專利標準化過程的利益沖突與平衡

賈明順

摘??? 要：隨著現代科技的快速發展，標準與專利呈現加速融合態勢。由于法律屬性不同，在現實中產生并加劇了緊張的利益沖突關系。當前這一領域存在著對標準必要專利限定不清、標準化組織的知識產權政策模糊和缺乏執行力度以及對沖突的協調過度依賴司法等問題。應當從加強標準必要專利認定、提升標準化組織知識產權政策執行力和探索專利標準化糾紛ADR機制等方面著手，不斷完善專利標準化過程利益沖突的平衡機制，使其更好地發揮對產業發展和創新的促進作用。

關鍵詞：專利標準化;標準必要專利;FRAND原則;利益沖突;平衡

中圖分類號：D 923???? ?????????????? ?文獻標識碼：A???? ?????????? 文章編號：2096-9783（2021）01-0029-08

引? 言

標準已滲透到現代生活的方方面面，成為了人類技術立場的共同語言和經濟活動重要的“基礎設施”1。專利在本質上屬于技術文獻的法律化，專利制度又被稱為“發明人權利的大憲章”。技術標準最初是不包含專利的，主要是由于兩者屬性不同：標準旨在為社會確立一個可供廣泛使用、規范衡量和互聯互通的技術規范，具有較強的公共屬性;而專利權以保護個人的發明創造所有權為己任，是一種私有無形財產權。

20世紀80年代以來，隨著科學技術的快速發展以及全球貿易和產業鏈變革等原因，大量的技術創新受到專利權保護，專利數量呈現激增態勢。由于大部分技術之上覆蓋著稠密的專利網絡，這些專利擁有著長達約20年的保護期限，加之技術創新周期縮短、迭代頻繁2，技術標準再像以前那樣排斥專利的加入已事實上變的不可能。正如英國法院在2017年Unwired Planet公司與華為公司糾紛一案的判決中指出，“作為一個社會，我們想要最好的、最新的技術包含在新制定的技術標準中，而這將必然涉及專利的納入問題。”3另一方面，從標準制定者的角度來看，一項標準的價值主要取決于市場對其接受程度和推廣程度，標準競爭的本質也就是技術競爭，競爭力的主要標志就是其所包含專利的創新程度。從專利權人的角度來看，專利權人為了獲得、維持和擴大其競爭優勢，突破專利權的地域性限制，謀求更大的產業化利益，往往選擇主動將其擁有的專利技術納入技術標準。事實上，由于標準極大地提升了專利知名度，節約了技術傳播成本，增強了技術壟斷性，已經成為實現專利效益最大化的最佳途徑[1]。專利固化在技術標準中所形成的的標準必要專利，可以說是標準與知識產權“聯盟”的產物，其結果是技術標準從一個技術問題轉化為一個貿易問題，在全球化背景下更轉化為一個國際貿易問題[2]。

今天，技術標準與專利的結合已變的非常普遍。在現代科技和產業的浪潮的推動下，兩者走過了從無關到融合、從自發到自覺、從結合個別專利到整合專利叢林的演化歷程[3]。表1展示了近年來部分流行的技術標準涉及的專利披露情況4：

通過表1可以看出，技術標準與專利的結合在國際信息通信領域（ICT）表現尤為突出，這也是信息通信領域對兼容性和互聯互通有著天然的迫切需要所決定的。但近年來，隨著以5G、物聯網（Internet of Things，IoT）技術發展為標志性的第四次工業革命的到來，各行業基礎設施和設備正在得以通過互聯網實現“萬物互聯”，技術標準與專利的融合正快速呈現行業擴張趨勢，如汽車制造業、能源、交通、物流等行業，必將帶來更為深遠的產業變革。

一、專利標準化導致愈發激烈的利益沖突

在知識經濟時代，由于技術標準為產品生產提供了統一規則，促進了產品的流通和先進技術的傳播，因此已成為提高生產力和增進公共福利的必然要求。同時，知識產權作為一種絕對權，其排斥他人干涉特定行為的空間要遠遠大于相對權對他人的約束。因而，作為絕對權的知識產權具有易于發生權利沖突的權利屬性[4]。在專利標準化的過程中，不同的利益主體有著不同的利益需求，技術標準的制定與推廣過程是各方利益協調一致的結果，也必然是相互博弈與妥協的產物。因此，專利標準化沖突的本質是利益之爭，必須以實現相關各主體的利益平衡作為重要出發點，予以妥善協調規制，才能避免這一過程被異化。

（一）個人利益與公共利益之間的沖突

盡管專利制度“以公開換取保護”，有一定的公共利益考量[5]，但專利權作為一種私有的無形財產權，其權利核心必然是保障專利權人的個人利益。標準從產生之初就具有鮮明的公共利益色彩，如提升兼容性、保護消費者利益、消除貿易壁壘等。標準在一定程度上代表著經濟和產業的最佳秩序，是一種“公共產品”或者“準公共產品”。標準與專利的融合，由于二者法律屬性不同必然會引發個人利益與公共利益之間的沖突與張力加劇，通常表現為保障標準必要專利權人的私有財產權益同促進社會發展和產業進步、保障消費者利益之間的沖突。一方面，標準與專利的融合促進了先進技術的應用和普及，加快了社會發展速度，降低了交易成本，提高了消費者福利，是符合公共利益要求的;另一方面，專利權人謀求利益最大化的動機，使得隱瞞必要專利信息、專利過高費率許可以及謀求和濫用市場壟斷地位等行為不斷出現，打擊了市場主體采用標準的積極性，使得標準的推廣受到阻礙，無法有效地實現先進技術的產業化，不利于產業發展和技術創新，從而影響消費者利益、產業利益甚至國家利益。“知識產權法中最令人困擾的難題就產生于如下情形，即某一項權利的授予雖系合法，但當它處于被利用的環境時，卻被賦予遠遠大于在授予時所設想的力量。”[6]在WTO/TBT協議和與貿易有關的知識產權條約（TRIPS）的雙重影響下，國際標準的重要性越來越突出，甚至逐漸演變為，掌握了國際標準制定權，便可使一個國家在世界范圍特定產業的壟斷地位。因此圍繞涉及專利的重要國際標準的制定，始終充斥著各國產業利益的緊張沖突和激烈較量。

（二）標準制定過程不同主體之間的利益沖突

標準制定組織、專利權人和標準實施者是專利標準化利益鏈條中非常重要的三個主體，各自代表著不同的利益，任何一方的不當行為都可能對其他各方帶來利益的損害。三者的關系可用圖1簡示。

標準制定組織處于中間的位置，一方面，吸引掌握先進技術的專利權人參與標準制定，從而使其制定的標準具有更準確的技術方向引領性、更受歡迎，以被更多的標準實施者采納，得到更廣泛地市場推廣應用;另一方面，標準制定組織要通過知識產權政策妥善引導專利權人和標準實施者之間達成利益平衡。對于標準必要專利權人而言，其更關心標準所帶來的收益。由于標準的統一性和強大的市場推廣力，使得越來越多的專利權人積極尋求將專利納入標準，從而獲取專利許可收益或提升自身的產業競爭實力。對于標準實施者而言，標準與專利融合后，標準實施者無須獲得許可即可以無償利用標準中技術內容的傳統模式已然消逝，其對技術標準中專利保護技術的“搭便車”必將構成對專利權的侵犯，從而付出高昂的代價。在這種情形下，標準實施者退而求其次，往往期待以較低的成本獲得必要專利的許可。對他們而言，獲得專利許可的方式越簡單、許可費率越低廉，自己的收益也必然越大。

可見，專利標準化是一把雙刃劍，在促進先進技術產業化，增強產業發展競爭力的同時，又往往帶來各類法律沖突，而協調不當又會抑制創新和產業發展。科塞曾說過，“沖突是一個激發器，它激發新的規范、規則和制度的建立。” [7]我們必須要正確認識專利標準化所產生的各類沖突，直面這些挑戰，建立起沖突協調機制，在化解沖突的同時，豐富和發展相關法律制度。正如最高人民法院2016年出臺的《侵犯專利權糾紛案件司法解釋（二）》指出，要“堅持利益平衡原則，既保護權利人的正當利益，鼓勵發明創造，又避免專利權不當的擴張，防止壓縮再創新空間和損害公共利益、他人合法權益。”

二、專利標準化利益沖突的協調及存在的主要問題

（一）標準制定過程的利益考量與標準化組織的政策協調

標準化組織通過自愿參與和共識的過程，將解決特定技術問題的最佳技術方案制定形成技術標準。那么，為了不妨礙競爭秩序，就必須為所有的市場主體提供合適的渠道以獲得這些技術，特別是那些與高科技產業相關的標準。另一方面，因為標準的制定離不開最新的技術，標準化組織還要鼓勵參與者將最新的技術創新成果納入標準。因此，導致了平衡兩方利益的迫切需要：第一，首先要確保那些技術所有人即專利權人得到有效激勵，使他們能夠愿意積極將專利發明成果貢獻給標準的制定過程，并且允許標準的實施者在制定和銷售符合標準的產品時可以使用這些技術;第二，要確保標準實施者有合理的渠道能夠獲取這些專利技術，使得激活產業、促進后續創新和增進消費者福利的目的得以實現。標準化組織的知識產權政策就是要去協調和平衡技術貢獻者和標準實施者二者之間的利益沖突，致力于去開發體現最佳的、可獲取的技術方案的標準。

從順序上來說，保護技術貢獻者也就是知識產權權利人的利益是在先的，因為他們是先進技術的供給方，沒有他們就無法制定有價值標準。例如，國際標準聯盟規定其成員單位“強烈地支持具有如下特征的知識產權政策的適用：這些政策應當透明的且被廣泛認可，通過尊重知識產權以及允許權利人因共享他們的技術而獲得合理且足夠的補償的方式，激勵有廣泛基礎的參與和有價值的技術貢獻。” 5

然而，有人認為因為標準中含有專利會導致存在妨礙競爭的隱患，在利益天平設置上應當弱化這一方的利益保護。例如“專利劫持”：一旦一項專利技術被納入標準，成為實施該標準所必須的、無可替代的技術，專利權人可能通過尋求禁令等方式違背其作出的允許許可承諾，而使標準實施者陷入困境。為了使這一風險最小化，標準化組織在標準的制定過程中應當加強對專利權人的限制。但是，如果一個標準化組織通過其知識產權政策使標準所必要的專利權人從專利中獲取應有收益的期望陷入艱難處境，那么它在標準制定過程中吸引有價值技術方案的能力就必然會被抑制6。

但是，過度強調專利權人的利益保護也是不可取的。技術貢獻者和標準實施者是一枚硬幣的兩面，二者同等重要，有效的知識產權政策必須很好地實現二者利益的平衡，這已漸成共識，國際上有重要影響力的標準化組織在其知識產權政策中無不以其為宗旨。例如，ITU的知識產權政策規定：“在專利權人和標準實施者之間達成一種利益平衡，這種平衡可以確保專利權人能夠保持將專利技術貢獻給標準制定過程的動機，同時確保標準中所包含的技術可以向實施者廣泛開放。”7;ETSI的知識產權政策規定：“致力于追求電信領域標準化的公共推廣需求和保護專利權人權利之間的平衡。…目標是在專利權人的權益和標準實施者可獲取標準所涉及技術方案之間實現平衡。”8

標準化組織的知識產權政策能夠通過直接或者間接的方式決定標準所能包含的技術內容，以及未來標準實施者制造、使用和銷售符合標準的產品的能力。從內容上，這些知識產權政策通常要求專利權人在標準制定過程中及時披露專利，以及，承諾對所有的標準實施者給予FRAND許可。這種承諾式的知識產權政策，在處理標準與專利融合帶來的挑戰問題上，已經成為了當前最廣泛使用的方式。雖然在性質上屬于行業自律性的規范9，但其為標準制定過程以及后續實施過程中去平衡各方利益，提供了核心機制，在后續可能的糾紛處理上亦發揮著極其重要的作用。

（二）當前利益平衡機制存在的主要問題

1.對利益沖突的焦點——標準必要專利限定不清

專利權人向標準化組織所聲稱的必要專利并不一定就是必要的。因為根據標準化組織通行的做法，相關企業或個人可以自由地聲稱自己的專利是標準必要專利，而對這一點，標準化組織并不進行審查，既不確認也不否認相關專利究竟是否屬于標準必要專利。甚至對專利是否授權、是否有效的法律狀態亦不進行干涉。很多有影響力的標準化組織都建立了由參與者披露的標準必要專利數據庫，這些數據日益龐大。但是，聲稱的標準必要專利數量越大，無疑給潛在的標準實施者所造成的法律不確定性也就越大，在許可費確定方面也必將帶來更大的困惑，遮蓋了真正的標準必要專利的價值。在這種背景下，標準的實施者和專利權利人不得不通過雙方談判尋求解決方案。但是，對于專利“必要性”的判斷，往往確實很難通過雙方談判解決。最終變成只有法院才能裁決在標準的實施過程中一項專利是否為真正的標準必要專利。國外一系列的研究表明，在權利人向標準化組織披露的專利中，只有大約20%～28%的專利才是真正的標準必要專利10。

2.標準化組織的知識產權政策模糊不清，缺乏執行力度

以專利披露規則為例，其不僅對技術標準的制定過程至關重要，對后續的專利許可也非常關鍵，是抑制“專利劫持”或“專利伏擊”行為的重要制度設計。但當前，標準化組織的專利披露政策存在明顯的不足之處，究其表現及背后的原因，筆者認為主要有以下三個方面：一是對不主動、不及時披露專利信息的專利權人或標準參與者沒有確立責任承擔機制，尤其是專利人的“違法成本”太低，出于自身利益最大化的考量，往往會選擇不及時披露;二是標準化組織過于依賴相關方的主動披露行為，“把所有雞蛋都放在了一個籃子里”，沒有通過主動檢索去調查所包含的專利情況;三是不要求專利權人提交檢索報告以佐證其披露信息的準確性，也不對獲得的披露信息進行實質性審查，因此很難保證披露信息是否完整準確，無法遏制重復披露或披露不全現象。再以FRAND原則（Fiar，Reasonable and Non-discriminatory）為例[8]，“公平、合理、無歧視”因內涵不清一直就受到學者的詬病。例如，在現代漢語詞典中，“公平”意思是“處理事情合理，不偏袒”，本身就包含了合理和不歧視的含義;而“歧視”意思是“不平等的對待，不公平的看待”，其本身又包含了公平的含義。可見“公平、合理、無歧視”是交叉重疊的，三者又是相輔相成、無法割裂的，并沒有獨立的、清晰的內涵。從另一方面來講，FRAND原則與民法關于民事活動的基本原則要求也是一樣的，似乎并沒有法律以外的新的內涵。例如，《民法典》第六條明確規定了公平原則——民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務;第七條明確規定了誠信原則——民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。所以，如果僅僅從字面意思上來理解FRAND原則又是行不通的，只能得出其“外延過大、內涵不清”的結論，且在不同的領域，隨著時間的推移，對“公平”、“合理”的理解往往有著不同的回答。在一定程度上，FRAND原則又“說了與沒說一樣”，因為法律本身也是這樣要求的，以至于有學者稱之為“FRAND泥潭”。

3.對利益沖突的裁決過度依賴司法

彌漫全球的標準必要專利訴訟大戰是一種市場失靈的表現，顯然不利于經濟社會發展，不符合專利標準化的初衷，同時也給司法系統帶來了巨大壓力，使得法院不得不更加“吃力地”介入產業問題。以我國為例，2011年以來，我國法院受理的標準必要專利糾紛案件已超過100件。鑒于近年來法院相關案例不斷增多，2016年最高人民法院出臺的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》單列第24條專門予以規范;2017年北京高院發布《專利侵權判定指南（2017）》再次花費大量篇幅（第149-153條）闡述這一問題，將標準必要專利權人故意違反FRAND原則的行為細化為6個方面，將被訴侵權人的過錯細化為5個方面;2018年廣東高院專門制定《關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》，更是對此進行了深入細致地刻畫。但對于標準化組織知識產權政策的性質，學者普遍認為由于標準化組織并不具有立法權，本質上其實就是在標準化組織成員間的一份私人協議[9]。而標準化組織卻始終自居“中立”位置，將糾紛的裁決全部推向司法。當然，司法通過確認的方式，可以賦予標準化組織的知識產權政策一定的法律空間。但司法在解決產業問題上又有著很大的局限性，一定程度上又會出現司法“失靈”，加大社會成本，可能違背司法的初衷。例如，以FRAND許可費率的裁決為例，因為決定最終費率的因素非常多，在一定程度上法庭是不可能做到徹底精準掌握的，從當前法院判決來看，很多非常具體的規則并非來源于法律，而是來自商業慣例。因此，全部依賴司法未必是最優的選擇。

三、完善專利標準化利益平衡機制的路徑思考

（一）從技術和法律維度認定標準必要專利

一項專利是否為真正的標準必要專利，首先應通過標準與專利的對應性分析來判斷，即分析標準中的相關內容與專利權的保護范圍是否一致。簡單來說，就是判斷標準中的相關內容是否落入了專利權利要求的保護范圍。需要明確的是，因為一項專利一般具有多個權利要求，每項權利要求所保護的技術方案和保護范圍是不同的，標準必要專利的實質，應當是標準必要權利要求。為了準確、全面地進行技術方案對比，可以制定權利要求對照表。因權利要求所保護的是特定技術方案，而一項技術方案又是由多個不同的技術特征構成的，按照“全面覆蓋”原則，只有具備全部技術特征，才能判定落入了專利權利要求的保護范圍。如圖2所示。

以上是從技術的視角認定標準必要專利的可行路徑。但專利的本質是技術文獻的法律化，因此，認定過程中不能忽視法律的因素，主要是專利權的有效性。由于具有地域性，一項專利可能在某一個國家屬于標準必要專利，而在其他國家并不是。由于具有時間性，也可能因專利權過期、未繳納維持費用或者因異議程序而被無效，這種情況下，自然也就不再是標準必要專利了。

關于標準必要專利的“必要性”審查，盡管在實務中非常重要亦十分迫切，但是，由于涉及高度復雜的技術判斷問題，對于絕大多數的標準實施者來說，聘請專家對大量的標準必要專利進行審查在經濟上也是不可行的。但這并不妨礙有關利益方對“必要性”進行初步的判斷，以盡可能地提升標準必要專利的透明性和降低許可交易風險。例如，那些在標準制定前很久就提出的專利申請或者在標準制定很多年以后才提出的專利申請，很可能不如在標準制定前后圍繞標準所涉及的核心技術所申請的專利的標準相關性和必要性更大。在“必要性”審查主體的選擇方面，學界普遍認為專業的第三方機構應當是首選。專利的授權機構如各個國家的知識產權局/專利局因具有高度專業化的審查員隊伍，擁有良好的技術能力和產業認知，同時兼具公正、中立、權威的地位，被認為可能更適合進行必要性審查1112。

（二）明確標準化組織知識產權政策內容并加強執行力度

在專利信息披露方面，首先要提高披露標準。雖然這可能增加專利權人的一定的工作量，但應當注意的是，在具體專利許可談判中，專利權人必須要向標準實施者證明為什么其所主張的專利是標準所必須的，且需證明具體被侵權的方式。因此，事先通過合理的代價完善專利信息披露應當是可行的。專利權人至少應當在披露中說明專利與標準的哪一部分具體相關以及專利族的情況，并及時通報專利權的法律狀態和權利轉移等情況。其次，要通過搭建完備的標準必要專利數據庫，加強信息公開力度，幫助標準實施者及時掌握標準涉及的知識產權信息。再次，對于違反披露規則的后果，標準化組織需進行嚴格的約束，對未正確履行專利披露義務的專利權人形成強有力的威懾。例如，如果會員違反披露規則，可以暫停其參與標準制定的資格。

在FRAND許可方面，首先要發揮標準化組織的居中協調作用，制定基于商業慣例和既往司法裁決的標準必要專利許可談判指南。在表現形式上，FRAND承諾是標準必要專利權人在標準制定過程中向標準化組織所作出的一種單方承諾，因此，專利權人與標準化組織具有直接的關聯。但是，從這一法律關系的外觀上看，專利權人與標準實施者（或稱專利的潛在被許可人）之間的關聯并不那么直接，而是一種間接的關系，通過標準化組織作為橋梁。標準化組織只有發揮好這一橋梁紐帶作用，不斷賦予FRAND原則清晰的內涵，才能預防糾紛于未然。其次，要采取積極措施，鼓勵通過專利池等渠道開展集中許可，簡化許可流程，降低交易成本。

（三）探索專利標準化利益沖突協調和解決的ADR機制

與傳統的司法渠道相比，ADR有著顯著的優勢，尤其適合知識產權糾紛的解決：一是程序簡單，便于各方對糾紛解決的進度具有比較強的控制權;二是并可以避免利益沖突各方在不同司法制度下享有法律或語言上不平衡的優勢，同時可以兼顧商業秘密保護的需求。世界知識產權組織（WIPO）的仲裁和調停中心就為解決知識產權糾紛提供了ADR選擇方式。考慮到專利標準化利益沖突的特點，應當積極探索在法律訴訟程序之外建立ADR利益沖突解決機制，如嘗試建立解決專利標準化糾紛的專業仲裁機構。同時，應當強化標準化組織在專利標準化利益沖突協調方面的作用，特別是在協調化解專利權人與標準實施者之間糾紛方面。作為標準制定和推廣實施的主導者，標準化組織對標準的技術特征、標準中各專利的價值貢獻等都要更加了解，能夠從更加專業的角度來確定何種許可費是符合FRAND原則的[10]。在標準必要專利權人和標準實施者在專利許可問題難以達成一致意見時，標準化組織可以主動進行有效介入，幫助協調化解利益沖突。當然，標準化組織的解決方案并不是最終決定，沖突各方仍可以就此向有管轄權的法院提起司法訴訟。但很可能大部分糾紛會在標準化組織的協調下得到化解，這不僅充分發揮了標準化組織的優勢，強化了其主導地位，還可以大幅節約司法資源。

參考文獻：

[1] 羅蓉蓉.專利標準化壟斷行為的法律規制研究[M].北京：知識產權出版，2019：48.

[2] 丁道勤.專利標準化的法律規制研究：從專利至上主義到創新至上主義[M].北京：中國法制出版社，2017：61-62.

[3] 顧金焰.專利標準化的法律規制[M].北京：知識產權出版社，2014：23-26.

[4] 譚華霖.知識產權權利沖突論綱[D].中國政法大學.2007：12.

[5] 馮曉青.知識產權法中專有權與公共領域的平衡機制研究 [J].政法論叢.2019（3）：55-71.

[6] [美]羅伯特·P·莫杰思.知識產權正當性解釋[M].金海軍、史兆歡、寇海峽譯，北京：商務印書館，2019：260-270.

[7] [美]科塞.社會沖突的功能[M].孫立平等譯，北京：華夏出版社，1989：144.

[8] 羅嬌.論標準必要專利訴訟的“公平、合理、無歧視”許可——內涵、費率與適用[J].法學家，2015（3）：86-94.

[9] 張平.知識產權政策的合同法分析（上）[J].WTO經濟導刊，2007（3）：53-54.

[10] 譚袁.標準必要專利核心爭議——探究及制度建構[M].北京：中國社會科學出版社，2019：101-103.

Conflict and Balance of Interests in the Process of Patent Standardization

Jia Mingshun

（School of Law， Beihang University， Beijing 100191， China）

Abstract： With the rapid development of modern technology， the integration of standards and patents has accelerated. Due to the different legal attributes， conflicts of interest are generated and exacerbated in reality. At present， there are problems in this field such as unclear definition of standard-essential patents， ambiguity and lack of enforcement of intellectual property policies of standardization organizations， and excessive reliance on judicial coordination for conflict coordination. It is necessary to strengthen the identification of standard-essential patents， enhance the implementation of standardization organizations' intellectual property policies， and explore the ADR mechanism for patent standardization disputes， and constantly improve the mechanism for balancing conflicts of interest in the patent standardization process， so that it can better play its role in promoting industrial development and innovation.

Key words： patent standardization; standard-essential patent; FRAND principles; conflict of interests; balance of interests