網絡宣揚恐怖主義犯罪的司法認定

冀瑩

關鍵詞：宣揚;間接煽動;犯罪目的;違法性認識

摘 要：宣揚恐怖主義罪是為了預防恐怖主義犯罪而設定的危險犯，體現出反恐刑法的預防性特征。我國與其他國家和地區就宣揚恐怖主義、極端主義罪構成要件的規定存在類似之處。網絡宣揚行為包括“美化型”宣揚以及“轉發型”宣揚兩種類型，我國已有判決中被入罪的多是網絡空間中的“轉發型”宣揚行為。宣揚恐怖主義犯罪不需要行為人具有實施恐怖主義、極端主義犯罪的犯罪目的。行為人對“宣揚恐怖主義物品”這一規范性構成要件要素應具有認識，否則可以排除故意。行為人也應認識到在網上宣揚和恐怖活動相關信息的違法性，在目前情況下，并不屬于不可避免的禁止錯誤，不可排除責任。

中圖分類號：D924.3文獻標志碼：A文章編號：1001-2435（2021）05-0100-11

Criminalization of Terrorist Propagation on the Website

JI Ying（Law School， University of International Business and Economics， Beijing 100029， China）

Key words： advocate; indirect incitement; criminal intention; cognition of illegality

Abstract： Criminalization of advocating terrorism aims to fight terrorism by controlling risks. It reflects the characteristics of preventive justice in China. Our legislation has similarities with other countries and districts in the crime of advocating terrorism and extremism. The crimes consist of “beautifying terrorism” and “reckless forwarding of terrorism”. Besides， most of those who have been convicted of crimes are “forwarding” propaganda behaviors in cyberspace. The aim of the offender to participate in terrorism is not one element of the offense. Furthermore， the offender has to act with the knowledge of the materials that he or she broadcast， and be conscious of the legality of his or her conduct. Otherwise， the offender will not be held liable for the crime. The offender should also be aware of the illegality of publicizing information related to terrorist activities on the Internet. Under the current circumstances， it does not belong to the unavoidable prohibition error and cannot be excluded from responsibility.

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2021年6月30日，中國常駐聯合國代表張軍大使在出席第二屆聯合國會員國反恐機構負責人高級別會議時指出，世界依然面臨恐怖主義的現實威脅，應著力解決網絡恐怖主義、極端化、恐怖融資等突出難題，形成工作合力。[1]網絡恐怖主義一直是我國刑法打擊的重點對象。以宣揚恐怖主義、極端主義犯罪為例，宣揚恐怖主義、極端主義罪是《刑法修正案（九）》新增的罪名，在修正案頒布以后，全國出現了多例判決，對網絡上轉發宣揚或載有恐怖主義、極端主義內容的視頻行為進行處罰。1最高人民法院和最高人民檢察院于2018年又頒布了《關于審理恐怖主義、極端主義犯罪若干法律適用問題的意見》（以下簡稱《意見》），對與恐怖主義、極端主義相關的犯罪進行解釋，第一次設定了宣揚恐怖主義、極端主義罪的詳細認定標準。《意見》既是對現有判決的總結，也為未來的審判提供了參考。

但是目前我國既有文獻中，對網絡涉恐有害信息的研究較少，對宣揚恐怖主義、極端主義罪的分析還不全面。本文結合宣揚恐怖主義罪的已有判決，對宣揚恐怖主義罪的行為表現方式和罪過形態進行分析。1宣揚恐怖主義罪是為了滿足安全訴求需要設定的抽象危險犯，再次體現出反恐刑法的預防性傾向。“宣揚”作為一種特殊的行為方式，是對我國刑法已有立法例的突破。在網絡空間中，“美化型”以及“轉發型”行為是宣揚恐怖主義罪的主要類型，其成立不法均不需要進一步實施或幫助實施恐怖活動等犯罪目的。

同時，基于認識錯誤成為目前審判實踐中的核心爭議點，本文認為認定被告人具有宣揚恐怖主義罪的故意，首先必須證明被告對“宣揚恐怖主義物品”這一規范性構成要件要素具有認識，否則成立構成要件錯誤，阻卻故意。其次，被告對在網絡空間中宣揚和恐怖活動相關信息的違法性也應具有認識，如果屬于不可避免的禁止錯誤，可以排除責任。有關部門也應進一步明確網絡宣揚的判斷標準，以更為有效地引導公眾行為。

一、網絡宣揚恐怖主義犯罪行為之類型化

（一）宣揚行為之界分

宣揚恐怖主義罪是為了提前保護公共安全法益而設立的實質預備犯，是以預防為導向的積極主義立法觀的體現。我國刑法第一百二十條非常簡明地規定了宣揚恐怖主義、極端主義罪。“兩高”隨后出臺的《意見》列舉了多元的主體和多樣化的行為類型。犯罪主體不僅包括宣揚類資料的制作、出版、發行、散播人，還包括未盡到監管義務的網絡平臺或網絡應用服務管理者。行為類型不僅包括對紙質媒介的制作和傳播行為，還包括在網站、論壇、博客等網絡平臺或服務器上的登載、播放、演示，以及對一些特定標識、服飾、紀念品的設計、生產、銷售等行為。《意見》對現實生活中存在的可能的宣揚類型進行了概括，是國內外目前最全面的對宣揚恐怖主義、極端主義行為的列舉與總結。可是，刑法法條和《意見》只是在形式上實現了宣揚行為的實行化、類型化，并沒有寫明宣揚的具體內容，我國學界對此也是探討甚少，因此該罪的規范類型仍然是有待明晰的。“關于網絡言論型犯罪的行為構成——不法網絡言論之發表，以往的研究重視‘發表的行為方式，容易忽視作為網絡言論型犯罪行為組成之物的‘網絡言論內容本身。”[2]

根據刑法條款和《意見》的規定，除了網絡平臺或服務管理者的不作為責任之外，在網絡空間中，行為人的宣揚行為可分為兩種類型：一種類型是行為人自身直接對恐怖主義、極端主義行為進行贊美、支持，或對受害者進行詆毀，可被稱為“美化型”宣揚，如學理上就認為，“（宣揚恐怖主義、極端主義）是借對恐怖活動或恐怖活動人員的贊美、美化、開脫罪行，否認恐怖活動事實真相，誘使接受信息者去實施恐怖活動”。[3]“美化型”宣揚是行為人就恐怖主義或極端主義活動進行的直接的表達性行為，如在網站、網頁、論壇、博客、微信等網絡平臺、網絡應用服務媒介上登載、張貼、發送、播放、演示載有恐怖主義、極端主義內容的圖書、報刊、文稿、圖片或者音頻視頻資料;另一種類型是行為人在網絡平臺或應用服務媒介上對既有的宣揚型物品進行傳播，可被稱為“轉發型”宣揚，如復制、轉發以上宣揚類文字、圖片或其他資料。在我國目前已有判決中，因宣揚而入罪的基本都是因為行為人在網上轉發載有恐怖主義、極端主義內容的文字、圖片、音頻或視頻等，判決認為涉案物品具有明顯的暴力性、煽動性和示范性，被告作為成年人，具有足夠的認識和控制能力，明知道物品的性質卻予以傳播，放任了危險的發生，構成“轉發型”宣揚行為。1“轉發型”宣揚人并非內容的制作者，而多為持間接故意的傳播者。

而根據《意見》的規定，“轉發型宣揚”又依照線上與線下傳播環境的不同，可以細分為兩種：線上對載有恐怖主義、極端主義物品的傳播，以及線下對宣揚恐怖主義、極端主義物品的散發，線上與線下的宣揚方式并不完全相同。對于線上如利用網絡平臺或網絡應用服務媒介，只需要行為人登載、復制、播放“載有”恐怖主義、極端主義內容的資料即可構罪;而對于線下的行為，則要求相關的犯罪對象屬于宣揚類物品。可見，鑒于網絡傳播速度快、傳播范圍廣、受眾面大的特點，《意見》總體上對在網絡上持有或傳播電子資料等行為的約束更為嚴格，尤其體現在對電子資料的性質以及數量的定義之上。現實中，網絡已經成為恐怖主義組織進行宣傳、組織和訓練的工具，東突、東伊運等恐怖組織已經出現了網絡化特征，即主要通過上傳暴恐音視頻傳播、宣揚恐怖主義、極端主義思想、講授恐怖犯罪方法、拉攏恐怖主義分子，然后通過線下聯絡進一步策劃實施恐怖活動。[4]“網絡宣傳恐怖主義、極端主義突破了傳統手段的時空限制，影響面更廣，危害范圍更大，產生恐怖效應更明顯。”[5]立法者也是認為，宣揚恐怖主義、極端主義的物品，尤其在網絡環境中，會使得青少年人或者某些易感人群產生極端化的思想，會認可甚至效仿恐怖主義的行為，因此應從源頭上防止更多的潛在人群被極端化。

宣揚恐怖主義、極端主義罪屬于抽象危險犯，是刑法一般預防的功能性目的的集中體現。尤其是在反恐領域，由于恐怖主義活動本身性質的特殊性，為了維護公共安全這一集體法益，危險犯從處罰的特例慢慢變成常態。“修九”中有關恐怖主義、極端主義犯罪的立法，是對我國傳統刑事立法模式的又一次突破。[6]刑法體系在總體上是結果本位主義的，行為造成的危害結果而非行為才是構建刑法理論與罪刑規范的邏輯基點。[7]但是，隨著社會形態的轉型，傳統結果本位的刑法觀無法滿足預防犯罪的需要，以預防為導向的積極主義刑法觀逐步確立，要求刑法對這些公共安全、經濟和社會管理秩序等超個人法益進行前置化保護。持有、煽動等具有抽象危險性的行為，進而具有了刑事可罰性。隨著行為犯在刑法中的增多，結果在刑法體系中的重要性有不斷下降的趨勢。[7]儲槐植教授早有論斷，刑事責任的基礎主要是意志行為而不再是外在結果，這是當代刑法思想的一種新傾向。[8]在我國刑法分則中，“宣揚”一詞僅存在于宣揚恐怖主義、極端主義罪一罪之中，煽動本是預備行為的一種，而宣揚作為間接性煽動行為，無論是對恐怖活動的支持、贊美，還是對相關宣傳品的傳播，與客觀實害之間的關聯都更為間接與遙遠。抽象危險犯并不以現實的社會危害性為要件，以公認的立法者認定的、可能發生的危險為入罪化的標準，體現了刑法前置化的發展趨勢，宣揚等間接性煽動犯罪正是集中體現了這一變化。

對以宣揚為代表的抽象危險犯的處罰，是從“行為無價值”的觀點出發，將某種行為模式強硬評價為對法益具有典型侵害性與高度風險性。[9]除了預防對公共安全等重大法益造成威脅之外，宣揚型犯罪還意在起到增強公民的規范意識、對公民進行行為指引的重要作用。個人應當尤其注意自己在網絡空間中可能對生活所造成的現實危險性。網絡上不負責任的言論，會給線上以及線下空間造成實在的威脅，行為人沒有按照法規范所期待的那樣運用自身的能力，盡到足夠的審慎性義務，就應當承擔相應的刑事責任。在此，刑法不僅是預防風險，更是為網絡時代的公民設定行為標準，進一步明確其在網絡空間中的言論與行為邊界。

（二）域外實踐之考察

其實，不僅是我國，英國、法國、西班牙、加拿大等國家也分別在刑法典或反恐法中將宣揚行為作為犯罪處理，還多將網絡宣揚行為分為“美化型”與“轉發型”兩種類型。如英國2006年反恐法規定了直接和間接煽動恐怖主義罪，“間接性煽動性言論”是指：“對實施或準備實施恐怖主義活動進行贊美、歌頌，或者行為人的言論使得公眾存在合理理由認為，在現有情況下應當效仿犯罪人所煽動的行為。”1英國2006年反恐法的第一部分還同時規定了“散播/宣傳恐怖主義活動出版物罪”：如果行為人目的在于直接或間接的促進、協助恐怖活動的實施，或對自身行為產生的后果毫不在意，而進行了分發、贈送、出賣、租借、進行電子傳輸，或為他人的使用提供服務，即構成宣傳恐怖活動出版物罪。“恐怖活動出版物”，是被一部分或所有人認為可以直接或間接促進實施、準備實施或煽動實施恐怖主義活動，或有助于實施或準備實施恐怖主義活動。2構成本罪的行為人并不是該出版物的制作人，而是從事了其他相關的宣傳性行為。可以看出，英國反恐法與我國類似，既包括直接表達不法內容的“美化型”宣揚行為，也處罰客觀上對恐怖主義、極端主義活動具有幫助性的“轉發型”宣揚行為。

在英國的判例中，宣揚行為的不法性也得到了肯定。如在R.v.Faraz一案中，審判庭認為被告的書店出售的書籍和雜志，包括數百本Milestones及特刊等，內容主要是對極端主義分子生平的回顧、對圣戰的支持、歌頌以及對世界范圍內穆斯林人民痛苦生活的記述，而這些都是對極端主義思想的表達。3被告辯護律師提出，并無證據證明被告人與任何具體的恐怖活動存在關聯，并且此類出版物只不過是被告政治和宗教思想的體現，但是法院認為被告人的行為不受歐洲人權憲章第10條的保護，并不存在絕對性權利，即使是位階較高的言論自由也并不是絕對的，應當充分考慮出版物對無數穆斯林人民的潛在影響和危害。

另外，澳大利亞刑法和加拿大反恐法也均規定，若行為人明知恐怖主義犯罪行為將因此而實施，或者對恐怖主義犯罪行為是否因此而實施毫不在意。即使最終并沒有恐怖活動因此發生，也會被入罪化處理。4澳大利亞1995年聯邦刑法典第五章第80.2C條規定，行為人故意促進、鼓勵恐怖主義活動的實施，對他人是否會實施恐怖主義行為或實施一項恐怖主義犯罪保持放任態度，將面臨不超過5年的有期徒刑。5加拿大在學習澳大利亞刑法典的基礎上，于2015年反恐法的83.221（1）條規定了“煽動實施恐怖活動罪”：在明知的情況下，通過言語促進恐怖活動的實施。行為人明知恐怖主義犯罪行為將因此而實施，或者對恐怖主義犯罪行為是否因此而實施毫不在意。即使最終并沒有恐怖活動因此而發生，也要被定罪。6因此，加拿大反恐法也同樣規定了間接煽動行為。煽動實施恐怖活動罪的最高刑罰是5年，與煽動滅絕種族罪的最高刑罰是一致的，煽動滅絕種族罪是加拿大刑法典規定最為嚴重的宣傳仇恨的罪行。

在美國，由于受到美國憲法第一修正案影響的原因，美國聯邦法典并沒有對宣揚恐怖主義、極端主義罪進行具體規定，但首先，美國聯邦法典第18 U.S.C.§ 373（a） 條規定了對暴力犯罪的教唆犯。7如果行為人目的在于提起（solicit）、要求（command）、引誘（induce）、說服（persuade）他人去實施暴力型重罪，即成立對暴力犯罪的教唆犯。其次，美國法典第18 U.S.C.§2339A條明確規定了“為恐怖分子提供物質性幫助罪”，為目前涉及恐怖主義、極端主義案件適用最多的條款。其中的物質性幫助，不僅包括有形的還包括無形的財產或服務、培訓、咨詢、幫助等。在2010年的Holder v. Humanitarian Law Project案中，美國最高法院維持了18 U.S.C.§2339條的合憲性。[10]目前，在恐怖主義犯罪案例中，聯邦法律中被適用最多的就是18 U.S.C.§2339條，該條規定幫助行為包括四個方面：訓練，提供專業建議或幫助，服務以及人員等。不過，“物質性幫助”包括范圍極廣，從有形、無形的物質到完全無形的建議、培訓和服務等，其范圍的廣泛性以及內容的模糊性已經引起不少專家學者的質疑和警惕，但美國聯邦最高法院認為此規定并不違反美國憲法第一條的言論自由原則。在美國，對言論的控制傳統上采用“明顯且即可的危險原則”，但是在恐怖主義、極端主義犯罪上，聯邦最高法院對于言論的限制是日漸嚴格的。

由此可見，其他國家與地區在司法實踐中，被告人或是自己翻譯圣戰資料，或所售期刊是對恐怖活動以及恐怖分子的專門記述、贊美與支持，與恐怖活動之間的相關性更為密切。在我國，自從《刑法修正案（九）》頒布實施以來，以北大法寶為搜索引擎，截至2021年6月30日，有關宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪的一審判決書共有八十余例。在相關判決中，絕大多數被告人是在網絡空間中向微信群、QQ群、百度網盤或私人微信號等轉發文字、圖片或暴恐音視頻，后被網警發現而獲罪。此種“轉發型”宣揚行為是我國目前涉恐犯罪的主要類型，由此入罪要求公眾對于日常網絡行為可能產生的特殊安全風險盡到更高的注意義務。當然，與其他國家和地區相比，我國已有判決中因轉發涉恐音頻、視頻行為而被判處的刑事處罰也要輕微很多，大部分被告的有期徒刑均未超過一年，不少被免于刑事處罰或僅被判處罰金或拘役。

在已有的宣揚恐怖主義案件中，幾乎所有抗辯理由都會圍繞著犯罪人是否存在實施恐怖主義、極端主義活動的犯罪目的，以及對所傳播物品的性質和行為本身性質是否出現了認識錯誤展開。在庭審中，犯罪嫌疑人及其辯護人或代理人常提出行為人不具有實施恐怖主義犯罪的犯罪目的，且聲稱犯罪嫌疑人并未認識到自己通過網絡平臺傳播的圖像、音頻或視頻等屬于宣揚類物品，因此不應承擔刑事責任。1宣揚恐怖主義、極端主義犯罪是否屬于目的犯？行為人如果對作為構成要件要素的宣揚型物品產生了認識錯誤，或對網絡傳播行為的違法性認識產生了錯誤，會產生怎樣的法律后果？犯罪目的是否屬于該罪的構成要件要素，以及認識錯誤是否可以作為免責理由，將直接影響到行為人的不法與有責性，進而影響到刑法行為指引功能的發揮。下文將圍繞以上問題展開討論。

二、宣揚恐怖主義行為之目的性

無論是《刑法修正案（九）》《意見》還是先有判決，都未要求證明宣揚恐怖主義被告人具有實施恐怖活動的犯罪目的。如在“轉發型”宣揚中，被告的罪過形態屬于“間接故意”，對傳播對象的性質保持“明知”態度即可。如此低的證明標準，仍然是符合犯罪行為與罪過同時存在的基本原則，并不違反責任主義的基本要求。但是在已有判決中，被告反復出現的抗辯理由即是，行為人自身并不存在恐怖主義性質的犯罪目的。2由于恐怖活動的嚴重性、政治性和宗教性，恐怖主義、極端主義犯罪常被認為不同于普通犯罪類型，恐怖活動犯罪分子也被視為與其他犯罪分子有異。公眾傾向于將這種具有極度危險性的恐怖分子和組織標簽化，認為不具有成員身份、不實施恐怖活動、或不具備實施恐怖活動的犯罪目的，就不會構成與之相關的犯罪行為。那么，構成宣揚恐怖主義、極端主義罪是否需要具備特定目的性呢？

（一）特定目的性之否定

“直接煽動”類犯罪在主觀要件上要求行為人具有煽動顛覆國家政權、民族仇恨的犯罪目的，如通過造謠、誹謗的方式，無中生有，制造、散布敵視我國國家政權和社會主義制度的言論，或捏造并散布虛假事實、詆毀國家政權。張明楷也認為，構成煽動型犯罪的三個核心要素為：“行為人煽動的是非法行為;煽動行為具有明顯的、緊迫的危險;以及煽動人具有故意與不法目的。”[11]在國外，直接性的顛覆類犯罪同樣需要具有相關的犯罪目的，如英國法學家詹姆斯·弗茨杰姆斯·斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）爵士就提出過得到廣泛贊同的煽動的概念，他指出“煽動”是故意引起對英國女王、英國政府、英國議會、英國司法行政體系的仇恨、藐視或不滿，激起英國國民以非法手段改變依法建立的宗教或國家事務，鼓勵英國國民之間的惡意和敵意的行為。[12]

犯罪目的又被稱為特殊的或超過的主觀違法要素，特指“犯罪人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結果的心理態度，也就是危害結果在犯罪人主觀上的表現”。[13]119日本學者小野清一郎曾指出：“犯意是和構成要件的結果相應的，但這些特殊的主觀要素又超過了結果，所以它們又被叫作超主觀要素或純主觀要素，并因此而把具有這種超主觀要素的犯罪（構成要件）稱為目的犯。”[14]我國刑法對目的犯的規定有三種情況，一是明確規定了“以……為目的”;一是規定“意圖……”，一是規定“為……”。從類別上包括典型的法定目的犯、非典型的法定目的犯，以及非法定目的犯。[15]我國刑法第一百二十條并沒有明文規定恐怖主義犯罪為目的犯，但是根據《反恐法》的規定，恐怖主義犯罪的目的在于“制造社會恐慌等，并實現其特殊的主張與行為”。并且從根本上講，“恐怖活動犯罪的性質主要取決于犯罪目的，因為該類犯罪通常表現為爆炸、故意殺人、綁架等具體類型，不論從犯罪主體、犯罪手段，還是從犯罪客體等角度，很難找出恐怖活動與嚴重危害公民人身或重大公私財產安全的刑事犯罪之間的根本區別。”[14]105所以恐怖主義犯罪屬于非典型的法定目的犯，雖然在法條中并沒有明示，但從中可以讀出立法者所要求的不同于犯罪故意的主觀要素：行為人確實是通過暴力、破壞、恐嚇等手段，以實現其政治、意識形態等目的的主張和行為。更有學者指出，從實質上分析，恐怖主義犯罪的目的具有雙層次性，第一層次是傳統刑法意義上的犯罪目的，第二層次是實現極端思想目標，二者呈遞進關系，后者是認定恐怖主義犯罪的關鍵。[16]255

除了組織、領導、參加恐怖組織罪，幫助恐怖活動罪以及準備實施恐怖活動罪等，從文義上看也都是明顯具有實施恐怖行為的犯罪目的的。宣揚恐怖主義、極端主義罪作為附隨于恐怖主義、極端主義犯罪的犯罪行為，是否仍以恐怖主義性質的政治、意識形態等作為目的要件，應結合以下因素進行分析。

首先，從體系解釋的角度來看，刑法第一百二十條之二規定了“準備實施恐怖活動罪”，準備實施恐怖活動罪的四種行為類型中如“為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的”“組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的”等，本身就是具有進一步實施恐怖活動目的的行為，其中的準備工具行為、進行活動培訓以及為實施恐怖活動進行其他準備行為，已經涵蓋了具有恐怖主義犯罪目的的持有和宣揚行為。既然在立法上，宣揚恐怖主義、極端主義罪獨立于準備實施恐怖活動罪，因此入罪的應是不具有實施恐怖活動目的的相關行為。

其次，既然宣揚行為犯罪化的依據主要是他人因被煽動而實施恐怖活動的可能性，美化型和轉發型宣揚行為在情節嚴重時，均可以造成相當的危險，不要求行為人必需具備犯罪目的。尤其是在目前實務中最為常見的網絡“轉發型”宣揚行為，即使行為人不存在進一步實施恐怖活動的犯罪目的，如果公開傳播相當數量的圖書、文稿、圖片或音頻視頻資料，也會間接產生他人被煽動的相當危險，在立法論上是具有正當性的。

再次，“轉發型”宣揚在罪過形態上為間接故意，雖然從規范層面來看，我國法條并未明確對故意類型進行區分，直接故意的目的犯似乎同樣可以適用于間接故意。可主觀上持間接故意的行為是不具有特定目的性的行為。現實中不會出現通過放任來實現特定目的的情況，否則行為人對犯罪目的的實現同樣會持放任而非追求的心態，與目的犯的意欲性相背離。

最后，不以“目的”作為犯罪構成要素，也是為了減輕證明責任，降低證明難度，更有效地實現將刑法處罰線進一步前置的立法目的。從被極端化到真正實施恐怖主義、極端主義犯罪經常是一個漫長的過程，持有和宣揚行為常處于整個行為發展鏈條的開始，如果要求被告的宣揚行為也必須具有恐怖活動的犯罪目的，如進一步實施準備行為、幫助行為或組織、領導、實施恐怖活動行為，則證明難度較高，會放任風險的散播，無法形成對公共安全法益的全面保護。

并且，從其他國家或地區的刑事立法來看，間接煽動恐怖行為也均不需要行為人具備特殊目的。如英國經歷了數輪討論，最后通過妥協迂回的方式確立了間接煽動恐怖活動罪。[17]英國2006年反恐法第一部分的1.（2）（b）中規定，煽動恐怖主義犯罪的行為人對公眾可以是直接或間接的促進、誘導：“行為人或具有他人被直接或間接煽動而實施恐怖主義活動、或為恐怖主義活動做準備的目的，或者對他人可能因此被煽動的情況持放任態度。”1犯罪人希望公眾會被鼓勵實施、準備實施恐怖活動，或知道該言論具有促進恐怖活動的實施的危險，但是卻不合理地忽視該風險的存在，由此讓公眾認為被贊美的行為需要在目前環境下被模仿。2可見，并沒有要求被告具有實施恐怖活動的犯罪目的。在美國，18 U.S.C.A.§2339B條是“為恐怖組織提供物質性幫助罪”，在U.S.v.Marzook以及Holder v.Humanitarian Law Project案件中，判決都認為構成該罪并不需要行為人存在進一步促進他人實施恐怖行為的特殊目的。3在U.S.v.Marzook一案中，判決認為恐怖主義、極端主義分子對被提供的資金是無差別使用的，無論捐贈者的本意是如何，對恐怖主義分子提供資金的行為都應被認定為犯罪行為，2339B條的范圍并不過分擴張。4

因此，是否具有犯罪目的，并非區別恐怖主義、極端主義相關犯罪與其他犯罪的關鍵。如果行為人意圖通過贊美、支持的方式來宣揚恐怖主義、極端主義，自然可能是擁有宣揚的直接故意和進一步犯罪的目的。不過，如果對是否有助于實施或準備實施恐怖行為并不在意，對可能造成的風險保持放任態度，則不需要行為人具有實施恐怖活動犯罪的特定目的，而屬于“間接故意”。我國刑法中的“間接故意”，以及英美刑法罪過中的“明知”或“輕率”，均強調的是危險行為所造成的客觀危險，而非是行為人對危險形成的主觀意欲，預防的功能性顯現無疑。晚近以來，在間接故意理論的發展過程中，出現了弱化甚至否定意欲要素的趨勢，又被稱為罪責的客觀化。[7]間接煽動型犯罪預示著放任地位在刑法中逐漸提升，是對認識程度的強調、對意欲要素的弱化。就如《刑法修正案（八）》增加的危險駕駛罪一樣，間接故意的犯罪行為，因為對公共安全造成的巨大威脅，在刑法中的數量也是逐年增加。

（二）明知在故意中的認定

在間接故意中，“既然放任是一種完全內在于人的心理的消極的接受或認可狀態，從可操作的角度，認定行為人是否對結果存在容認，無疑需要借助其他外在因素”。[7]已有判決中，被告人的心理狀態均是通過“明知”予以推定的，“明知”這一構成要件要素的重要性顯露無疑。“明知”指被告對其所傳播的對象的性質具有明知，否則可以排除故意，當然被告作為完全刑事責任能力人，對自身傳播的行為以及后果也應保持清楚的認知。宣揚恐怖主義物品屬于規范性的構成要件要素。“規范的構成要件要素作為明知的內容，對于故意的成立具有基礎性的作用，這不僅是罪責原則的必然要求，也是故意作為違法評價對象的當然結論。”[18]構成犯罪需要行為人對該物品具備完全的意義認識，應當認識所持有物品本身對會危害公共安全的社會意義。就宣揚恐怖主義罪而言，行為人需“知道”或“應當知道”所宣揚對象屬于宣揚恐怖主義、極端主義物品。《意見》認為，對“明知”應當以客觀行為為基礎，結合多種因素進行綜合判斷，并且在一些特殊情況下，如被告人通過隱蔽方法持有物品，或逃避、抗拒檢查時，可推定被告人“明知”。《意見》通過列舉的方式拓寬了對“明知”的認定，解決了現實操作中難以證明被告人主觀狀態的難題。

不過，在已有判決中，被告人的抗辯理由多是自己并不知道傳播對象屬于宣揚恐怖主義物品，或者自己并不了解轉發行為的違法性。5在同樣被規定于刑法第一百二十條的持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的現有案例中，已有被告人的抗辯也多是主張存在構成要件錯誤和違法性認識錯誤。6基于認識錯誤已成宣揚恐怖主義罪最為核心的爭議點，本文的下一部分將繼續深入分析宣揚恐怖主義犯罪中的認識錯誤問題。被告人是否“明知”其所宣揚內容的性質，直接影響對于認識錯誤的認定，如果被告人不清楚傳播對象屬于宣揚恐怖主義物品，屬于構成要件錯誤，會出現排除故意的法律效果;如果被告人不知道制作、復制、運輸、播放、演示或發送宣揚恐怖主義物品為違法行為，則屬于違法性認識錯誤。違法性認識錯誤傳統上以“不知法不免責”為基本原則，目前立法與實務界以違法性認識錯誤是否具有可避免性作為判斷標準。

三、宣揚恐怖主義犯罪中的認識錯誤

（一）對宣揚恐怖主義物品的認識錯誤

根據刑法理論，構成要件要素包括記述性構成要件要素和規范性構成要件要素。記述性構成要件要素是可以通過實證的方法來確定的，如“不滿14周歲的人”“聽力”等，而規范性構成要件要素“需要由社會規范或者法律規范來確定”，如“信譽”“價值甚微的”。[19]規范性構成要件要素直接影響到不法和罪責的判斷。如果宣揚恐怖主義物品客觀上對公共安全不具有實害和危險性，則根本不會被不法評價;如果行為人未能認識到規范性構成要件要素的社會意義，屬于對事實情況產生了錯誤認識，不構成犯罪故意，不具有非難可能性，不能被法律譴責。雖然我國刑法中并沒有明文規定規范性構成要件要素的認識錯誤，司法解釋的立場是肯定了基于構成要件的認識錯誤足以阻卻故意的。

“規范性構成要件要素的認知不僅需要行為人認識到描述性事實基礎，而且要求對規范性構成要件要素具備完全的意義認識，否則就無法認定意義的成立。”[20]宣揚恐怖主義物品屬于規范的構成要件要素，成立故意除了需要被告認識到傳播的對象為文字、圖片、音頻或視頻資料外，還需認識到對象表征出來的“宣揚性”。現有判決一般認為被告作為具有正常認識和控制能力的成年人，應當認識到傳播對象的暴力性、示范性以及煽動性，卻仍然轉發到微信群或者論壇中，放任了自身行為對公共安全的危險性。由于被告多數為具有完全刑事責任能力的行為人，宣揚恐怖主義物品的社會意義是否明確在實質上直接決定了行為人的非難可能性。

《意見》規定了宣揚類物品的具體種類，但《意見》對物品的“宣揚性”缺乏明確界定。《意見》規定，對于“宣揚性”，應當根據《中華人民共和國反恐主義法》有關恐怖主義、極端主義的規定，從其記載的內容、外觀特征等分析判斷，并由公安機關對涉案物品全面審查，提出審讀意見，由人民檢察院、人民法院等結合在案證據、案件情況、辦案經驗等綜合審查判斷。在司法實踐中，《意見》出臺之前，通常由法院在審判中對涉案物品的性質直接進行認定。《意見》出臺之后，一般是由省級以上的反恐部門，如反恐辦公室或反恐大隊出具審讀意見，而庭審法院在判決中也通常會采用審讀意見的結果。

因此，目前，宣揚恐怖主義物品的具體認定是通過公安機關內部文件的方式予以規定的，法院對涉案物品性質的評價功能實質上被削弱，在罪責上只需對被告是否具有正常能力進行判斷即可。公安機關對宣揚恐怖主義物品的審讀一般也就是以“暴力恐怖音視頻”標準為準，而現在直接規定了“暴力恐怖音視頻”定義的是2014年3月31日新疆高級人民法院、人民檢察院、公安廳、文化廳和工商行政管理局聯合發布的《關于嚴禁傳播暴力恐怖音視頻的通告》（以下簡稱《通告》）。通告所稱“暴力恐怖音視頻”，是指含有宣揚暴力恐怖、宗教極端、民族分裂等內容的音視頻，是將“煽動”“含有”恐怖活動的音視頻都統一作為“暴力恐怖音視頻”處理的，即都具有“宣揚性”。《意見》對線上與線下圖書、報刊、文稿或圖片的“載有”與“宣揚”也進行了區分：利用網絡工具，登載、張貼、復制、發送、播放、演示載有恐怖主義、極端主義內容的圖書、報刊、文稿、圖片或者音頻視頻資料就算作宣揚行為，其他均以宣揚恐怖主義物品作為構罪要件。這說明《意見》考慮到網絡傳播的公開性、迅速性，對網絡空間中的宣揚類物品進行了擴大解釋。只是，宣揚恐怖主義物品并不能與“暴力恐怖音視頻”完全對等，當行為人對不同性質的物品進行了登載、復制、刊發等，是“煽動”“宣揚”或“載有”恐怖主義內容，對法益的危險程度是遠遠不同的。“載有”恐怖主義、極端主義的物品并不當然是宣揚恐怖主義、極端主義物品，“載有”是客觀性的描述，而“宣揚”則是具有目的性的傳播。載有恐怖主義、極端主義的物品是對恐怖主義、極端主義精神、人物、事件的展示和重現，對受眾也許會具有一定的影響作用，但是這種作用是相對間接且個體化的。

并且，大谷實認為在規范構成要件要素的文化評價活動的場合，法官的價值基準必須遵照社會一般人認為妥當的價值基準，客觀地確定規范的構成要件要素。[21]102-103“宣揚恐怖主義物品”的定義目前是開放性的，不但向法官開放，而且向社會開放。[22]對于規范的構成要件要素的明知實質上是對其意義的認識，通說為采用“外行的平行評價”標準。[18]“外行的平行評價”標準以社會一般人的標準進行評價，行為人對規范性構成要件要素的認識要符合一般人的通常理解，不過也并不需要達到精確一致的程度，只要在核心意義上相當即可。[18]雖然公眾對“載有恐怖主義內容的物品”的性質已有一定認識，并會產生恐懼和厭惡心理，但公眾普遍認為其與具有煽動目的的暴恐音視頻是不同的，不會認定“載有恐怖主義內容的物品”就是對公共安全具有極度危險性的物品。甚至會懷有獵奇心理，予以觀看或傳播，與淫穢視頻等并無太大差異。

當然，“載有”或“宣揚”恐怖主義并不完全容易區分，有時具有明確的標志，有時只能根據文本的內容、制作的來源背景、制作主體、傳播環境、傳播途徑以及受眾主體等因素進行全面評價。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕34號）就曾規定，在具體案件適用中，應當結合案件具體情況，堅持重證據、重調查研究，以行為人實施的客觀行為為基礎，結合其一貫表現，具體行為、程度、手段、事后態度，以及年齡、認知和受教育程度、所從事的職業等綜合判斷。具體說來，在我國，圖書與報刊的出版與發行是受到嚴格審查與限制的，如果明知無法通過審查而私自編寫、印制、出版、發行或傳播紙質或電子圖書與報刊，就可以推定行為人的宣揚目的，行為人對法規范存有敵意，實施的是為了煽動恐怖主義、極端主義活動而進行的犯罪行為。另外，標識、標志、服飾、旗幟、徽章、器物、紀念品等，本身就是組織和身份的象征，具有宣揚性，如果明知此類特殊物品的性質，卻進行設計、生產、制作等行為，也是行為人宣揚目的的彰顯。在網絡平臺或網絡應用服務媒介上，如果文稿、圖片、音頻視頻等內容是對恐怖主義、極端主義的贊美或支持，無論是直接如此美化，還是間接進行傳播，均應予以入罪化。可在“轉發型”宣揚問題上，如果載有的內容只是對恐怖主義、極端主義犯罪的客觀記述，并無美化色彩，且傳播數量并不巨大，導致受眾被煽動的可能性較小，缺乏對公共安全法益的實質性風險，還是不能輕易認定為宣揚型犯罪，應通過情節顯著輕微做出罪化處理，對“轉發型”行為人予以治安管理處罰即可，以符合比例原則的基本要求。1

（二）對違法性的認識錯誤

除了對構成要件的事實認識錯誤之外，被告人還往往會以法律認識錯誤作為抗辯理由，即被告并未認識到在網絡上轉發宣揚恐怖主義視頻是違法犯罪行為。而現有判決書都采取了“法律認識錯誤不影響刑事責任的認定，對被告人的辯解不予采納”的態度。違法性認識考察的是行為人在行為時是否認識到自身行為的違法性。“行為人認識到自己行為的不法（為刑法所禁止），仍然決意要實施該違法行為，顯露了行為人主觀上對法的蔑視和敵對態度，進而成為其可譴責性的責任基礎。”[23]不過，行為人只要了解到行為是為法律所禁止的，和社會生活秩序相抵觸即可，并不需要了解法律的具體規定和細節要求。

在違法性認識錯誤問題上，學界一直存在著“違法性認識不要說”和“違法性認識必要說”的對立。[24]201實踐中通常堅持“不知法不免責”的基本原則。目前學界的通說是采用“違法性認識可能性說”，在違法性認識錯誤上，只可歸咎于那些可以獲得不法認識的行為人，具體需要對行為人的個人能力、從事職業、法規范本身的清晰程度、產生錯誤認識的原因等進行綜合判斷。“違法性認識可能性說”的出現主要是因為社會生活中法定犯數量的增加，“法定犯時代的到來”[25]導致公眾對法律的認識難度急劇增加。自然犯雖然也是由刑法規定的，但是自然犯以人類社會的社會實踐、倫理道德觀念為基礎，社會公眾對自然犯的違法性應當是明知的。只要認識到行為的構成要件，就認識到行為的法益侵害性，就具有了違法性的基本認識。可法定犯并不與倫理、道德的維系直接相關，而是為了維護社會其他領域的管理秩序，經常發生在市場管制、社會管理、環境保護等領域。雖然“法定犯與自然犯之間的界限并不完全確定，并存在多種區分標準”[26]，但自然犯與法定犯的界分對違法性認識錯誤問題具有重大意義。大幅增加的法定犯立法越來越使得“不知法不免責”的傳統觀念與責任主義發生了大面積的沖突。[27]“違法性認識可能性說”根據不同情況對違法性認識是否可能進行區別對待，判斷在具體案件中，客觀上是否存在查明法律的可能性，以及主觀上行為人是否努力去查明法律以避免錯誤。[27]因此“違法性認識可能性說”既堅持了罪責原則的基本要求：“行為人如果稍加注意，就可以認識，卻疏于認識，藐視法律的存在，就是具有違法性認識可能性，也值得加以非難。”[28]又懲罰了公眾對法律的不認真態度，有效遏制了對法的冷淡，促進公眾積極地遵守法律規范，實現刑法一般預防的社會效果。

我國法定犯是行政違法刑事化的結果，法定犯往往侵害了抽象的法益，如行政或經濟管理秩序等。宣揚恐怖主義罪屬于法定犯，威脅到社會的公共安全，但宣揚恐怖主義罪與我國轟動性的刑事案件如“槍支案”“掏鳥案”“玉米案”“蘭草案”“鸚鵡案”中相關的罪名存在不同。首先，宣揚恐怖主義罪屬于危害公共安全法益的犯罪，犯罪對象無論是宣揚恐怖主義物品，還是“載有恐怖主義內容的物品”，表面上都是與恐怖活動相關的文字、圖片、音頻或視頻，在不同程度會給人帶來負面的情緒感受，與純粹的娛樂用氣槍、鳥類或植物的性質并不完全相同。普通人一般并不會像處置其他物品一樣，對此類物品進行隨意處理。其次，通過正常途徑并不能從網絡或者線下合法且順利獲得相關物品，現有判決中被告也是通過其他途徑私下予以持有或傳播，來源并不合法，因此一般人應明知自身行為的違規性或違法性。即使并不清楚具體的法律規范，也應大概了解自身行為潛在的危害性，并積極進行查詢，盡量避免觸犯刑法規定。因此，在宣揚恐怖主義罪上，考慮到整體社會環境和行為人的個人情況，行為人是足以產生違法性認識的，至少存在認識的可能性，并非強人所難。不過，違法性認識是否可以避免同樣取決于行為人對于物品性質的認識，政府司法系統和反恐機構應進一步加強宣傳，幫助公眾明確判斷標準和行為規訓，明確在網絡空間中，宣揚恐怖主義物品與其他網絡信息不同，網絡轉發與恐怖主義活動相關的視頻，情節嚴重有可能觸犯刑法，進而對個人行為進行嚴格規訓。

四、結 語

恐怖主義犯罪是預防性刑法規制的關鍵領域，恐怖主義行為對公共安全的巨大危害性以及社會整體上對刑法威懾性的關注，是恐怖主義犯罪在刑法上不斷擴張的主要原因。將宣揚型行為入罪，也是我國與其他國家和地區的普遍做法。言論自由并非絕對自由，而是有限的自由。為了防止對自由權利的濫用，言論自由的邊界須通過法律加以界定并進行審查。[29]雖然行為人只是表達自身的看法，但是在公共場合無視自身行為對公共安全造成的危險，達到一定程度，構成宣揚恐怖主義、極端主義罪。

網絡宣揚恐怖主義罪在客觀行為上包括美化型宣揚和轉發型宣揚兩種類型，在罪過上并不以犯罪目的作為必要構成要件，強調的是行為所造成的客觀危險性。抽象危險犯的客觀要素加上間接故意對認識程度的強化，都體現了預防性刑法的發展趨勢，彰顯出立法者的功利性政策導向。預防目的、效果目的越強烈，積極利用刑事制裁的傾向就越明顯（所謂刑法的機能化），將可罰性早期化、創制出普遍法益的傾向就越來越活躍。[6]這一點在威脅到公共安全的恐怖主義、極端主義犯罪上表現得尤為明顯。不過，法律的“元點精神”在于盡最大可能弘揚人的理性，擴大人的自由范圍……以便根本上保證公民獲得正確發展機會。[30]即使是恐怖主義、極端主義犯罪，也應當嚴格限制其適用范圍，在實踐中細化標準，對“轉發型”宣揚行為進行限縮解釋，防止公民的權利空間為“安全”的公共需要而被過分擠壓。

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責任編輯：張昌輝