，有學者提出可以將必要設施原則引入數據控制的反壟斷分析，但并沒有明確指出其與拒絕交易、濫用市場支配地位之間的關系，似乎是默認必要設施擁有者已經具有市場支配地位。此外，雖然沒有關于數據作為必要設施的判例出現，但歐盟在認定構成違反必要設施的行為時，也是要求有市場支配地位作為前提的，即當必要設施的擁有者應當為在相關市場上占有支配地位的企業、競爭者確實不存在復制該設施的現實可能性、使用該設施為競爭者進入相關市場所必需并且提供該設施的使用應當是可行時，可以認定其為拒絕交易行為[21]。

由此可以看出，要以拒絕交易作為法律依據來規制數據訪問限制行為，前提就是要認定網絡平臺經營者在數據相關市場的市場支配地位，這是一個被忽略的關鍵問題。學者們忙于爭論是否需要規制以及用何規制，但在規制前提認定方面的視角上卻是缺失的。

（二）以必要設施代替市場支配地位作為前端要件

出于效率和科學的考慮，筆者認為，可以跳出數據相關市場中市場支配地位的認定，跳出“認定市場支配地位——（認定必要設施）——認定拒絕交易”的分析思路，單獨以必要設施原則去認定拒絕交易行為即“滿足必要設施10——認定拒絕交易”。第一，出于效率的考慮，認定網絡平臺經營者在數據相關市場中的市場支配地位，需要復雜的思考和計算，不僅僅認定數據相關市場的市場支配地位困難，前期的界定數據相關市場更是極為困難。第二，出于科學的考慮，在Facebook和WhatsApp的兼并決定中，歐盟委員會肯定了“在消費者通信服務市場中，高市場份額不一定指向市場支配力量”的說法11。充分體現出網絡平臺經濟行業動態性和不確定性，由此產生市場支配地位極為困難，如果每項數據訪問限制行為都要滿足市場支配地位的前提要件，顯然受到規制是極難的，這是極其不科學的。

1.規制數據訪問限制行為時必要設施為什么可以代替市場支配地位

有學者指出，根據熊彼特提出的競爭，是創新推動了新的壟斷經營者的產生，鑒于數據相關市場界定的困難性和其中市場支配地位認定的復雜性，跳過市場支配地位的論證，側重探討可競爭性相關指標和保護創新的政策目標，如市場壁壘的存在、是否存在能夠接觸終端用戶的替代路徑等來認定壟斷行為[22]。我們可以理解為，在數據相關市場中，不管是界定市場邊界還是認定市場支配地位都極為困難，而必要設施的存在是網絡平臺運營者產生市場支配地位的驅動力——在急速動態的數據相關市場，相關數據能夠滿足必要設施的條件，就已經使其控制者達到了市場支配地位的條件。

盡管諸多法條都表明，市場支配地位與必要設施兩個條件并不是等同的，更多的時候，市場支配地位是必要設施的前端要件。例如，《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第6條提示了“經營者擁有知識產權可以構成認定其市場支配地位的因素之一，但不能僅根據經營者擁有知識產權推定其在相關市場上具有市場支配地位” 12，第7條規定了經營者沒有正當理由不得在其知識產權構成生產經營活動必需設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權的前端要件是經營者是“有市場支配地位的經營者” 13，《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第4條規定了禁止拒絕交易相對人在生產經營活動中以合理條件使用其必需設施的前端要件是具有市場支配地位14。但是，在數據相關市場中，在數據訪問限制行為上，我們可以將某類達到必要設施的數據，等同于掌握該類數據的網絡平臺經營者擁有市場支配地位。

這其中起到決定性作用的就是網絡平臺行業急速變化發展的特性。有學者提到，在互聯網行業，許多曾經在市場上擁有支配地位的網絡平臺如 MySpace和Windows都被競爭者取代，現今市場中的一些主流企業比如Google和 Facebook在2010年以前都是小角色，在技術快速變化的環境中，市場支配地位的維系無法保證[23]。歐盟委員會在Microsoft和Skype的合并決定提到，盡管合并后微軟的市場份額為80%到90%，但在視頻通話市場上合并不會引起競爭問題，因為該行業的動態特征使得消費者能夠輕易轉換到充足替代的供應商15。另外，在奇虎與騰訊糾紛案中，最高院在界定相關市場時也指出，互聯網領域有著急速動態發展的競爭狀況16。由此，比之傳統市場，網絡平臺所掌控的數據相關市場也是一個超級動態的市場。網絡平臺經濟行業是一個快速變化發展著的行業，其掌控的數據質與量也是瞬息萬變的。如果某個網絡平臺掌控的數據已經在一段時間沒有其他經營者可以獲得，并且涉及到了除它之外其他所有經營者的生死存亡，對整個某個行業的競爭和生存產生影響，構成了行業生存的必要設施，那么在這種情況下，即可以直接認定其具有市場支配地位。“壟斷”最開始的意義很簡單，英文的壟斷（monopoly）一詞源自古希臘文“mono”，意指“單一的”，“poly”意指“占有”，因而“壟斷”意指在某個特定時間階段，唯一賣家或買家獨占市場，從而通過操縱總供給或總需求影響價格、攫取利潤[24]。在急速動態的數據相關市場中，能夠達到必要設施的水準，已經達到市場支配地位的壟斷水平了。

2.具體認定方式闡釋

在認定數據訪問限制行為構成《反壟斷法》上的拒絕交易行為時，可以跳出“認定市場支配地位——（認定為必要設施）——認定拒絕交易”的分析思路，單獨以必要設施原則去認定拒絕交易行為即“滿足必要設施——認定拒絕交易”。

結合美國對必要設施的研究，本文認為，在數據拒絕（下游經營者）訪問的行為中，數據滿足必要設施需要符合以下幾個要件。第一，某個網絡平臺經營者是控制某些數據的唯一經營者;第二，其他任何經營者不能開發或者復制獲得這些數據;第三，其他任何經營者無法為這些數據尋得合適的替代品;第四，這些數據涉及到行業內除該經營者可能開展的業務平臺外其他所有其他經營者的生死存亡;第五，該網絡平臺經營者具有提供這些數據的可行性。另外，由于網絡平臺經濟行業的急速動態性，由此對持續時間需要有單獨定義，即持續多久可以構成必要設施。因為如果僅僅是一時的難以獲得，是不能夠被定義為必要設施并施加開放義務的。有學者提出，鑒于在經合組織舉辦的數字聽證會上，將數字經濟中實現范式轉化的最高時限認定為五年。因此，如果某個經營者在五年之后仍然沒有其他經營者與其抗衡，則可以認定其擁有市場支配地位;而如果在急速動態的數據相關市場中，如果某個經營者的市場支配力少于三年，那么則一般不足以成為其擁有市場支配地位的證據[25]。那同理，在數據構成必要設施的時間要件上，應當至少大于三年。

適用除外可能存在以下幾種情形：第一，滿足必要設施并不是意味著免費共享，數據是網絡平臺經營者付出勞動所得，如果請求訪問數據者提出并不對等的對價則是不合理的。第二，這些數據不適宜開放，比如涉及平臺自身的生存危機或者國家公共安全層面等情形。

最后，有兩點需要討論：一是是否需要控制該數據的網絡平臺與下游市場構成了直接競爭關系，即該網絡平臺必須在下游市場開展了業務？二是是否需要危及到下游整個行業領域所有其他經營者的生存？第一點，在“LinkedIn公司與hiQ公司數據訪問限制”案中，LinkedIn公司是意圖利用自己所掌控的用戶社交數據在下游數據利用與分析市場進行競爭的，那如果Linkedln公司只是掌控了這些數據并拒絕訪問，并不打算直接競爭呢？上文分析可知，現實中，絕大多數情形下拒絕訪問的一方都是因為希望實現市場地位的跨界傳導，作為市場主體，網絡平臺經營者以逐利最大化為主要目的，如果這項數據涉及到了下游經營者的生存，并且下游經營者給了對等的報酬，而數據又不涉及平臺自身的生存危機或者說國家安全等敏感因素，根據最普世的經濟價值觀，是能夠得以交易的。因此，在滿足必要設施要件且不構成適用除外的前提下，網絡平臺經營者如果沒有合理理由，即使其沒有在下游開展業務、沒有直接競爭關系，那也是需要開放其數據的。第二點，數據一定是需要危及到下游整個行業領域所有其他經營者的生存的，如果下游有其他經營者可以通過其他合理方式獲得，那該網絡平臺經營者所掌控的數據就不是必要設施。但是，一定要注意是“其他合理方式”，如果網絡平臺運營者只單方面跟下游某個或者某些個經營者交易，而沒有合理理由，不與其他交易者進行同樣條件的交易，那同樣構成對必要設施的拒絕交易。

結? 語

習近平總書記指出：數據是新的生產要素，是基礎性資源和戰略性資源，也是重要生產力。在數字經濟中，網絡平臺經營者對下游經營者的數據訪問限制是一個亟待規制的問題。運用傳統的“認定市場支配地位——（認定為必要設施）——認定拒絕交易”的分析思路，既不夠效率，也不夠科學，應當單獨以必要設施代替市場支配地位作為拒絕交易的前端要件去規制數據訪問限制行為即“滿足必要設施——認定拒絕交易”。在認定為必要設施的過程中，需要滿足以下四個要件：某個網絡平臺經營者是控制某些數據的唯一經營者;其他任何經營者不能開發或者復制獲得這些數據;其他任何經營者無法為這些數據尋得合適的替代品;這些數據涉及到行業內除該經營者可能開展的業務平臺外其他所有經營者的生死存亡;該網絡平臺經營者具有提供這些數據的可行性。同時，在時間跨度上，鑒于網絡平臺急速動態的經濟特征，以上情形持續時間需至少大于三年，才可以構成必要設施。最后，必要設施存在兩種主要的適用除外情形：請求訪問數據者提出的對價不合理;數據本身不適宜開放，比如涉及平臺自身的生存危機或者國家公共安全層面等情形。

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The Recognition of the Refusal to Trade for Data Access Restrictions： Replacing Market Dominance with Necessary Facilities as the Front-end Element of Rule

Li Shijia1 ， Gao Tongfei 2

（1. Civil， Commercial and Economic Law School， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China; 2. Law School， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract： The essence of data monopolist's refusal to the access to data to other operators in other fields is the performance of the cross-border transmission of monopoly power through leverage， which is a typical form of abusing dominant position in the data-related market. Data is no longer the private property of network platform operators in the traditional sense， but has the dual attributes of both corporate and public interests. Allowing network platform operators to control data arbitrarily will eventually lead to restrictions and damage to competition. Data access restrictions should be recognized as refusal to trade and be regulated. Since it is a very complicated and systematic task to determine the dominant position of the network platform operator in the data-related market， it is possible to go beyond the traditional analytical thinking of "determining market dominance- （determined as essential facilities） -identifying refusal to trade" when determining whether the restriction of data access constitutes a trade refusal under the Anti-Monopoly Law， and solely based on the principle of necessary facilities to identify refusal to trade， that is， "meeting necessary facilities-identifying refusal to trade".

Key words： data access restriction; data mining; data monopoly; competition regulation; refusal to trade; necessary facilities; data-related markets; market dominance