論專利間接侵權規則的移植

林威

摘??? 要：我國對于是否應當移植專利間接侵權制度一直存在爭議，目前主流意見是認為這一制度并不必要。從歷史起源來看，專利間接侵權完全是利益平衡的產物，其一方面明確將專利權的保護范圍擴張到專用品上;另一方面將那些非專用品型的專利侵權責任限制于積極引誘的情形。傳統大陸法系國家由于其歷史傳統，無法針對專利間接侵權行為提供充分的救濟，因而，其基于專利權保護的角度另行建立了專利間接侵權制度。而我國存在自身的特殊性，當前的共同侵權理論可以規制相應的專利間接侵權行為，無需照搬他國之經驗。實際上，問題在于這一共同侵權理論造成了非專用品型侵權情形下的侵權責任的泛化以及司法實踐“分裂”的做法。因此，我們應當基于權利限制的視角移植具體的間接侵權規則，并在《專利法》中明確規定相應的條款。

關鍵詞：間接侵權;專利;共同侵權;專用品;權利限制

中圖分類號：D 923.42???????? ???????? ???文獻標志碼：A??? ????????????????? 文章編號：2096-9783（2021）01-0053-10

引? 言

在歷次《專利法》修訂過程中，移植專利間接侵權制度的必要性一直頗具爭議。在目前尚未完成的第四次《專利法》修改中，間接侵權制度亦引發了重大討論。2015年12月，基于“加大專利保護力度”的立法目的，國家知識產權局報請國務院審議的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第62條設置了間接侵權條款1。不過，2019年1月，全國人大常委會在其發布的《中華人民共和國專利法（修正案草案）》中將這一條款刪除，相關條文未能進入進一步的審議程序?？梢姡m然我國一直存在“引進間接侵權制度以加強專利權保護”的呼聲，但是反對意見仍然是主流。

值得注意的是，隨著時間的發展，反對理由也隨之變化。一開始反對理由集中于對加強專利保護的負面效應之擔憂。比如在早期專利法修改的討論中，一些學者以“TRIPs協定中沒有關于專利間接侵權”為由，主張我國不應規定間接侵權，以免超出TRIPs協定的保護標準 [1]。2008年，在《專利法》第三次修改過程中，國家知識產權局對修改草案不設間接侵權條款原因作出了系統的說明，其重述了設立間接侵權制度對公共利益的潛在負面影響，但卻認為有關間接侵權的行為可以依據《民法通則》有關共同侵權的規定獲得相應救濟[2]。換言之，立法者一方面擔心通過間接侵權條款提高專利保護標準容易損害公共利益，另一方面卻明確指出共同侵權的規定已經能夠達到間接侵權制度下的保護標準。這一矛盾的表述標志著分水嶺的出現，由此，“損害公共利益”這一理由開始逐漸淡出視野，而“間接侵權可由共同侵權替代”之理由崛起。同時，一些司法實務界的人士也開始認為現有法律框架足以解決專利間接侵權問題 [3]?；诖耍喈敂盗康膶W者紛紛認為我國無需建立間接侵權制度。

在當前的背景下，本文就專利間接侵權的移植問題進行研究。通過研究間接侵權的歷史淵源，明確間接侵權實乃利益平衡產物，其既有加強專利保護的一面，同樣也有限制專利權的一面。另外，也研究了大陸法系國家建立獨立的間接侵權制度的原因，認為我國并不存在相應的問題，從加強專利保護的視角下，另行引入間接侵權制度并無必要，共同侵權理論的確能解決這一問題。關鍵問題在于，共同侵權理論忽視了對專利權的限制方面，存在泛化侵權責任的風險，而司法實踐對其強行限制又無相應依據。最后，筆者總結認為應當移植間接侵權背后的具體規則，并對此進行了構思。

一、專利間接侵權的剖析—歷史維度

一些學者對專利間接侵權制度進行了總結，這些總結普遍強調這一制度對專利權的擴張保護，比如日本學者紋谷暢男先生曾精辟地闡釋了間接侵權制度的意義，即“為防城堡陷落而禁填護城河” [4]。我國的一些學者也指出“間接侵權的中心理念在于防止他人從權利人所控制的核心市場中攫取實質性的利益[5]”、“間接侵權既在實體上防止侵權人通過借助全面覆蓋原則規避侵權來侵蝕專利權人的壟斷利益，同時，在程序也上大大節約了專利權人的維權成本。”[6]當然筆者并不否認這些觀點，但是本文所要強調的是這一觀點僅僅是專利間接侵權的一個方面。為了超出“盲人摸象”的路徑，本文全面梳理了專利間接侵權的形成歷史，意圖全面揭示這一規則。

（一）專利間接侵權的起源

由于專利間接侵權規則形成于美國司法實踐，在1871年的“Wallace v. Holmes”案中，美國法院開始探索間接侵權規則，并在個案中突破全面覆蓋原則。該案案情概要如下：“專利產品是一個煤油燈，權利要求顯示這種煤油燈由燈頭和燈罩組成。被告雖然并未生產、銷售燈罩，但其銷售的燈頭正是該專利產品的組成部件。消費者從被告處購買該燈頭后，再從其他來源購買燈罩組合使用。”原告起訴被告，主張其構成專利侵權，而被告基于全面覆蓋原則進行抗辯。

美國康涅狄格州地區巡回法院對全面覆蓋原則進行了重新詮釋，其認為：“以往采用全面覆蓋原則進行抗辯的情況是指產品僅包含涉案專利的一部分技術特征，但其本身具有獨立于剩余技術特征的用途，并且該產品實際上僅為該獨立的用途而設計，并不是用來和剩余技術特征進行協同作用”2。法院進一步指出，在該案中涉案產品雖然未包含專利的所有技術特征，但是其制造和銷售的明確目的是和剩余技術特征相結合，并且在沒有剩余技術特征的情況下是無實際用途的。因此，法院認為，“本案完全不同之處在于，在這種情況下，制造和銷售此產品的行為人在明知的情況下故意地實施了侵權行為的其中一部分。此種參與的行為乃成立侵權之原因?！?

法院還對這種“共同侵權”做出了充分論證，即：“如果被告為了生產、銷售和使用專利產品的目的，在與第三方實際協同（in actual concert）中，同意制造燈頭，而第三方制造燈罩，在這樣的協同中，他們實際上均制造和銷售了燈頭和燈罩，在沒有另一方的情況下，這些單獨的燈頭和燈罩都是完全無用的，每個單獨的燈頭和燈罩都是準備并且實際上組合使用，毋庸置疑，他們必須被視為共同侵權人?！?法院還認為此時將侵權的認定限于全面覆蓋原則將導致專利毫無價值，在這種情況下，所有的人都是侵權行為人，其基于共同的意圖侵犯專利，并且通過他們的協同行動實際上也產生了這一結果。法院同樣對于構成實際協同的原因做出了解釋，即“與他人的實際協同是從案件的性質以及被告為使這些燈頭投入使用所做出的努力而做出的一個具體的推斷。被告也許沒有預先安排任何特定的人供應燈罩以和燈頭組合使用，但他們所做的每一次銷售都是提議買方這樣去做，買方的購買行為都是表示對被告的提議之同意。因此，被告是整個侵權行為的積極當事方，其為侵權之目的進行制造和銷售?！?

由此可見，間接侵權產生的目的在于在特定情形下對全面覆蓋原則進行突破。相關學者認為美國法院為了實現這種突破援引了民法上的共同侵權原理 [7]。但值得注意的是，雖然名義上均為“共同侵權”，但是普通法系中的共同侵權理論與大陸法系存在區別?？偠灾胀ǚㄏ抵泄餐謾嘈袨榈暮w范圍要比傳統大陸法系的共同侵權行為要更為寬泛6。并且，該案中的共同侵權行為的特殊性在于其實際上是根據被售產品的性質和用途，推定的行為人的主觀狀態和實際協同行為。這一案例最終為間接侵權中的幫助侵權標準奠定了根基。

幫助侵權標準的確立解決了專用品型侵權的問題，非專用品型侵權的問題在司法實踐中很快也開始出現。在“Wallace v. Holmes”案后不久，美國司法實踐在案例中開始觸及引誘侵權的標準。1878年，在“BOWKER v. DOWS”案中，專利產品為一種含有漿液和礦物質的飲料，該飲料還包含少量的皂甙發泡劑。被告準備將這種發泡劑銷售給制造專利產品的經營者，并為此用途進行了廣告宣傳。與“Wallace v. Holmes”案不同之處在于這種發泡劑顯然有其他的用途，而涉案專利的核心發明點在于首次將這種發泡劑用于飲料。美國麻省巡回法院指出：“雖然生產和銷售皂甙發泡劑而沒有其他行為時，不構成侵權，但是我們認為，法律并未規定將那些實際制造專利產品的人視為唯一負有責任的人，更不應該以此為由免除因明確和公開的侵權目的而制作和出售發泡劑的責任?！?司法實踐首次明確，即便行為人未提供專用品，也可以基于其積極的引誘行為承擔專利侵權的責任。

值得注意的是，此時美國司法實踐中并未明確提出引誘侵權的概念，專用品型侵權和非專用品型侵權的情形均被稱為幫助侵權。這種未在概念上進行區分的現象為后期間接侵權責任的泛化埋下了伏筆。

（二）專利間接侵權責任的泛化與“反噬”

隨著間接侵權在司法實踐中的確立，一些專利權人意識到間接侵權責任可以用來幫助其實現專利產品與非專利產品的搭售，其便通過合同的形式僅僅許可在與非專利產品捆綁的前提下對專利產品的銷售和使用 [8]。這些專利權人主張違反捆綁銷售合同義務的行為超出了專利許可范圍，屬于未經許可銷售或者使用專利產品，構成專利侵權，而提供被搭售的非專利產品的經營者則構成間接侵權。例如在“Heaton-Peninsular Button-Fastener Co.v. Eureka Specialty Co”8案中，原告擁有一項專利，該專利產品為一種使用緊固件將扣子系在鞋子上的機器，原告通過合同禁止其客戶在使用該機器時采用其他公司的緊固件。雖然緊固件本身沒有專利，但是在競爭對手開始制造和銷售前述緊固件時，原告起訴其間接侵權。

如前所述，此時美國司法實踐將提供通用品的情形也置于幫助侵權的概念之下，專利權人追究那些提供通用品的第三方的間接侵權責任不存在任何障礙。因而，專利權人的這種策略得到了美國法院的支持，法院甚至很愿意支持間接侵權的主張 [9]。1912年，在“Henry v. A.B.DickCo.”案，美國聯邦最高法院更是認可了專利權人的這種策略。在該案中，美國聯邦最高法院的大法官Lurton直接指出，構成幫助侵權的產品，不僅包括只用于實施該專利技術、除此之外別無他用的產品，還包括那些具有其他商業用途的產品 [7]。

隨著自由主義在美國逐漸失去影響力，美國司法實踐界的政策導向開始發生變化。美國聯邦最高法院很快便一改先前態度，其在“MOTION PICTURE PATENTS COMPANY V. UNIVERSAL FILM MANUFACTURING COMPANY”案中拒絕將專利的保護范圍擴張到法律授權的范圍之外，其指出這種試圖擴張專利保護范圍的合同條款在專利侵權訴訟中不具有執行力 [10]。進入上個世紀三十年代后，長期以來積累的自由主義的“惡果”開始爆發，經濟蕭條的時代降臨，公眾對壟斷權比較敵視，而作為壟斷的專利權也開始受到沖擊。比如在1931年的“Carbice Corp.of America v. American Patents Development Corp.”案中，美國聯邦最高法院便拒絕將一種運輸包裝專利的保護范圍擴張到被運輸的干冰產品9。

在這種背景下，上述對專利權進行限制的做法在司法裁判中迅速擴張。在1942年，美國聯邦最高法院在“Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co.”案中，開始采用“專利濫用”的概念對專利權人的這種捆綁策略進行打擊10。凡是超出權利要求范圍主張專利權的行為均被視為“專利濫用”。由此開始，間接侵權理論的合法性不可避免地受到波及。兩年之后，“在Mercoid Corp. v.Mid-Continent Investment Co.”11案中，盡管被控的侵權產品作為室內供暖系統（專利產品）的一部分，且無其他用途，其與“Wallace v. Holmes”案的情況實質相同，但美國聯邦最高法院仍然認為專利權人通過要求競爭對手對銷售零部件的行為承擔間接侵權責任構成“專利濫用”。至此，這種“專利濫用”理論基本上挖空了間接侵權規則。

（三）間接侵權的正式確立

毫無疑問，間接侵權的覆滅又會導致新的利益失衡，專利權人難以獲得充分的救濟。美國專利律師協會對此極為不滿，其通過各種游說活動最終于1952年通過國會實現了間接侵權的成文法化 [7]。

美國《專利法（1952）》第271（b、c）條明確規定了引誘侵權和幫助侵權。幫助侵權之標準以“Wallace v. Holmes”案為藍本，其將幫助侵權限于提供專用品的情形。參議院的立法報告指出：“一個人制造一種構成專利機器核心部件的特殊裝置，并基于完成這一專利機器的（具體或暗示）指引，向他人銷售這一裝置，這種行為顯然是在侵占這一專利的利益?！鼛啄陙?，法院的一些判決對幫助侵權產生了相當大的疑慮和混淆。本法的目的在于以立法的形式確認幫助侵權規則，并且消除這一疑慮和困惑。”12故，其第271條（d）項規定任何專利權人不能因實施了下列行為而被拒絕救濟、被視為濫用亦或非法擴大專利權：（1）從他人實施的行為中獲得收入，因為這些行為如果未經許可將構成對幫助侵權;（2）許可或授權他人實施的行為，這些行為如果未經他的同意而實施，將構成對專利的幫助侵權;（3）針對侵權行為或者幫助侵權行為采取專利維權行動尋求強制執行其專利權以防止侵權。

引誘侵權之標準則以“BOWKER V. DOWS”案為基礎，其要求行為人有積極的行為以及促使侵權發生的主觀意圖。自此，引誘侵權開始成為一項獨立的概念，與幫助侵權共同構成了當前的間接侵權。

綜上可見，歷史上的間接侵權完全是利益平衡的產物，一方面明確將專利權的保護范圍擴張到僅具有實施專利技術目的專用品上;另一方面，也吸取了“專利濫用”的歷史教訓，將那些非專用品型的專利侵權責任限制于積極引誘的情形，排除了那些提供通用品的第三方基于一般過錯而承擔侵權責任的可能性。因而，它不僅僅有擴張專利保護的一面，同時還有權利限制的一面。

二、傳統邏輯之反思——專利權的保護視角

我國民事法律制度整體上屬于大陸法系，一些學者常常以一些傳統大陸法系國家對專利間接侵權制度的移植歷史為例，從加強專利保護的方面強調移植的必要性。故而，本節先從加強專利保護的角度，明確是否可以照搬大陸法系國家的經驗。

（一）傳統大陸法系移植間接侵權制度的原因

早期，大陸法系國家普遍采用共同侵權理論處理間接侵權問題 [11]。在傳統的大陸法系中，共同侵權理論的核心在于就損害結果承擔連帶賠償責任。王澤鑒老師認為，“此與刑法不同，該刑法處罰教唆犯，系重于其抽象危險，而民事責任重在實害，須有損害，始能成立侵權責任。”[12]顯然，在這種共同侵權理論之下，要求所謂“間接侵權人”停止侵害并無充實的依據。更何況，在傳統大陸法系中，停止侵害系針對權利的直接侵害而設，而教唆、幫助侵權人的行為并不直接指向被害人的權利 [11]。同樣，傳統大陸法系一般將停止侵害作為物權請求權的一種，其強調恢復權利人對標的物圓滿支配。而其民法理論認為教唆、幫助實施侵害行為的人依附于直接侵權行為，對直接侵權行為的制止即能達到回復權利完滿狀態的要求，權利人便已經獲得充分的救濟 [11]。

同時，在大陸法系的傳統理論中，共同侵權之“共同”系指共同的意思聯絡 [13]。這一意思聯絡的要求導致很多“間接侵權人”難以滿足共同侵權的主觀要件。具言之：對于“間接侵權”中的引誘侵權情形，由于存在引誘人的積極行為，滿足意思聯絡的要求尚無困難;而對于“間接侵權”中的幫助侵權情形，這種主觀要求便難以滿足。比如在德國建立間接侵權制度以前，德國法院曾經處理過相關糾紛，但當時適用的是民法典共同侵權規則中的輔助侵權之規定 [14]。由于在實踐中難以證明輔助人的主觀故意，導致無法適用民法典上的規定來追究侵權責任 [15]。

在實踐中，絕大多數的專利間接侵權是以向公眾提供實施專利所需要的原料或零部件形式出現，在零部件的供應商與專利最終實施人之間并不存在意思聯絡 [16]。此時，要求專利權人針對眾多的終端消費者發起訴訟，主張停止侵權，并不現實。而恰恰是供應商對侵權的實際發生起到實質性作用。不過，在傳統的大陸法系侵權法體系下，對那些供應商難以主張停止侵權，而要求其承擔損害賠償的責任亦存在很大的難度。

基于上述原因，大陸法系國家不僅僅是在規則層面的移植——侵權認定要求的放寬，更是在原有的共同侵權體系之外引入了一套單獨的間接侵權制度，以實現對“間接侵權行為”的直接規制——賦予停止侵權的救濟。

（二）我國民事理論和實踐的特殊性

我國《侵權責任法》與傳統大陸法系侵權法的明顯區別之一，在于其不局限于基于侵權行為產生的損害賠償關系，“停止侵害”也同屬侵權責任的承擔方式之一 [11]。由于教唆人和幫助人亦被視為侵權行為人[11]，故而對于“專利間接侵權人”追究停止侵害的侵權責任并不存在任何法律上的障礙。李揚教授認為：“在我國共同侵權理論的支配下，加上……以民事責任為中心……的規定，使得司法機關得以根據共同侵權理論追究工具提供者的責任，并幾乎無一例外判決場所提供者承擔… …停止侵害責任?！盵17]

在另一方面，隨著技術的發展和大工業的興起，人為制造的社會危險因素大大增多，人類逐漸進入現代風險社會。而現代民法以權利為本位，將受害人的利益置于優先的地位 [18]。故而，在后來的發展中，大陸法系的國家基于充分并且及時彌補受害人的損害之目的，在司法實踐中逐漸放寬共同侵權主觀要件方面的要求。我國民事司法實踐直接承繼這一最近發展，素來以共同過錯（包括共同過失）作為確定共同侵權行為的標準 [18]。很多學者亦認為共同侵權的判斷不應該局限于行為人之間的意思聯絡，共同過失也可以構成共同侵權 [19-20]。可見，與傳統大陸法系的共同侵權理論不同，我國的共同侵權理論并未將行為人之間的意思聯絡作為不可或缺的要件。

一些知識產權領域的學者也意識到此點。比如熊文聰教授指出：“專利間接侵權的兩種情形都對行為人的主觀過錯具有一定的要求，可以統一在民法共同侵權的理論之下，即被告幫助他人實施侵權的意圖既可從其銷售缺乏實質非侵權用途的專利關鍵組件中得出，也可從其通過廣告或其他方式積極引誘購買者實施侵權的行為中得出?！盵7]筆者也研究了專利侵權司法實踐的觀點，發現這一觀點在司法實踐對“被控專用品”的處理中也有所體現。

1.司法實踐的探索時期

我國對專利間接侵權問題的探索始于1993年的“電弧爐”案。山西省高級人民法院在該案中指出：“被上訴人陽泉電子設備二廠受太原電子系統工程公司的委托，加工生產了該專利產品的專用部件激磁線圈，客觀上也構成了對上訴人專利的共同間接侵權。二被上訴人應共同承擔侵權的賠償責任。但陽泉電子設備二廠主觀上不具有侵犯上訴人專利的明顯故意，應減輕其責任?！?3在該案中，法院認可侵權人不存在“明顯故意”，其強調客觀上構成侵權，并未恪守“意思聯絡”之理論。由此，我國在司法實踐中開始對提供專用品的第三方追究侵權責任。

2005年12月15日，廣西壯族自治區高級人民法院在廣州金鵬實業有限公司與佛山市南海區羅村聯和聯興輕鋼龍骨廠一案二審民事判決書中指出：“上訴人江流添、聯興廠通過生產、銷售行為提供給他人的產品主龍骨是專門用于實施被上訴人發明專利的關鍵部件，而上訴人聯興廠作為生產同類產品的企業、江流添作為個體工商戶南寧市聯廣煌裝飾材料經營部的業主，可以認定是知道或應當知道主龍骨只能用于實施金鵬公司ZL97116088.0自接式輕鋼龍骨發明專利。”14在該案中，法院對于提供專用品的行為人追究了侵權責任，盡管其對行為人的主觀方面也做出了要求，但是該主觀方面的認定是依據處于同一行業進行推定的。不過，由于專利權人和“間接侵權人”之間往往處于同一行業，通過判斷是否處于同一行業來推定主觀，實際上會導致對主觀方面的要求并無實際限定意義。

2006年12月15日，西安市中級人民法院在廣州金鵬公司訴被告楊士英侵犯ZL97116088.0“自接式輕鋼龍骨”發明專利權糾紛案中指出，“楊士英在接到金鵬公司的函件及專利文獻資料后，其應當知道金鵬公司對其出售的產品有專利權存在并且有效，亦應知道其產品的購買者沒有獲得實施該專利的許可。但楊士英仍在銷售主、副龍骨，且其銷售該產品是用于實施金鵬公司‘自接式輕鋼龍骨發明專利的關鍵部件，亦就是說楊士英銷售主、副龍骨必須與吊桿配合使用才能構成獨立的產品，實現產品的功能?！?5可以看出，在該案中，雖然法院對侵權人的主觀方面做出了“知悉”的要求，但權利人的一紙通知便輕易的滿足了這一主觀要求。

當然，值得注意的是，廣東地區的法院曾存在一定的堅持全面覆蓋原則的傾向。廣東地區的相關學者和司法實踐界人士也認為應當以“全面覆蓋原則”為中心 [3]。2005年到2006年間，廣州市中級人民法院在廣州金鵬實業有限公司以“自接式輕鋼龍骨”發明專利起訴的系列案件中指出，“原告即使能夠證明被控侵權產品只適用于與副龍骨卡接使用，原告目前的證據也不能證明被告銷售的被控侵權產品全面覆蓋了原告專利的所有必要技術特征，……原告指控被告侵權的主張不能成立?！?6不過，在上述案例中，廣州金鵬實業有限公司提起了上訴，廣東省高級人民法院進行調解結案，在調解書中，被告方均承認侵權，并支付了補償17。

2.司法實踐的明確時期

2016年3月21日，最高人民法院出臺了《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》，其采用法律解釋的方法將“間接侵權”的相關情形解釋為《侵權責任法》第九條的共同侵權的一種類型，從此全國范圍內對于相關問題有了統一的標準。筆者對該司法解釋出臺后的相關裁判文書進行了檢索18，經過一一甄別，篩選出了24份就間接侵權情形作出認定的裁判文書。在前述裁判文書中，認定構成侵權的裁判文書有11份，認定不構成侵權的裁判文書有13份。

在認定構成侵權的案例中，有7份裁判文書認定產品為專用品，但是未對行為人主觀進行認定或者論述（標簽A），有4份裁判文書認定產品為專用品，同時行為人主觀上明知（標簽B）。在認定不構成侵權的案例中，有7份裁判文書的理由為產品并非專用品（標簽C），2份裁判文書的理由為產品并非專用品并且無證據證明存在直接侵權行為（標簽D），2份裁判文書理由為沒有證據證明存在直接侵權行為（標簽E），1份裁判文書理由為沒有直接侵權的實施人（標簽F）19，1份裁判文書的理由為無證據證明存在直接侵權行為、沒有提供產品的行為、因產品非專用品即使提供主觀上也不存在明知（標簽G），具體如圖1所示。

由此可見，產品是否為專用品對間接侵權的成立具有決定性作用，如果產品并非專用品，即標簽C、標簽D和標簽G，則一定不構成侵權。

而產品為專用品的情形，即標簽A（7）、標簽B（4）、標簽E（2）和標簽F（1），共計14例。其中，構成侵權的案例為標簽A和標簽B，共11例，不構成侵權的案例為標簽E和標簽F，共3例，具體如圖2所示。

從上圖可以看出，在專用品的情況下，構成侵權可能性占到近80%，而認為不構成侵權的案例均不是因為行為人不滿足主觀條件，而是因認為無證據證明存在直接侵權行為（2例）以及無直接實施人（1例）的情況。

由此可見，司法實踐僅在“間接侵權獨立性”問題上存在爭議，其在主觀要件上并無爭議，并未不恪守傳統民法理論的“意思聯絡”標準。

（三）傳統邏輯并不適用

總結來看，我國民事法律制度整體上屬于大陸法系，但我們并未照搬傳統大陸法系的理論，其有自身的特色。目前，即便我國并未在立法上確立間接侵權，但是從專利權保護的角度來看，其并未對我國有任何影響。從加強專利保護的角度來看，當前的共同侵權理論已經完全能給權利人充分的救濟。

因而，在討論間接侵權規則的必要性時，我們切不可照搬傳統大陸法系的移植邏輯，更不可仿效大陸法系另行建立獨立的間接侵權制度的做法。不過，筆者認為在規則層面確有移植的必要性，但是移植的原因應在于對權利的限制。

三、規則層面移植的必要性—權利限制的視角

得于斯者毀于斯，當前的民法理論不再強調“意思聯絡”，行為人在一般的過錯情形下亦能滿足共同侵權的條件，而問題恰恰在于，在非提供專用品的情形下，這種理論的適用將會導致侵權責任的泛化。如前所述，由于對“專利濫用”的歷史性反思，美國通過間接侵權規則將非專用品型的專利侵權責任限于積極引誘的情形。而我國并無間接侵權規則，共同侵權理論的適用將導致在侵權認定上存在責任泛化的風險。目前，這一風險已經集中地體現在網絡侵權領域。

（一）網絡侵權責任的泛化

2015年8月12日，在威海嘉易烤生活家電有限公司與永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛一審民事判決書中，浙江省金華市中級人民法院指出，“被告天貓公司對涉案產品進行下架及刪除鏈接的處理，是在原告向本院起訴之后，顯然被告天貓公司的行為并未盡到合理的審查義務，也未采取必要的措施防止損害擴大，應當對損害擴大的部分與被告金仕德公司承擔連帶責任?！?0在二審程序中，浙江省高級人民法院同樣維持了這一認定21。這是我國首次對提供通用服務的電商平臺追究專利間接侵權責任。隨后，該案被最高人民法院收錄為指導性案例。2016年11月24日，在深圳摩炫科技有限公司、浙江淘寶網絡有限公司與肇慶市衡藝實業有限公司侵害發明專利權糾紛二審民事判決書，廣東省高級人民法院也同樣指出，“淘寶公司……未履行諸如刪除、屏蔽、斷開鏈接以及將衡藝公司律師函轉送摩炫公司等義務，客觀上為摩炫公司本案侵權行為提供了幫助，致使損失進一步擴大。因此，淘寶公司應當就衡藝公司損害的擴大部分與摩炫公司承擔共同侵權的法律責任?！?2這些案例的問題在于，從案件的實際情況來看，電商平臺并非專用品的提供方，主觀上也難以符合積極引誘的條件。

當然，相當一部分的學者從“通知—刪除”規則的適用角度對此進行了批判，其認為：（1）比較法未曾將“通知—刪除”規則適用于專利領域[21];（2）電商平臺缺乏專業的知識和判斷能力，難以通過一紙通知證明其主觀上明知或者應知直接侵權行為[22-23]。這些反對理由看似有理，但忽視了專利間接侵權要件的特殊性，導致其無針對性。事實上，在比較法上，“通知—刪除”規則是發源于版權法下的一項免責規則。故而，在美國的版權案件中，網絡服務商如果提出了“通知—刪除”規則抗辯，法院首先需要判斷網絡服務商是否滿足責任排除的適用條件，若滿足則不必進一步討論侵權的問題，若不滿足仍然需要進一步判斷是否滿足間接侵權的構成要件。比如在“BMG Rights Management （US） LLC v. Cox Communications”案23中，地區法院認定被告不滿足“通知—刪除”規則的條件并且構成間接侵權，美國聯邦第四巡回法院維持了關于“通知—刪除”規則的認定，但是將間接侵權的認定撤銷，并發回地區法院重審。而在商標、專利侵權案件中，法院直接按照是否構成間接侵權的思路討論電商平臺的責任24。這些案件的共同特點是在間接侵權的認定中，法院對于網絡服務商違反“通知—刪除”規則的情況，并不是直接認定間接侵權，而是將其作為判斷主觀要件的事實。比如在“Blazer v. eBay， Inc.”案中，美國法院指出，接到通知未采取措施的電商平臺仍不能滿足專利間接侵權的要件25。因此，所謂“比較法未曾將通知—刪除規則適用于專利領域”并非準確的表述。實際上，是因為比較法上的間接侵權規則排除了電商平臺基于一般過錯而承擔侵權責任的可能性。即便電商平臺滿足過錯責任下的“明知和應知”要件，在非積極引誘的情形下根本不能承擔間接侵權責任。

（二）司法實踐的“分裂”

根據筆者的觀察，這種侵權責任泛化現象目前只體現在網絡侵權領域，在其他類型的專利侵權案件中，司法實踐則有明顯的限縮責任主體的傾向。比如在SMC株式會社、樂清市中氣氣動科技有限公司侵害發明專利權糾紛中，最高人民法院指出，“專利法意義上的幫助侵權行為并非泛指任何形式的幫助行為，而是特指未經專利權人許可，為生產經營目的將侵權專用品提供給他人以實施侵犯專利權的行為。本案中，倪天才提供個人銀行賬戶用以收取公司貨款，該行為并非提供侵權專用品，不能構成專利法意義上的幫助侵權行為?！?6雖然這種限縮解釋排除了通用品的提供方基于一般過錯承擔侵權責任的可能性，亦將幫助侵權限于提供專用品的情形，但這種限縮又和在那些網絡侵權案例的裁判邏輯相沖突。特別是這種限縮解釋又和當前共同侵權的“共同過錯”理論自相矛盾。換言之，當前的共同侵權理論并沒有為這種限縮提供理論依據。

綜上，從專利權的限制角度來看，僅憑現有理論無法彌合司法實踐中的分裂做法，間接侵權規則層面上的移植確實有必要。

四、規則層面的構建

如上文所述，在專利保護方面，我國的共同侵權理論便已經解決間接侵權的問題，因而無需在制度層面引入間接侵權制度。我們所需要借鑒的是間接侵權規則本身（侵權認定規則），即在專利法語境下通過這一規則的移植來對民法的共同侵權理論進行限縮適用。

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》雖然表面上建立了類似于美國法上的間接侵權規則，但是這一司法解釋僅僅是基于專利保護的視角，明確將“間接侵權”相應情形規定為共同侵權的類型之一。因而，這一司法解釋并沒有實現“對民法的共同侵權理論進行限縮適用”的效果。加之司法解釋的效力級別低于法律和行政法規，其無法起到排除其他法律適用的效果。

為了解決這一問題，本文認為應當在《專利法》中專門設置幫助侵權（即提供專用品型的侵權行為）和引誘侵權（積極引誘促使他人侵權的行為）的條款，并且明確專利法意義上的共同侵權行為僅限于以上兩種情形。以此，方可以基于“特殊規定優于一般規定”的原則，以將原有的民法共同規則的適用限于“間接侵權行為”的情形。

同時，這一框架也能排除因“通知—刪除”規則帶來的侵權責任泛化之問題。由于專利法意義上的共同侵權行為僅僅限于前述兩種情況，故網絡服務商、電商平臺的侵權責任需要最終轉化到前述幫助侵權和引誘侵權的框架下進行討論。然而，網絡服務商、電商平臺本身不符合專用品的條件，無法滿足幫助侵權的條件，那么侵權責任的成立則完全限于網絡服務商、電商平臺存在積極引誘的情形。

基于此，專利法意義上的共同侵權行為雖然基于民法的共同侵權理論——“共同過錯說”，但是卻通過法律明文規定對這一共同侵權理論在專利侵權語境下的適用做出了限制。這有利于保障提供“非專用品”的第三方，不會因為權利人的一紙通知而被禁止相關經營活動或承擔侵權責任，以免讓市場主體承擔不必要的“注意義務”，維護市場的正常運轉。

結? 語

與傳統大陸法系國家不同，我國有自身的特殊性，無需依據那些國家的經驗在民法的共同侵權制度之外另行引入間接侵權制度。相反，我們需要基于防止侵權責任的泛化之目的，移植具體的間接侵權規則，以限縮我國的共同侵權理論在專利侵權案件上的適用。

值得注意的是，本文的觀點僅限于專利領域，筆者不認為這一觀點可以擴張到著作權以及其他領域。因為，著作權的排他性弱于專利權，并且著作權還存在“合理使用”開放式抗辯，歷史上也不存在典型的著作權濫用現象。在比較法上，美國聯邦最高法院雖然在“Sony”案中借鑒了專利法上的“非專用品”的概念，但是在后來的“Grokster”案中，指出“索尼案并無意廢除普通法下發展而來的過錯責任規則?！盵24]因而，筆者并無意將本文的觀點擴張到其他知識產權領域。

參考文獻：

[1] 吳漢東.專利間接侵權的國際立法動向與中國制度選擇[J].現代法學，2020（2）：30-45.

[2] 張通，劉筠筠.我國專利間接侵權規則審視與思考[J].中國發明與專利，2012（2）：78-82.

[3] 楊萌，鄭志柱.專利間接侵權與專利侵權判定原則[J].知識產權，2011（4）：55-58.

[4] 紋谷暢男.專利法50講[M].魏啟學，譯.北京：法律出版社，1984：242.

[5] 崔國斌.專利法：原理與案例（第二版）[M].北京：北京大學出版社，2016：752.

[6] 康添雄.美國專利間接侵權研究[D].重慶：西南政法大學，2006.

[7] 熊文聰.被誤讀的專利間接侵權規則——以美國法的變遷為線索[J].東方法學，2011（1）：152-160.

[8] Adams C W.A Brief History of Indirect Liability for Patent Infringement[J].Santa Clara High Technology Law Journal，2006，22（3）：369-398.

[9] Nathanial Grow.Resolving the Divided Patent Infringement Dilemma[J].University of Michigan Journal of Law Reform，2016，50（1）：1-46.

[10] Feldman R.The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse[J].The Hastings law Journal，2004，55（2）：399-450.

[11]朱冬.知識產權間接侵權中停止侵害適用的障礙及克服——以大陸法系為考察對象[J].法學家，2012（5）：82-92.

[12]王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2009：365.

[13]王澤鑒.民法學說與判例研究（第1冊）[M].北京：北京大學出版社，2009：47.

[14]卜元石.德國專利間接侵權制度與判決解析[J].知識產權，2018（10）：89-97.

[15]范長軍著.德國專利法研究[M].科學出版社，2010：115.

[16]卜元石.專利間接侵權中的民法問題與解決思路——兼論創設非從屬性幫助侵權責任的必要性[J].中國專利與商標，2018（4）：24-39.

[17]李揚.日本著作權間接侵害的典型案例、學說及其評析[J].法學家，2010（6）：53-57.

[18]楊立新.侵權法論（第3版）[M].北京：人民法院出版社，2005：594-597.

[19]王利明.侵權責任法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2018：537-538.

[20]張榮霞.共同侵權之“共同性”反思[J].學術交流，2016（11）：73-78.

[21]劉文杰.《電子商務法》“通知—刪除”規則之檢討[J].北京航空航天大學學報：社會科學版，2019（6）：13-20.

[22]祝珺.電商平臺知識產權保護問題研究[J].知識產權，2020（4）：66-73.

[23]周學峰.“通知—移除”規則的應然定位與相關制度構造[J].比較法研究，2019（6）：21-35.

[24]Charles Adams.Indirect Infringement From a Tort Law Perspective[J].University of Richmond Law Review. 2008（42）：635-686.

Introducing Patent Indirect Infringement Rule：

From the Perspective of Limiting Patent Right

Lin Wei

（School of Law， Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract： While scholars have different views about whether China should introduce the system of patent indirect infringement， it has been recognized as the current mainstream opinion by the scholars that this system is not necessary. In history， the concept of patent indirect infringement was a consequence of balancing the competing interests， which on the one hand expanded the protection scope of patent to cover special article， on the other hand， the patent infringement liability of non-special article is limited to the situation of positive inducement. In civil law families， due to lack of sufficient remedies for indirect infringement under the traditional tort theories， many countries established independent patent indirect infringement systems to strengthen the protection of the patent. As for China， the distinctive theory of joint tort can ensure sufficient remedies for indirect infringement and thus legislature does not need to follow the approaches of civil law families. The problem， however， is that this joint tort theory has caused the generalization of indirect infringement liability of the providers of non-special article and the divisive opinions in judicial practice. Therefore， it is advisable to transplant the specific rule of patent indirect infringement in Patent Act to establish a limitation on patent rights.

Key words： indirect infringement; patent; joint tort; special article; limitation of rights