強制性規定的適用困境與完善

秦佳

摘要：歷年來，我國對強制性規定的定義在法律制定層面進行了不斷地修改和完善，在眾多法律文件中都有所體現。盡管法律中對于強制性規定的定義、特征以及將強制性規定分為效力性強制性規定和管理性強制性規定，但在實踐中，對于強制性規定的適用仍然有較大問題，如何完善強制性規定制度體系也成為法律界討論的熱點。

關鍵詞：強制性規定 分類 司法審查

一、強制性規定的概述

（一）強制性規定的定義

我國根據設定的權利和義務的強度為標準，可以將法律規定分為強制性規定和任意性規定。強制性規定是指必須以法律的規定，不能以個人意志隨意變更和者排除適用的規定。

（二）強制性規定的特征

根據我國《民法典》第153條的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。不難看出，強制性規定本身并不產生違法后果，是將其法律后果帶領至其他法律層面上進行評價，一旦這個評價為消極的，即表示這個法律行為的生效將會觸及其他法律層面上的違法，故對其判定為無效。現代社會的發展速度和現有社會價值的進步讓整個國家前進的步伐超過了立法時參考的社會邏輯和現象，我國又存在著各種地方性法規，在這矛盾之下必然產生了各種法秩序內部的沖突，這種沖突會導致對私有權利的過度侵犯，于是就有了強制性規定的授權功能。授權功能可以更好地平衡公權力與私權利之間的利益糾紛，也給法官以憑借自由裁量權對違反強制性規定的法律行為以目的探查的機會，以更好的審視強制性規定背后的立法意旨，去減少更多的合同無效。

二、強制性規定的分類

根據《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第14條規定，強制性規定進一步可以分為效力性強制性規定。再根據《最髙人民法院關于當前形勢下審理民商事合同指導意見》（以下簡稱《民商事指導意見》）第15條規定能看出強制性規定可分為效力性強制規定和管理性強制規定。

最高人民法院在《會議紀要》第 30 條中詳細闡述了在司法實踐中認定合同效力時如何判斷“強制性規定”性質，列舉出了 5 類“效力性強制性規定”和 1 類“管理性強制性規定”的典型情形，并進一步強調：“人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第 153 條第 1 款和合同法司法解釋（二）第 14 條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。”

根據目前的法律文件，我們不難看出，我國從立法層面將強制性規定分為效力性強制性規定和管理性強制性規定。對于“效力性強制性規定”和“管理性強制性規定”這兩種概念應該怎樣辨別，理論界主要有以下觀點：

王利明教授認為，法律法規明確規定違反該規定將導致合同無效或不成立的，以及違反該規定以后若合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的，都應當認為該規定屬于“效力性強制性規定”。除此之外的其他情況都應認定為“管理性強制性規定”。王軼教授認為，應當綜合該規定的立法目的，從形式和實質兩個方面區分這一對概念：在形式上，如果該規定規制的對象是交易行為本身，則該規定為效力性強制性規定;如果該規定的規制對象是交易行為本身之外的其他事項，那么該規范為管理性強制性規定。在實質上，要看該規定的規范目的是否是“直接維護國家利益或社會公共利益”，如果該規定其規范目的為“直接維護國家利益或社會公共利益”，則該規定為效力性強制性規定;如果該規定的規范目的并不涉及國家利益或社會公共利益，而只是為了“維護特定的管理秩序”，則該規定為管理性強制性規定。

三、強制性規定適用的困境

（一）強制性規定的判定標準不明確

有論者認為，是否屬于強制性規定，只要通過一些色彩性很強的虛詞就可以來判斷，誠然，強制性規定在表述方式上多采用“應當”“必須”“不得”“禁止”等術語，但是，只要查閱與含有這些詞語的法律規定就可以發現，有時違反了采取“不得”“必須”表述的條文，其對于公共利益的損害并不會很嚴重，而有時違反了采取“應當”表述的條文，反而后果可能很嚴重。因為法律并非科學，立法者在使用以上這些術語表達的時候，并沒有人們想象中的那么嚴謹。在諸多法律規定中，也有很多強制性規定并沒有使用這些虛詞。

（二）強制性規定位階的局限性

《合同法》第五十二條規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效，合同法司法解釋進一步強調，合同無效不能以地方性法規和行政規章為法律依據。并且在《民法總則》中也重申： 強制性規定必須是法律和行政法規。但是，學者對強制性規定的適用范圍有不同的看法。在日本，末弘嚴太郎也主張不對強制性規定進行具體區分，這是日本的通說。不可否認的是，法律和行政法規并不能將所有維護公共利益的現實情況都涵蓋進去，因此，當沒有法律和行政法規的強制性規定并且相關行為損害公共利益時，法官很容易根據法律規定確定合同的有效性，必然造成當事人之間利益的失衡。

四、完善強制性規定制度體系的建議

（一）明確強制性規定判定標準

在實踐中，學者們一般認為，必須從該項法律規定的實質出發，從該法律規定有沒有涉及公共利益的確認、保障和維護來判斷其性質是否屬于強制性規定。因為強制性規定是限制民事主體交往自由的規定，只有出于對公共利益的確認、保障和維護的需要，才能動用國家公權力干涉限制民事主體交往自由。

（二）建立原則性規定體系

在實質法秩序下以利益衡量為基本價值核心已經成為現代法學界普遍接受的觀念。所以，在制度構建的層面上應該首要賦予法官自由裁量權，充分發揮法官自身的司法判斷力。“原則無效，例外有效”是我國《民法典》第153條所確定的，為法律最基本的功能來看條文中必須確認其明確規定了違反的后果，但作為強制性規范而言在強制性規范立法之時全部深究其私法后果其實并不現實，這就需要法官自身發揮其分析認定的能力了。

原則性規定的實質是對于規范約束目的的探尋，在合目的性方面我們不得不提到的就是比例原則。在合同領域使用比例原則是同樣具備其合理性的，筆者認為應該將比例原則第一個納入司法人員在進行違反強制性規范的審判原則制度中，而提到比例原則的審判指導又不得不提到案例指導制度，作為大陸法系國家與英美法系最大的不同就是以成文法作為審判標準，而案例指導制度又可以在大陸法系的基礎上用不同的審判邏輯彌補一些成文法固有的滯后性等缺陷，同樣不失為一種值得確認的原則性制度。

（三）建立健全司法審查制度

有了對于法官的自由裁量權的有效限制和操作方向，我們只是在明確規范的目的性探查的路上邁出了第一步，而其前提是其目的具有所謂的正當性，只有這個前提才有可能對目的與手段間的必要性和程度進行衡量，這里就要設置對于目的正當性的考察了。

從前文的表述中，我們知道大陸法系代表德國、我國臺灣地區及日本都沒有以限制法律條款的位階為依據來判斷違反強制性規范的合同效力，但是作為前提以上國家和地區的制度都是已經建立了嚴格的司法審查制度的。作為我國來說該制度的體系是不夠完善的，在2014年的《行政訴訟法》中雖然規定了政府的規范性法律文件作為行政司法行為也是需要進行合法性審查的，但是這種審查范圍是非常有限的，因為行政機關制定、發布的具有普遍約束力的命令、決定、地方性法規、部門規章依然排除在受案范圍之外。行政規范性文件司法審查標準的重構一方面應當從縱向上將行政規范性文件的司法審查劃分為權限審查、合法性審查和合理性審查三個層次; 另一方面，應當從橫向上將行政規范性文件區分為解釋基準與裁量基準兩種類型，然后分別構建不同的審查標準。由此最終形成一個完整的審查標準體系。綜上所述，建立健全我國司法審查制度才是根本解決這一頑疾的根本方法。

五、結語

本文從合同效力無效為出發點，依強制性規定自身為基礎，從而為判斷合同的效力提供依據。本文主要分為四個部分，第一部分為強制性規定的基本概述，主要分為強制性規定的定義、特征;第二部分為當前法律規定中對于強制性規定的分類，將強制性規定分為效力性規定和管理性規定;第三部分為強制性規定目前的適用困境;第四部分為針對上述的問題，盡可能完善強制性規定制度體系的建議。本文主要是從理論層面進行探討，難免在實務方面有所不足，希望可以為完善強制性規定提供一些參考。

參考文獻

[1]樊金源.目的解釋路徑下違反強制性規定合同的效力認定——兼論相關立法的條款銜接[J].沈陽工業大學學報（社會科學版），2020，，06（10）：1-6.

[2]帥仁策. 淺析《九民紀要》第30條“強制性規定的識別”[C]. .《上海法學研究》集刊（2019年第24卷 總第24卷）——海南大學椰林法學團隊文集.：上海市法學會，2019：64-70.

[3]牛安琪.《合同法》第52條強制性規范反思——目的解釋與利益衡量雙重視角[J].法治研究，2019（04）：56-66.

[4]孫海濤，張志祥.行政規范性文件司法審查的適應性變革[J].行政與法，2020（01）：33-42.

西北政法大學 法治學院 法律碩士教育學院