如何評(píng)述我國刑法中的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋

柯奇奇

內(nèi)容摘要：刑法學(xué)中關(guān)于形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭議變得越來越熱，其中形成了以北京大學(xué)陳興良教授為代表的形式解釋論派別和以清華大學(xué)張明楷教授為代表的實(shí)質(zhì)解釋論派別。2010年兩位教授先后發(fā)表文章《形式解釋論的再宣示》、《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》更是將兩者之爭推到了高峰，實(shí)質(zhì)解釋論者將形式解釋論視為法條主義，形式解釋論者則將實(shí)質(zhì)解釋論視為是脫離法條。在提倡建設(shè)社會(huì)主義法治國家的大背景下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持形式解釋論。此外，筆者還從形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋的視角對當(dāng)下熱門案件（趙春華案）做一個(gè)解讀。

關(guān)鍵詞：形式解釋;實(shí)質(zhì)解釋;非法持有槍支罪

一：形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之概述

在我國，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭出現(xiàn)在1997年刑法頒布之后，張明楷是實(shí)質(zhì)解釋論的忠實(shí)提倡者，他認(rèn)為他所主張的實(shí)質(zhì)解釋論是針對構(gòu)成要件的解釋而言的，他將法益的保護(hù)放在整個(gè)實(shí)質(zhì)解釋體系的第一位，原因在于：第一，刑法的分則是以犯罪客體（即犯罪所侵害的法益）的類型為標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的分類，這點(diǎn)足以證明法益在刑法中的重要地位;第二，刑法上的任何犯罪一定會(huì)牽涉到一個(gè)或者兩個(gè)法益，所以刑法解釋必須以法益保護(hù)為出發(fā)點(diǎn);第三，不管是傳統(tǒng)的四要件體系還是德日刑法中所提倡的三階層、二階層體系都是以法益的保護(hù)為指導(dǎo)的。張明楷認(rèn)為對于刑法的解釋不應(yīng)該僅僅停留在字面含義上，因?yàn)檎Z言博大精深，每一個(gè)字詞都會(huì)有兩種及以上的含義，在不同語境下含義自然不同，而且每一個(gè)人所處環(huán)境等各種因素的不同，也會(huì)導(dǎo)致對同一個(gè)條文、字詞理解的迥異，如果僅僅局限于字面上的含義，局限于刑法表面的條文，必然會(huì)造成不合理的判決結(jié)果。比如，將向多人借款用于生產(chǎn)經(jīng)營的行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪;將出境的真實(shí)目的與簽證類型不符的出境行為認(rèn)定為偷越國（邊）境罪等。這些判決若僅僅從字面含義出發(fā)，則會(huì)擴(kuò)大刑法的懲罰范圍，即增加入罪的可能性。張明楷提到“犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任”1，他認(rèn)為對違法構(gòu)成要件的解釋應(yīng)該考慮行為的違法性程度是否到了該當(dāng)處罰的程度，行為人的行為是否到了值得科處刑罰的地步，這一點(diǎn)即是所謂的“定量因素”，但是并不是所有的刑法條文都規(guī)定了定量因素，在刑法條文沒有規(guī)定定量因素的情況下，就需要對條文進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，即考慮行為的社會(huì)危害性，這樣才可以對那些不值得處罰的行為予以出罪。雖然注重和強(qiáng)調(diào)要從行為的實(shí)質(zhì)性即社會(huì)危害性出發(fā)，但是張明楷也表示自己并不是盲目的不順從法律條文，他也認(rèn)同罪刑法定原則，只是在考察一個(gè)行為是否值得科處刑罰時(shí)，應(yīng)該先考慮其實(shí)質(zhì)因素。對于形式解釋論派別所提倡的罪刑法定原則，張明楷在此基礎(chǔ)上又提出了罪行法定原則的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面，形式側(cè)面包括四個(gè)方面的內(nèi)容，即成文法主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定性與絕對不定期刑，其目的在于實(shí)現(xiàn)對司法權(quán)的限制。實(shí)質(zhì)側(cè)面包括兩方面的內(nèi)容，即：一是刑罰法規(guī)的明確性原則;二是刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正的原則，其目的在于實(shí)現(xiàn)對立法權(quán)的限制，反對惡法亦法，因?yàn)闆]有一部法典是完美的，法律必然會(huì)存在漏洞，所以需要用實(shí)質(zhì)解釋來彌補(bǔ)形式條文的一些不足之處。

陳興良則是堅(jiān)定的提倡形式解釋論，陳興良認(rèn)為形式解釋不僅僅局限在解釋方法論上，還應(yīng)當(dāng)上升到刑法觀這個(gè)層面上。梁根林等學(xué)者認(rèn)為，主觀解釋論相當(dāng)于形式解釋論，客觀解釋論相當(dāng)于實(shí)質(zhì)解釋論。2陳興良對這一觀點(diǎn)進(jìn)行了否認(rèn)，他認(rèn)為雖然兩者是有一些相似之處，但兩者并不相等，主客觀解釋論的爭論焦點(diǎn)是刑法條文的含義是否要隨著社會(huì)等各種因素的變化而變化，而形式與實(shí)質(zhì)解釋論的爭論焦點(diǎn)是關(guān)于解釋的限度問題。關(guān)于形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的根本區(qū)別之處，他認(rèn)為是對刑法問題進(jìn)行解釋時(shí)的先后順序問題，表示必須堅(jiān)持從刑法條文出發(fā)，先進(jìn)行形式解釋，再考慮實(shí)質(zhì)層面，因?yàn)樘热舴蓷l文沒有將其行為規(guī)定為犯罪，卻通過考察其實(shí)質(zhì)性將其入罪，這種行為是荒謬的，無法接受的，是對罪刑法定原則的無視，是對刑法功能-刑法具有可預(yù)測性的破壞。陳興良認(rèn)為，實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的對立是源自于對罪刑法定原則的不同理解和雙方不同的解釋方法論立場。對于罪刑法定原則，他認(rèn)為張明楷所宣揚(yáng)的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一是不可能存在的，兩者之間存在相互排斥的矛盾關(guān)系，因?yàn)樾问絺?cè)面所推崇的是惡法亦法，實(shí)質(zhì)側(cè)面所推崇的是惡法非法，法和非法之間是對立的關(guān)系，宣稱形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一是偷換核心概念的表現(xiàn)，是不可能存在的。關(guān)于刑法解釋方法論的出罪入罪功能上，陳興良認(rèn)為實(shí)質(zhì)解釋擴(kuò)大了刑法的懲罰犯罪范圍，即入罪功能，因?yàn)閷τ谀切┎痪哂酗@著性和嚴(yán)重性的行為，通過形式解釋將其進(jìn)行了限制解釋，但書的存在就是一種明顯的表現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)了刑法的出罪功能，而實(shí)質(zhì)解釋卻將那些本來沒有刑法條文依據(jù)的行為予以入罪，造成了刑罰范圍的擴(kuò)大化，這使得刑法的明確性功能遭到了破壞，實(shí)質(zhì)解釋的濫用，甚至使得刑法條文的規(guī)定成為了一紙空文。

針對我國的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋和德日刑法中此概念的比較，筆者認(rèn)為，我國形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋并不等同于德日刑法的形式與實(shí)質(zhì)解釋，原因在于，第一，我國的犯罪構(gòu)成理論主要是犯罪構(gòu)成四要件（主客觀要件），而德日刑法主要是區(qū)分構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三大方面，這就導(dǎo)致了我國所說的“形式解釋”或“實(shí)質(zhì)解釋”指的是對構(gòu)成犯罪的所有要件的形式解釋或?qū)嵸|(zhì)解釋，而德日刑法則是僅僅對構(gòu)成要件的該當(dāng)性（符合性）的形式解釋或?qū)嵸|(zhì)解釋。第二，我國形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋出現(xiàn)的先后順序和德日兩國正好相反，德日兩國是先有形式解釋，而后出現(xiàn)實(shí)質(zhì)解釋，對比之下，我國是先有實(shí)質(zhì)解釋，再有形式解釋。所以，筆者認(rèn)為我國關(guān)于形式與實(shí)質(zhì)解釋的概念并不等同于德日刑法的概念，在研究中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分開，不可混淆甚至直接偷換概念。

以張明楷為代表的實(shí)質(zhì)解釋論的主要觀點(diǎn)中，有其合理性，但有些觀點(diǎn)筆者并不認(rèn)同，主要如下：第一，張明楷宣揚(yáng)的實(shí)質(zhì)解釋，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從行為的實(shí)質(zhì)層面即社會(huì)危害性出發(fā)，可是，在現(xiàn)實(shí)生活中，由于每個(gè)人的生活經(jīng)歷、背景、知識(shí)結(jié)構(gòu)、利益關(guān)心點(diǎn)等因素都不一樣，會(huì)造成不同的人對同一件事情的社會(huì)危害程度的認(rèn)知會(huì)產(chǎn)生有差異甚至相反的認(rèn)識(shí)，那在這個(gè)時(shí)候應(yīng)該由誰來做出客觀的判斷？又有誰可以做出客觀的判斷？如果交給法官，在法無相關(guān)規(guī)定的情況下，由法官來做決定這絕對不是法治社會(huì)的要求，更不是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。如果交給相應(yīng)的法律去彌補(bǔ)，那何嘗又不是一種形式解釋呢？第二，張明楷表示實(shí)質(zhì)解釋實(shí)現(xiàn)了刑法處罰的妥當(dāng)性與合理性，并沒有擴(kuò)大刑法的處罰范圍，但事實(shí)真的如此嗎？在對《刑法》第263條“冒充軍警人員搶劫”的“冒充”一詞的解釋中，張明楷認(rèn)為3，“冒充”包括假冒和充當(dāng)，換言之，就是冒充軍警人員的處罰對象應(yīng)當(dāng)包括實(shí)際上不是軍警人員的和搶劫時(shí)顯示其軍警身份的軍警人員，這一解釋明顯擴(kuò)大了刑罰的處罰范圍，而且不具有常人所理解的妥當(dāng)性，任何正常人依其常識(shí)對“冒充”一詞的理解，都不會(huì)包括充當(dāng)一層的含義，張明楷對這個(gè)的解釋實(shí)在是過于牽強(qiáng)。第三，張明楷認(rèn)為不可能會(huì)有一部完美的法典，任何法律條文都會(huì)有漏洞，僅僅通過形式解釋是不夠的，必須通過實(shí)質(zhì)解釋來進(jìn)行彌補(bǔ)。確實(shí)，沒有一部完美的法典，但是我們就能夠因?yàn)榉ǖ涞牟煌昝蓝蝗プ袷厮藛幔繎{借因人而異的社會(huì)危害性去解釋法律真的就能客觀的反應(yīng)本質(zhì)嗎？而且，正如陳興良所認(rèn)為的，法律會(huì)存在漏洞，不是形式解釋論的問題，而是法律自身的一個(gè)特性。法律具有滯后性，我們可以通過修改條文的形式去不斷完善他，如果隨意的進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，這和封建社會(huì)的人治又有什么區(qū)別呢？在人人都提倡法治社會(huì)的時(shí)候，我們應(yīng)該堅(jiān)定的是依法治國，從法出發(fā)。實(shí)質(zhì)解釋論的有一些方面確實(shí)讓人難以信服，而且并不符合當(dāng)前法治社會(huì)的主題，正如，周詳也表示，“筆者曾一度信奉張明楷教授所主張的實(shí)質(zhì)解釋論，至今也不是實(shí)質(zhì)解釋論的抽象反對者。但這不妨礙本文對實(shí)質(zhì)解釋論的一些常見命題進(jìn)行反思和批判”。4

相比于牽強(qiáng)的實(shí)質(zhì)解釋論，筆者更贊成以陳興良為代表的形式解釋論。首先，形式解釋論并不是部分實(shí)質(zhì)解釋論者眼中的法條主義、本本主義，他是古代“法布與眾”思想的發(fā)展，是以罪刑法定為出發(fā)點(diǎn)和原則，注重刑法的可預(yù)測性和明確性功能。第二，形式解釋只有出罪功能，沒有入罪功能，對于那些不具有顯著危害性的行為，刑法通過“但書”的條文予以出罪，體現(xiàn)了刑法的該當(dāng)性和謙抑性原則。第三，形式解釋并非是對實(shí)質(zhì)解釋的否定，只是在對行為進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)該首先進(jìn)行的是形式解釋，即在刑法現(xiàn)有條文的可能含義中解釋，再根據(jù)其案件的真實(shí)情況進(jìn)行判斷，在先后順序上，必須堅(jiān)持先形式解釋，再實(shí)質(zhì)解釋，這里的實(shí)質(zhì)解釋，是在法律條文的可能含義中的一種解釋，所以其實(shí)也是形式解釋的一種表現(xiàn)形式。

二：從解釋方法論角度評(píng)述趙春華案件

接下來，筆者從解釋方法論（實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋）的角度對最近的一個(gè)熱點(diǎn)案件-趙春華案做一點(diǎn)解讀。首先，對這個(gè)案件進(jìn)行一個(gè)簡單的介紹。趙春華是天津市河北區(qū)的一位51歲的大媽，為了生計(jì)，她從他人處接手了一個(gè)射擊攤位，于2016年8月在天津市河北區(qū)李公祠大街親水平臺(tái)附近開始營業(yè)，但是在2016年10月12日22點(diǎn)左右，趙春華卻被警方抓獲，警方將其攤位上的9支槍型物品進(jìn)行鑒定，最終發(fā)現(xiàn)有6支槍形物為法律意義上的槍支，因此，在2016年12月27日，天津市河北區(qū)法院以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑3年六個(gè)月。

筆者接下來從形式解釋論的角度來理解這個(gè)案件。根據(jù)我國《刑法》第一百二十八條的規(guī)定，“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”，這里所說的“槍支”，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。包括軍用的手槍、步槍、沖鋒槍、機(jī)槍以及射擊運(yùn)動(dòng)用的各種槍支，還有各種民用的狩獵用槍等。那如何鑒定該槍支是否足以致人死亡或者喪失知覺呢？根據(jù)我國公安部2010年印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，“對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于或等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支”，經(jīng)過天津警方的鑒定，被告人趙春華射擊攤位上的槍形物符合槍支的要素，被認(rèn)定為槍支。且根據(jù)最高院的相關(guān)解釋，5非法持有非軍用槍支達(dá)到五支以上的應(yīng)該認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，所以天津市河北區(qū)人民法院對趙春華判處了三年六個(gè)月的法定刑。

三：看法與建議

眾觀我國刑法學(xué)界的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭，不難發(fā)現(xiàn)，很多學(xué)者在爭論過程中無意或者有意的模糊自己的觀點(diǎn)，或者將對方的觀點(diǎn)極端化。筆者認(rèn)為，為了促進(jìn)我國刑法學(xué)事業(yè)的發(fā)展，我國的學(xué)者不應(yīng)該刻意的去宣稱自己是屬于哪一個(gè)派別的，或者為了證明自己這個(gè)派別的觀點(diǎn)而去故意扭曲對方的觀點(diǎn)。誠然，雙方的觀點(diǎn)都有其合理性，正拿筆者來說，筆者確實(shí)更贊成形式解釋論派別的觀點(diǎn)，因?yàn)樵诜ㄖ紊鐣?huì)的大背景下，在依法治國方略的指導(dǎo)下，我們必須堅(jiān)持先從法律出發(fā)，以法律為準(zhǔn)繩，但是這并不代表筆者對實(shí)質(zhì)解釋論的全盤否定，只是對于實(shí)質(zhì)解釋論者的部分觀點(diǎn)尚且存疑罷了，不可否認(rèn)，實(shí)質(zhì)解釋論派別中也有很多觀點(diǎn)是正確的。正如張明楷也提到過，要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋的統(tǒng)一。在實(shí)踐中，遇到具體的法律問題時(shí)，希望能堅(jiān)持從法律條文出發(fā)，繼而考慮其實(shí)質(zhì)層面的要素，真正實(shí)現(xiàn)依法治國。

[參考文獻(xiàn)]

[1]陳興良，《當(dāng)代中國的刑法理念》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第3期;

[2]勞東燕，《刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭》，載《法學(xué)研究》2013年第3期;

[3]陳興良，《刑法解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論：事實(shí)與理念之展開》，載《法治與社會(huì)發(fā)展》2011年第2期;

[4]梁根林，《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，載《中國法學(xué)》2004年第3期;

[5]張明楷，《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期;

[6]周詳，《刑法形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭》，載《法學(xué)研究》2010年第3期;

[7]劉艷紅，《形式與實(shí)質(zhì)刑法解釋論的來源、功能與意義》，載《法律科學(xué)》2015年第5期;

[8]陳興良，《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期;

[9]參見張明楷，《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》載《中國法學(xué)》，2010年第4期

[10]參見梁根林，《罪刑法定領(lǐng)域的刑法適用解釋》，載《中國法學(xué)》，2004年第3期

[11]參見張明楷，《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版第717頁

[12]參見周詳，《刑法形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭》，載《法學(xué)研究》，2010年第3期

[13]《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

華東政法大學(xué)