智能互聯網的法律風險及其立法應對

邢鴻飛 呂漢東

摘? 要：智能互聯網技術的快速發展和應用帶來了諸多變革，虛擬社會、人機互動、算法規則使得現行法律制度面臨一系列風險和挑戰：法律價值上，傳統法律正義觀難以衡量一些抉擇;法律關系上，既有的法律規范無法涵蓋和調整一些新權益;法律適用上，司法制度遭遇障礙，等等。出現這些挑戰的癥結在于現行法律的過度滯后，除了法律天然的滯后性，保守的立法原則和繁復的立法程序也是重要影響因素。因此，有必要確立立法的適度超前原則，探索網絡技術標準法律化，促進網絡立法智能化，制定網絡“基本法”，建立適合智能互聯網時代的網絡法律體系。

關鍵詞：智能互聯網;法律風險;滯后性;網絡立法;適度超前性;未來法治

中圖分類號：D 901;D 916;D 922.17??? 文獻標識碼：A??? ???? 文章編號：2096-9783（2021）01-0010-09

引? 言

不論你是否已經做好準備，一個全新的時代——智能互聯網時代早已來臨。以互聯網、大數據、人工智能為核心的智能互聯網技術滲透進了人類生活的每個角落，憑借其眾多的創新性顛覆，深刻地改造、重塑當今社會，推動了生產方式、生活方式、社會關系、價值觀念的全面變革。技術從來都是把雙刃劍，智能互聯網技術也不例外，在帶來進步與福利的同時，也給人類帶來了風險與挑戰。正像依恩 C.巴隆（Ian C.Ballon）所說：互聯網不僅改變了我們的生活方式、商業行為和娛樂方式，還在并將繼續改變著我們所實踐的法律以及我們實踐法律的方式[1]。從法學角度看這場變革，傳統的法律制度和體系面臨著一場前所未有的挑戰。智能互聯網時代傳統法律的滯后性凸顯是其受到挑戰的癥結，挑戰亦是機遇，針對這種挑戰而提出的適度超前立法的應對之策，不僅僅是對傳統法律制度的反思和升級，對時代命題的回應，更是對未來法治的一種有益探索。一、智能互聯網技術引發的法律風險

“這是最好的時代，也是最壞的時代”[2]，用這句話來定性智能互聯網時代是再合適不過了。智能互聯網是基于物聯網技術和智能平臺等載體，在人、智能終端、云平臺之間進行信息采集、處理、分析、應用的智能化網絡，具有高速傳輸、大數據挖掘和分析、智能感應與應用的綜合能力[3]。一方面，它將帶給我們一個更加智能的、便利化的“最好時代”。在大數據、云計算和深度學習技術的催化下，人工智能可以學習人類智慧，模擬人類行為，并以超過人類的工作效率，協助人類解決各種各樣的問題，人類智慧的創造力與人工智能的超高效率實現了完美結合。智能互聯網對傳統產業也進行了一系列變革，大量新興產業和細分行業相繼出現，創造了巨大的經濟價值和社會財富。滲透進生活每個角落的智能互聯網正在幫助人類創造“萬物皆互聯，無處不計算”的精準生活。但另一方面，智能互聯網也帶了風險和挑戰，也許我們正處在一個危機四伏、麻煩不斷的“最壞時代”。首先，智能互聯網打破了時空限制，通過網絡將無數個終端點相互連接構成了虛擬的網絡社會。然而，這個虛擬社會并不獨立，它與現實世界相互交織、難以區分，給社會交往和社會秩序帶來一系列的問題。其次，隨著人工智能技術應用的快速推廣，智能機器人逐漸融入人們的現實生活，與人們的日常行為產生諸多不可分割的關系。機器人的“工具”屬性逐步淡化，人與機器人的關系不再是單純的“使用”與“被使用”，集合人類智慧的機器人使“人機關系”變得復雜，這必然會引發關于權利義務關系、法律責任，甚至主體身份等方面的重大法律變革與秩序重建。最后，以算法和數據為核心的智能互聯網在給人類帶來信息化、數據化、智能化的便利生活的同時，也迫使人類接受了它所制定的一套規則，重構人類社會秩序，但是這套規則是否公正卻要打一個大大的問號。

毋庸置疑，智能互聯網時代是一個風險社會的時代，風險度高、風險叢生、風險疊加是其顯著特征。自1986年社會經典著作《風險社會：新型現代的未來出路》（Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Mod erne）問世以來，“風險”便成為詮釋社會變遷繞不開的一個概念，“風險社會”也成為一種理解世界的全新范式。智能互聯網時代，人類面臨的風險不僅僅是大自然帶來的風險，更有現代性的、人為的風險，其中新興技術帶來的風險不容小覷[4]。智能互聯網技術帶來的風險實際上是作為工具的技術與人的關系的異化以及由此帶來的現代性危機。風險社會的最大特點是人為制造的不確定性，它會沖擊、解構甚至撕裂當前的社會關系、社會秩序與社會制度。智能互聯網技術對原有社會關系和社會秩序的沖擊在所難免，這必然也會沖擊著傳統法律制度和法律秩序，法學觀念、法律制度以及司法體系正面臨前所未有的風險與挑戰。風險社會的風險核心在于其不可控性和未知性，智能互聯網技術給傳統法律帶來的挑戰可能是全面的、未知的[5] ，但實踐中已初見端倪。以法律價值風險、法律關系風險、法律適用風險作為切入點考察智能互聯網技術帶來的法律風險，可見一斑。

（一）法律價值風險：傳統正義觀遭遇困境

正義，是人類古老的話題之一。提到正義，最容易讓人聯想到的是1967年倫理學家菲利帕·福特（Philippa Foot）提出的“有軌電車難題（Trolley Problem）”1。面對這類道德兩難問題（moral dilemma），不外乎兩種選擇，一種是道義主義選擇，不推胖子，讓電車按照原來的軌道運行;一種是功利主義選擇，將胖子推下去，用1個人的犧牲換取5個人的生命。在功利主義者看來“能夠實現最大多數人的最大幸福才是正義”[6]，但在實踐中，法律逐漸傾向于道義主義，最典型的案例莫過于2006年德國憲法法院針對《航空安全法》作出的判決。判決主要涉及以下問題：是否允許擊落一架被恐怖分子挾持作為大規模殺傷性武器欲撞向城市中心的飛機？法院對此持否定意見。其判決主要依據飛機上無辜乘客的人性尊嚴，從而排除了輕易將他們的生命與其他人生命“計量”的可能。

法，是或應當是實現正義的手段，法律最重要的價值在于實現正義[7]。在智能互聯網時代，傳統法律正義觀必將遭受困境。在自動駕駛汽車上，“有軌電車難題”會演繹出現代版本，系統該如何預設在兩難情形下的選擇：保護車內的乘客，還是保護路上的行人？保護年輕人，還是保護老年人？保護多數人，還是保護少數人？或許按照傳統的法律正義觀，系統可以設定選擇保護沒有陷入危險的人。但如果雙方均處于危險共同體中，從傳統法律正義觀“生命禁止量化比較”的邏輯出發，不論程序員如何編寫代碼都是“不正義”的。

代碼是預設的，這種預設實際上確定了后面的所有規則。“代碼就是法律”[8]，代碼決定了什么樣的人可以接入什么樣的網絡，并規定著網絡中人與人之間的關系。智能互聯網時代法律正義某種程度上需依賴于代碼正義去實現。代碼的設計者可以被控制，進而代碼就可以被操控。因此，規制代碼編寫的價值偏好和代碼的惡意控制是保障代碼正義的重要途徑，但前提是必須通過法律正義為代碼正義提供依據，為程序員編寫代碼的行為提供規范。如何克服傳統正義觀的困境在智能網絡時代顯得尤為重要和緊迫。個人可以選擇“逃避自由”2，法學研究可以不進行價值判斷，但法律必須定分止爭，為人們預測自己的行為后果提供依據。針對自動駕駛的“電車難題”，不論是理論上，德國學者埃里克·希爾根多夫（Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf）提出的“不法分級”3，還是實踐中，英國保險公司Adrian Flux嘗試的自動駕駛保險責任制度等，均需要在立法中予以認可。

（二）法律關系風險：新權益難以涵蓋

數據和算法是智能互聯網技術的核心，智能互聯網的發展離不開大數據。從人工智能的技術原理來看，大數據分析系統是其核心技術，擁有數據的多少很大程度上決定了人工智能功能的強弱，人工智能的發展需要大量來自不同主體的數據作為支撐，數據的抓取和利用在人工智能技術發展過程中無時不在[9]。圍繞著“大數據”至少能夠產生三類新型權益。

1.人格類權利

大數據不僅記載了過去和現在我們所做的一切，并能夠在分析這些數據的基礎上準確地預測我們的未來。生活在現代社會的人無時無刻不在“裸奔”，我們的一切都有可能會被“監視”，“淘寶監視我們的購物經歷，百度監視著我們的網絡搜索偏好，而微信似乎什么都知道，不僅竊聽到了我們心中的‘TA，還有我們的社交關系網”[10]。智能互聯網不僅收集個人數據，還對這些數據進行分析、處理，并在此基礎上開發出各種產品。伴隨著大數據技術的高速發展和應用，諸如訪問權、被遺忘權、免受自動化決策等人格類權利急速迸發，越來越受到社會公眾的關注，但現有法律卻無法將其涵蓋或完全涵蓋，由此引發的新型社會關系也難以調整。

2.數據產權

作為市場經濟運行的基本要求——產權明晰，在智能互聯網時代備受挑戰。伴隨著智能互聯網中數據應用價值的逐漸增長，數據產權主體與權利屬性的明晰越來越受到社會的關注，規范數據移轉和利用的呼聲日益高漲。因此，解決數據產權問題是智能互聯網發展進程中無法回避的問題。從占有方式來看，智能互聯網應用中的數據有三類，即個人所有、私組織所有和公共機構管理。有觀點認為：誰的數據即歸誰所有，沒有主體指向的數據則是一種公共資源[11]。但實質上，作為數據的“所有者”，往往會因為無法掌握作為基礎的信息技術，實際上無法掌控信息且無法施加影響。數據是沒有實體的，占有和轉移均是無形的，同時也缺乏有效的權屬憑證。因此，數據產權有其獨特的不同于傳統產權的內涵和外延，用傳統的財產權、物權或者債權保護方式顯然不合適，必須尋求對其實施管理和保護的特殊模式。

3.衍生的“知識產權”

智能互聯網會在收集、儲存原始數據的基礎上對其進行加工處理，進而形成衍生數據。一方面，人工智能利用大數據創作音樂、詩歌、繪畫等。例如，微軟公司的人工智能產品“小冰”出版的人工智能詩集《陽光失了玻璃窗》，日本東京大學研發的自動作曲系統Orpheus創作的歌曲等。如果這些圖畫、稿件和詩歌等由人工智能生成的事實沒有被披露，人們往往不會懷疑其非人類所創作[12]。這就帶來一系列問題：人工智能生成的內容是否構成受知識產權法保護的“作品”？如果受保護的話，知識產權的所有者是誰？是人工智能的設計者、生產者、所有者，還是人工智能自身？另一方面，人工智能進行創作是一個利用大數據深度學習的過程，收集、儲存的這些數據本身可能就包含大量的知識產權，在創作過程中可能會侵犯他人的知識產權。但侵權的結果由誰負責、如何負責又成了難題。在騰訊起訴“網貸之家”侵害著作權及不正當競爭糾紛一案4中，深圳市南山區法院認為騰訊公司的Dreamwriter軟件生成的文章具有一定的獨創性，是原告騰訊公司主持創造的法人作品。盡管這個判例具有一定的開創性，但我國現行法律中還沒有人工智能生成物是否具有知識產權的說明。因此，一方面該判決是否能夠經受住實踐的考驗尚且是個未知數;另一方面，實踐中的情況遠比判例中的要復雜，其可操作性仍然缺乏。有必要在此類問題大規模涌現之前，通過立法加以明確和細化，以便更好地保護人工智能生成物，維護各方的合法權益。

（三）法律適用風險：司法制度面臨障礙

智能互聯網時代的司法制度面臨前所未有的新情況，針對這些新情況，現行司法審判手段明顯“力不從心”。

1.法律適用出現真空

法律的真空會導致司法活動因失去法律依據而難以開展。以網絡搶票軟件為例，搶票軟件本質上和傳統的倒賣車票行為沒有區別，只不過是其利用了互聯網手段而已。搶票軟件確實造成了購票秩序的混亂，這就好比正常購票隊伍中突然有人插隊加塞，嚴重損害了購票的公平性，損害了公眾的利益，并且搶票軟件還損害了車票分配的公平、公正。鐵路部門規定，不具備資質的單位和個人以非法牟利為目的，倒賣鐵路客票，由公安機關依法給予治安管理處罰;構成犯罪的，追究刑事責任。但網絡搶票軟件因缺少法律的規制成了一個灰色地帶，執法和司法活動也因缺少依據而顯得無能為力。

2.罪名認定存在類推風險

一些建立在互聯網上的犯罪行為難以用傳統罪名予以追究。雖然司法實踐中常常通過解釋法條的方法，試圖讓原有罪名涵蓋新的犯罪行為，但此舉往往陷入“以擴張之名，行類推之實”的危險境地。2017年6月20日，杭州市余杭區人民法院審理了我國首例刷單炒信案件5，以非法經營罪判處被告李某有期徒刑5年6個月。判決結果一出便引起了熱議，以非法經營罪評價李某的刷單炒信是否合適成為社會討論的焦點。

3.因果關系判斷出現問題

智能互聯網的信息化、數據化等特性也導致了行為表現、因果關系、證據鏈條、管轄范圍的復雜化。例如，因果關系的認定。如果將人工智能視為工具和手段，人工智能系統的指令、機器人的行為完全依附于人類的意志，將人工智能的行為歸因、歸責于生產者和使用者無可厚非。但通過深度學習，導致人工智能行為產生變化很可能是人工智能開發者無法預測和掌控的。人工智能具有獨立的自由意志不是科幻小說家的想象，實踐中已經出現了相應的表征[13]。例如，微軟曾推出的人工智能聊天機器人Tay在沒有系統事先設定和人類行為指令的情況下，通過深度學習，不到24小時便爆出大量反猶太人、性別歧視、種族歧視的言論，迫使微軟不得不將其暫時下線。智能機器人的行為不完全依賴系統的代碼設計和人的指令，行為后果也就與生產者和使用者沒有直接因果關系，此時就會陷入將人工智能侵權結果歸責于個人不妥，歸責于機器顯然沒有說服力的兩難境地。

4.案件無法有效管轄

傳統的地域管轄和級別管轄在針對網絡空間的大數據犯罪時就無法形成有效的管轄。在智能互聯網中，劃分區域的標準是IP地址和域名，地域疆界已經被瓦解，只要軟件和硬件技術允許，互聯網用戶就可以在世界任何一個地方登錄任何一個國家的網站[14]。實踐中，利用智能互聯網跨境犯罪已經呈現出一種常態化。相當一部分的犯罪嫌疑人隱匿境外，涉案的證據大多甚至全部是電子證據，分散存儲在境內外的計算機服務器中，導致案件取證、偵破難度大，犯罪嫌疑人難以抓捕歸案，最終能夠進入司法程序的案件數量有限[15]。

智能互聯網時代帶給法律的挑戰是空前的，盡管穩定是法律固有的本分，但面對瞬息萬變、顛覆創新的智能互聯網技術發展、變革，容不得我們守成待斃[16]。正視并積極應對智能互聯網技術給現行法律帶來的挑戰和風險是我們的唯一選擇，正如霍姆斯所言：“在法律的故紙堆里皓首窮經之人或許眼下大行其道，運用統計學之人以及經濟學的行家里手則能引領未來”[17]。

二、法律滯后性凸顯的制度癥結

與高速發展的智能互聯網技術相比，傳統法律的滯后性顯得尤為突出，這也是智能互聯網時代傳統法律制度面臨挑戰的癥結。

（一）法律具有天然的滯后性

在馬克思主義法學看來，法的本質是由特定的社會物質條件決定的，法是特定社會關系的調節器。“從一般意義上來講，社會變化要比法律變化快的多”[18]。因此，法律只能伴隨著社會的發展而發展，滯后性由此決定。漢斯·摩根索（Hans Morgenthau）曾指出，“經由法律制度規定的某種特定的現狀會得到穩定和永存”，而且由于法院是制度的主要工具，所以“他們一定是作為這種現狀的代理人行事的”[19]。盡管漢斯·摩根索的觀點忽視了法律與社會之間的互動關系，但卻揭示了一個重要的道理，法律是一種不可朝令夕改的規則，滯后性深植于法律的本性之中。

（二）立法觀念的保守

雖然我們不可否認法律天然的滯后性，但是也不得不承認智能互聯網時代法律滯后性凸顯離不開人為因素的影響。法社會學家尼克拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）在研究應對風險社會帶來的挑戰時指出，“法律使規范性期望穩定化的功能遠超調解沖突概念所能把握的內涵”[20]，也就是說，法律的功能不僅僅在于調整矛盾糾紛，更在于應對風險。從我國立法實踐來看，過去我國立法時側重于強調法律解決糾紛的功能，總是亦步亦趨，針對已經發生的問題進行立法。雖然這樣更具有針對性，但法律一般不能溯及既往，難免陷入被動的局面。于志剛教授曾指出，在幾乎所有的法學學科之中，關于網絡法學的研究基本上都是由青年學者，甚至是青年學子完成的，導致此種現象的根本原因，是兩代學人之間對于技術和網絡的接納程度的差異[21]，這一原因也影響著立法活動。除了對技術接納程度的差異之外，強調立法可操作性的“成熟一部，制定一部”的傳統立法原則，也是導致法律滯后性凸顯的重要因素。我國有學者極力推崇將這一原則適用于網絡立法領域，主張：“網絡法律制度應當具有可操作性，不可以只是宣言性的，不僅要對權利和義務關系進行確認，還要設定具體可行的救濟措施與途徑。如果不這樣，就會喪失法律的規范性、可操作性價值，演變為空談和口號，甚至會損害法律的尊嚴。因此，凡是技術手段尚未實現的，就不要急于制定法律規范”[22]。然而，技術的發展和更迭往往會超過人類的想象，網絡法律規范的立法時機何時到來難以衡量。如果網絡立法依然固守傳統思維，等風險轉變為現實危險后才考慮立法問題，就會陷入“不成熟不立法，不立法更不成熟”的困境。

（三）立法程序的繁復

與法治相對發達的西方國家相比，我國的立法程序并不算繁復，其合理性應予以肯定，但在智能互聯網時代，這種即便不過于繁復的立法程序，也變成了一種妨礙法治進步的桎梏，造成了網絡立法的嚴重滯后。按照全國人大常委會現有的立法程序，一部法律要想通過頒行，至少需要3次上會審議，現有記錄中最快的立法周期是2年，一般都需要3～5年。如《公司法》從起草到頒布先后經過了15年，《商業銀行法》通過用了10年的時間[23]。根據“摩爾定律”，智能互聯網等高新技術的更新周期是2年，技術2年便換代，以這樣的立法程序進行網絡立法，結局只能是新的法律規則的生效就意味著其實質意義上的過時。在網絡犯罪立法中類似的情況頻頻出現，經過復雜冗長的立法程序，好不容易可以對某種網絡行為進行法律規制時，卻發現該種行為在網絡上早已銷聲匿跡了，取而代之的是某種新型的、法律尚未關注的行為。雖然相較于立法，我國的政策性文件、行政命令出臺的速度快很多，但如果沒有法律，單純依靠這些零散的行政命令，顯然會給網絡法律制度帶來危害。

法律天然的滯后性是不可消弭的，但面對智能互聯網時代法律滯后性凸顯的問題，我們卻可以通過減少人為因素的影響來盡量減少這種滯后性。在智能互聯網時代，提出適度超前的網絡立法設想是必要且切合實際的。適度超前性應該作為智能互聯網立法的一項原則，貫穿網絡立法始終。

三、適度超前性原則指引下的網絡立法

事實上，網絡立法的適度超前原則在“網絡法”誕生之初就已經被間接提出。1996年發生在美國芝加哥大學的“馬法之議”，在激烈地討論網絡法的地位時，實際上已經提出了“網絡法的超前性”的理念。“馬法之議”在當時叫“網絡空間法研討會”，盡管與會的大多數法律專家學者尚不知道“網絡是何物”、“網絡有法無法”，卻濟濟一堂共謀網絡法的百年大計。雖然時任美國聯邦上訴法院法官的弗蘭克·伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）否認了網絡法的獨立地位，拋出了“馬法非法”[24]的爆炸性觀點。毋庸諱言，關于網絡法是否能夠獨立的爭議，在世界各國并沒有因“馬法非法”的斷言而平息，相反“馬法之議”所帶來的網絡法的超前性對智能互聯網立法卻有重要的指導意義。應對智能互聯網立法的過度滯后性給傳統法律帶來的挑戰，適度超前立法可能不是最好的方法，但應該是最有效的舉措。在試圖尋找最佳方案之前，我們更應該直面現實和未來，思考如何在適度超前性原則的指引下進行智能互聯網立法。

（一）探索技術標準的法律化

建立在代碼設計基礎上的網絡形成了一套屬于自己的架構，內嵌于代碼中的技術規則實質上控制著接入互聯網中的個體的行為。網絡社會技術治理已經成為客觀現實，這就促進了網絡絕對主權思想和網絡無政府主義的興起。在網絡無政府主義者看來，“網絡是不需要法律的”。約翰·P·巴洛（John P. Barlow）在《網絡空間獨立宣言》（A Declaration of Independence of Cyberspace）中宣稱：“你們不了解我們的文化和倫理，或者我們不成文的法典（編碼）——與你們的任何強制性法律相比，它們能夠使我們的社會更加有序”[25]。雖然約翰·P·巴洛認為網絡不需要法律，但卻無法否認網絡空間應受規則的約束。“網絡空間（Cyberspace）”一詞本意是指控制，而并非指自由。技術標準是網絡空間無法回避的人為規則。網絡技術標準是保證網絡順利運行的標準化協議，適用于所有與因特網相連接的網絡。從來源上看，網絡技術標準并非是由某一個國家的政府或政府間國際組織制定的。1986年，在拉里·羅伯茨（Larry Roberts）、羅伯特·卡恩（Robert Kahn）、文特·瑟夫（Vint Cerf）、約翰·波斯特爾（John Postei）和大衛·克拉克（David Clark）等互聯網工程先驅們的不懈努力之下，負責制定互聯網技術標準的機構——國際互聯網工程任務組（Internet Engineering Task Force，簡稱IETF）正式成立，這標志著網絡技術治理模式的正式確立[26]。隨后，萬維網聯盟（W3C）、國際標準化組織（ISO）、國際電訊聯盟（ITU）、美國電器和電子工程師協會（IEEE）等組織的參與使得網絡技術標準更加全面，技術治理模式更加成熟[27]。網絡技術標準具有很強的實際執行力，因為不遵守這些規則，就有可能無法進入網絡世界。相較于法律治理，技術治理在網絡社會中更具有優越性。

顯而易見，技術治理并不能取代法律治理發揮作用。技術治理遵循的是自我偏好的邏輯，法律治理遵循的是社會共識的邏輯;技術治理遵循的是分權邏輯，法律治理遵循的是集權邏輯;技術治理遵循的是效率的邏輯，法律治理遵循的是權利的邏輯;技術治理遵循自律的邏輯，法律治理遵循他律的邏輯[28]。單純依靠技術治理，不僅會因缺少國家強制力作為保障，使得技術規則難以推行，而且很難防止設計者、開發商為了追求自身利益，通過技術優勢，在網絡技術治理中設置自我偏好和利益。但是，將法律治理和技術治理相結合，讓網絡技術標準與法律進行良性的互動就能達到完美的效果。一方面，利用法律蘊含的價值導向和法律治理的相關手段可以對技術治理進行歸化，防止技術治理助力以技術優勢壟斷信息權力;另一方面，技術治理能夠促進法律治理的結構、邊界和治理手段的調整，為其提供不竭的動力和持續的約束力。從“代碼即法律”轉向“法律即代碼”，不僅解決了網絡技術標準的弊端，而且很大程度上減少了網絡立法的滯后性。

（二）促進網絡立法的智能化

智能互聯網時代立法面臨著變革，這些變革反過來又要求立法工作與智能互聯網技術深度融合，利用智能互聯網實現科學立法、民主立法，適度超前立法。

1.利用大數據分析發現需要通過立法解決的問題

避免法律真空是智能互聯網立法的重要目的。智能互聯網時代，“無處不計算”，從發現問題，到提出相應的解決方案，再到預測以后將要發生的結果，都有可能借助智能互聯網技術來實現[29]。立法是一項發現問題、分析問題、制定規則應對問題，達到有效治理目標的工作。如何發現真正的問題、把握問題的實質是立法者們面臨的難題。在智能互聯網時代，這些難題可以由智能互聯網解決。立法可以被計算，問題可以通過大數據分析被發現，部分立法決策也可以由智能互聯網做出。利用智能互聯網和大數據分析技術可以及時發現問題、預測未來，在此基礎上進行適度超前立法，能夠最大程度地規避立法滯后性，提高網絡法律的針對性和實效性。

2.通過大數據提高立法的精細化、民主化程度

減少法律的滯后性是智能互聯網立法的重要價值取向。通過大數據和算法可以針對差異化的權益關系進行精細化立法，立法者可以最大限度的將權利與義務在法律條文中寫清楚，增強法律的可操作性和可執行性，讓守法成本和執法成本盡可能的降低。利用大數據進行立法還可以發揮“眾智”的力量，讓大眾解決自己的問題。在智能互聯網時代，只要立法者有這個意愿，幾乎所有人都可以參與到立法、修改和完善法律的過程中來，公民可以通過網絡表達立法訴求，針對法律運行中出現的問題提出自己的意見和建議。立法者在采集、分析、處理這些“眾智”成果的基礎上再進行立法、修法，完善法律，以此來減少法律的滯后性和不適應性。

（三）制定網絡“基本法”

適度超前立法面臨一個難題：如何把握“度”？即一方面如何能夠最大程度的減少立法的滯后性，發揮超前立法的效果;另一方面怎樣提高法律的適用性，避免法律被棄用，降低過度超前造成的立法資源浪費。不可避免的是，現實中存在著一定數量的法律規范在實踐中得不到應用，造成立法資源的浪費。超前立法在應對風險的同時，極有可能將這種浪費加劇。所以在進行超前立法之前，立法者必須進行這樣一番比較：與風險發生后的治理成本相比，超前立法更加經濟，其帶來的負面影響甚至是微不足道的。應對這一問題最好的辦法就是制定一部網絡“基本法”。

作為網絡“基本法”，一方面，它需要吸收一定的倫理規范。倫理規范對社會關系的調整具有先導作用。相較于以現實生活為基礎生成的、制定過程繁復、處于滯后境地的法律規范，倫理規范可以先知和預設，及時對已經產生變化或者可能變化的社會關系做出反映[30]。縱觀全球，對智能互聯網的倫理研究一般早于立法研究，如歐洲機器人研究網絡（EURON）發布的《機器人倫理學路線圖》，韓國工商能源部的《機器人倫理憲章》。一些國家的人工智能研究機構內部設立了倫理委員會，來自不同機構和學科的專家基于共同的理念結成人工智能倫理社群，智能互聯網公司在業界發起并聯合成立了道德委員會，提出了智能互聯網開發和應用的一系列原則、信條和倫理標準。我國2017年頒布實施的《新一代人工智能發展規劃》亦明確提出，要圍繞人工智能展開行為科學和倫理等相關問題的研究，推進人工智能產品研發設計人員道德規范和行為守則的制定，逐步建立倫理道德多層次判斷結構及人機協作的倫理框架。實踐證明，倫理規范可轉以化為法律規范，實現道德的法律化，同時可以為后續法治建設提供重要法律淵源，實現立法的超前性。

另一方面，網絡“基本法”應當是框架性法規范（Rahmenordnung），其條文多是宣示性的。網絡“基本法”的目的不在于針對具體問題的可操作性，而在于為網絡立法提供宏觀的指引。相較于我國，美國的網絡立法汗牛充棟，從聯邦法到州法，從成文法到判例法，涵蓋了網絡交易、網絡電子簽名與認證、網絡隱私、網絡知識產權、網絡信息安全、網絡犯罪實體和程序法等各個領域，美國似乎已織就了一套密集的網絡法律體系。但實際上美國網絡法的適用性不強，大部分網絡法律并不會被使用。正如富勒（Lon Fuller）所言“制定模糊不清、支離破碎的法律，也是危害法治的”[31]。那種針對已經發生的問題采取“兵來將擋，水來土掩”的立法理念勢必會造成立法內容的碎片化。缺乏全局性、整體性和關聯性的立法，導致立法新增和修改的內容只能解決個別或某一類特定的問題，無法解決一些具有共性的和潛在性的問題[32]。沒有基本法統領的碎片化立法，往往在造成法律規定重合交叉，增加司法適用難度，導致部分法律被棄用的同時，也會因沒有基本原則的統領而導致法律漏洞難以填補。缺少一部宣示性的基本法作為統領而造成的立法碎片化是導致美國網絡法陷入窘境的主要原因。宣示性的好處還在于能夠為后續的立法提供原則和指引，避免過度超前或者達不到實際效果，這在我國《網絡安全法》中已經得到了一定程度的彰顯。我國《網絡安全法》通過一些宣示性條款為后續的網絡立法、自主規制、行業標準的制定提供了原則和指引。例如根據《網絡安全法》第三十三條第一款的規定，國家對關鍵信息基礎設施實行重點保護，但對于關鍵信息基礎設施的具體范圍以及如何對其進行保護則需要國務院出臺相關的規定。

“法律必須把它的一部分歸于過去、歸于現在，并且要預見將來”[33]。智能互聯網方興未艾，相關技術和產業還有很大的發展空間，需要對其進行一定的激勵和引導，同時也要避免過度規制打壓研究者、企業的積極性和能動性，阻礙智能互聯網的發展。因此，必須為智能互聯網發展預留法律空間，允許其存在錯誤并及時糾正錯誤。吸收倫理規范和具有框架性特點的網絡基本法，具有最大的彈性，能夠針對智能互聯網的發展實際做出相應的調整，硬法、軟法兼施，治理手段多模態化，為智能互聯網發展提供充足的法律空間和制度安排。

結? 語

智能互聯網的迅猛發展帶來了眾多的變革，也給傳統的法律制度造成了空前的沖擊，既有的法學觀念、法律制度和司法體系正面臨著前所未有的挑戰。傳統的法律正義觀在自動駕駛技術面前遭遇困境，大數據技術的應用產生了一系列新的權益，法律的真空使得司法活動失去依據，傳統司法制度難以適應新情況，出現這一系列挑戰的癥結在于智能互聯網時代法律所凸顯的滯后性。雖然法律天然具有滯后性，但人為的因素卻導致了滯后性的加劇，傳統的立法觀念和原則以及繁復的立法程序在智能互聯網時代已經顯得捉襟見肘。應對日益凸顯的滯后性，倡導適度超前立法勢在必行。只有制定網絡基本法，探索網絡技術標準法律化，利用大數據和算法促進立法的智能化，才能更好地應對挑戰。智能互聯網技術打破了時空限制，實現了跨越國界的互聯互通。一方面，國家主權在網絡上得以延伸，超出了原有的物理空間，即領土的限制，相應地，一國的法律必須向其主權范圍擴展。另一方面，智能互聯網發展帶來的相關利益、風險和不確定性也會產生跨越國界的連鎖反應。因此，智能互聯網社會的治理應該是全球性的，不可能僅僅局限于某一國的范圍內。我國《新一代人工智能發展規劃》特別指出，要積極參與人工智能全球治理，深化有關法律法規、國際規則等方面的國際合作，共同應對全球性挑戰。挑戰亦是機遇，適度超前的網絡立法不僅能為生活在智能互聯網時代的公民提供行為準則，更能進行法律輸出，主導智能互聯網時代的國際規則，搶占未來法治的先機。

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The Legal Risk of Intelligent Internet and Its Legislative Response

Xing Hongfei， Lü Handong

（Law School， Hohai University， Nanjing 211100， China）

Abstract： The rapid development and application of intelligent Internet technology has brought many changes. Virtual society， human-computer interaction and algorithm rules make the current legal system face a series of risks and challenges： in terms of legal value， it is difficult for the traditional concept of legal justice to measure some choices; in terms of legal relations， the existing legal norms cannot cover and adjust some new rights and interests; in terms of legal application， the judicial system has encountered a lot of obstacles. The crux of these challenges lies in the excessive lag of the current law. In addition to the natural lag of the law， conservative legislative principles and complicated legislative procedures are also important factors. Therefore， it is necessary to establish the principle of moderate advance in legislation， explore the legalization of network technology standards， promote the intellectualization of network legislation， formulate the network "basic law"， and establish a network legal system suitable for the era of intelligent Internet.

Key words： intelligent internet; legal risk; hysteresis; network legislation; appropriate advance; the future of the rule of law