關于修改反壟斷法的思考

樊蕓

隨著我國全面深化改革，不斷擴大開放，中國經濟要構建國際、國內雙循環、相互促進的新發展格局，而壟斷是阻礙市場發揮作用的一道障礙。近年來，因互聯網的崛起，形成了壟斷企業和平臺。面對互聯網的沖擊，傳統企業受到很大挑戰，行業的定價權、數據信息安全被平臺操控和屏蔽，有的平臺還被外資控股，容易引發一系列涉及國家經濟、金融、重點行業甚至國防事業的安全問題，亟需建立一套適應互聯網時代的、與國際慣例接軌的反壟斷審查機制。

去年以來，互聯網平臺反壟斷取得了一些階段性成果，但反壟斷也出現了新的情況，反壟斷應該賦予新的內涵，必須關注互聯網平臺和互聯網行業。目前，我國上位法基本上沒有對互聯網的監督的法律條款，如國家文旅局等部門，一般只接受線下的投訴。再如對網約車的壟斷和無序生長的監管，也缺乏強有力的法律支撐。關于互聯網平臺二選一站隊問題，是我在去年全國人代會上提出的，政府部門迅速反應，2021年4月10日，國家市場監管局對阿里巴巴集團開出了182.28億元的天價罰單。這次對阿里濫用市場支配地位，實施二選一壟斷行為的處罰，成為我國反壟斷史上最大一筆罰款，也是我國反壟斷史上具有標志性意義的事件。接下來，國家市場監管局再次出手，7月7日宣布，經查，阿里、騰訊、滴滴、蘇寧、美團等五大互聯網平臺共22起合并或收購案中，違反了《中華人民共和國反壟斷法》第21條，構成了違法實施經營者集中，頂格處罰50萬元。50萬元雖然缺乏震撼力，但我國的反壟斷已拉開轟轟烈烈的序幕，因此急需修改上位法反壟斷法，目前的反壟斷法，還存在著不少問題。

一、內容陳舊，與其他法律間存在競合現象

2008年頒布的反壟斷法執行較少，已被人漸忘了，2020年1月31日的反壟斷法（修訂草案）沒有把平臺經濟及防止互聯網平臺壟斷、防范資本無序擴張等新的情況包涵進去。就條款數量而言，反壟斷法條文僅僅57條，2012年出臺的惟一一部反壟斷法司法解釋僅16個條文，反壟斷法（修訂草案）也僅有64條，其中不少條款不夠細致，操作性不強。尤其是對經營者集中審查、外資并購國內企業的安全審查的規定較為抽象和籠統，使執法過程難以到位。

2021年2月7日，國務院反壟斷委員會雖出臺了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，但由于位階較低，在民事訴訟中法律效力不強。反壟斷法與不正當競爭法的部分內容存在交叉、不協調的地方，涉及公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者限制競爭的問題等。再如反壟斷法對價格違法行為的處罰，比價格法更為嚴格，此類法條競合現象導致在執法中出現選擇法律的兩難和執法標準的不統一，導致執法過程中選擇較低的法律量刑條款，容易讓壟斷主體逃避更嚴重的法律責任。因此，亟需整合這些法律、法規，在反壟斷法修改中予以一并考慮。

二、壟斷形勢嚴峻，卻缺少涉及條款

（一）大平臺利用優勢排擠實體經濟和小微企業

互聯網巨頭通過平臺非法獲得大數據，或通過大數據系統屏敝中小企業，進而利用傳統企業較難獲得數據和信息的弱勢壟斷市場。另外，平臺利用資本的幕后推手，瘋狂地采用“先燒錢補貼搶占市場，壟斷后再提價”的策略，這本質上是一種惡性競爭、擾亂市場的行為。

兩大互聯網巨頭通過平臺在政府購買服務時，采用免費使用方式來推銷其軟件、數據，幫助建立服務平臺和系統等，之后把一個個中小企業擠壓、吃掉，接下來第二年再以成本難以支撐或更新升級，要求加價進行高額收費，據此有目的、有計劃地壟斷一個個行業。中小企業命運岌岌可危，疫情之下，不免令人擔憂！

網約車平臺前期使用低價誘惑，當消費形成習慣，就用高價壟斷市場，即使乘客在空閑時段能看到正駛來的空車，平臺也不給予派單，乘客無奈之下只有高價使用專車、優享車。正是利用數據優勢，網約車平臺對消費者實施價格壟斷，對未加入其平臺的巡游車，通過平臺系統進行屏蔽和壟斷。

當今時代，數據和流量是重要的生產資料，對于互聯網行業的初創企業、小型企業來說，沒有數據作為支撐、沒有流量來推廣，業務模式再好也是白搭。因此，當互聯網平臺利用數據和流量壟斷，達到市場壟斷的目的時，就變得極其危險。這將形成小企業必須依附大企業、或者被大企業收購才能存續的畸形生態，而控制了數據和流量的企業擁有絕對的話語權，不利于保護消費者的利益。

（二）平臺之間內耗嚴重，缺乏創新研發的氛圍

反壟斷是對中小企業生存和發展的保護。目前各大巨頭占領了大部分市場份額，互聯網平臺把自己作為規則的制定者，既是運動員，又是裁判員，就如某些文化院線對參與投資的賀歲片優先安排檔期。關于平臺“二選一”站隊的問題，據調研，很多中小企業反映，平臺上的中小企業根本就沒有資格站隊，只能任憑代理商站隊。互聯網巨頭對上、下游小企業一味地壓榨，一旦有了業務，由平臺先收取營業收入的30%，三大巨頭代理商再收取20%，剩給企業的只有50%了。活都是中小企業干的，一半收入都被平臺和代理商拿走了，留下的所剩無幾，這種利用壟斷平臺剝削中小企業的行為，在反壟斷法里都沒有涉及。

面對西方霸權主義對我國核心技術的打壓甚至盜取，我們的互聯網平臺卻利用投資控股其他企業，形成了封閉的、排外的生態圈。據業內反映，互聯網平臺所謂“敵我”矛盾日益加劇，抖音、微信、今日頭條水火不相容，長期以來無法互轉鏈接。一味的打斗、內耗讓互聯網行業缺乏了專心致志搞研發、一致對外的氛圍，這不利于互聯網生態的創新和健康發展。

（三）維權艱難，造成不良社會影響

有關壟斷導致的對消費者強買強賣、剝奪消費者自主選擇權、消費者投訴維權無門、互聯網壟斷平臺占用消費者資金等侵犯消費者權益的現象日趨嚴重，社會反響極大。

三、針對壟斷行為和寡頭壟斷，未設置刑事責任

反壟斷法對壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中等各種壟斷行為本身只規定了民事責任和行政責任，沒有規定刑事責任，雖然法條中也規定了兩個刑事責任，但都不是針對壟斷行為本身的。（第五十二條 對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的，由反壟斷執法機構責令改正，對個人可以處二萬元以下的罰款，……構成犯罪的，依法追究刑事責任。第五十四條 反壟斷執法機構工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執法過程中知悉的商業秘密，構成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的，依法給予處分。）

反壟斷法（修訂草案）中，雖然增加了對壟斷行為構成犯罪將追究刑事責任的條款，但對于構成犯罪的界定和量刑均不明確。（第五十七條 經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。）起不到震懾作用的小金額處罰可能導致執法部門對壟斷行為執法難以操作。反觀2015年3月，我國對高通芯片以收取不公平的高價專利許可費、搭售非無線通信標準必要專利許可、基帶芯片銷售中附加不合理條件濫用市場支配地位等三項罪名，共處罰金60.88億，有著極大震撼性。

四、缺乏精準的量化標準，影響工作進展和效果

關于對經營者具有市場支配地位的認定標準，反壟斷法（修訂草案）較之于現行反壟斷法，在第二十一條中增加了“認定互聯網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素”的內容，但是只有第二十一條第一款“該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況”明確了三種量化標準，其他因素只能由執法者主觀評價，因此在實際工作中難以操作，影響了反壟斷執法工作的進展和效果。

五、缺乏對行政性壟斷的有效制約

目前對國有企業進行反壟斷執法存在較多障礙。反壟斷法第七條是飽受爭議的一條。（第七條 國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位、或專營專賣地位損害消費者利益。）執法部門往往忽略了后半句，誤認為是保護這些企業，或考慮其對國民經濟的積極影響，而放棄反壟斷審查和調查。坊間有觀點認為，反壟斷法允許企業有壟斷地位，但不允許壟斷行為，這種解釋存在矛盾。如何區分有壟斷地位的企業沒有壟斷行為？實際上有行政壟斷地位的企業往往伴隨著壟斷行為，而且近年來，由行政行為導致的壟斷行為也越來越受到人們的關注。

六、行業協會對結盟與維權缺乏正確的認識

中國傳統文化以和為貴，企業競爭意識不強，競爭條件有待繼續培育。面對外企進入，國內企業顯得被動、無奈，不知如何應戰，或只寄希望于政府及行業協會等組織出面，既不影響外資的關系，又可集中行業的力量保護民族品牌。行業協會對反壟斷法并不熟悉，再者行業協會的行為天然接近聯合行為，內在隱含著不正當競爭、壟斷的風險，往往產生了壟斷行為而不自知。

（作者系全國人大代表，上海市工商聯副主席，上海富申評估咨詢集團董事長）