糾紛類型化及興奮劑仲裁程序的性質研究

宋彬齡，王 穎

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

“體育仲裁”是最常用的體育糾紛解決機制，興奮劑糾紛作為最典型的體育糾紛，一般也是通過體育仲裁程序解決。現今，很多國家開始規定興奮劑犯罪，比如我國《中華人民共和國刑法修正案(十一)》及最新的刑法司法解釋《關于審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》中就對興奮劑犯罪做了擴張和細化規定，所以很多興奮劑犯罪開始通過刑事程序處理，這使得更多的人認識到興奮劑處罰的類刑罰性質，認為即使是關于興奮劑紀律處罰的興奮劑仲裁糾紛，也應按照刑事程序來解決。鑒于我國《體育法》即將進行修改，而體育仲裁制度的建立是新修訂的《體育法》的重點內容之一，“體育仲裁制度”在我國的建立已經提上日程。而在“體育仲裁”建立過程中，對“興奮劑仲裁”要不要借鑒國際體育仲裁院的做法，設單獨的興奮劑仲裁庭，對這一仲裁庭應采取何種特殊的仲裁程序，將是值得探討的問題。而要解決這些問題，首先，對興奮劑仲裁案件的性質予以準確定位，本文將就此問題進行探討。

一、糾紛類型化的原因分析

興奮劑仲裁屬于刑事糾紛、民事糾紛還是行政糾紛，對其應適用刑事程序、民事程序還是行政程序？要解決此問題，首先要從民事、行政、刑事程序劃分的原因談起。民事、行政、刑事程序劃分是糾紛類型化的最初始狀態，學者們對這樣劃分的原因做過許多論證，而其中有重大影響的觀點有以下幾種。

1.維持當事人的平等地位

在對抗制的審判模式下，裁判的理性模式是，雙方當事人處于平等地位，處于中立地位的裁判者在聽取當事人的自由陳述、抗辯、對質之后，形成心證，做出裁判，所以當事人是程序進行的主體，而在這種情況下，要與當事人進行有效地溝通，使案件信息最大化地呈現出來，前提條件就是保證雙方當事人的地位平等，如果對話主體地位不平等，就可能產生交流障礙，甚至一方對另一方意志的壓迫，從而影響案件信息的充分交換和討論。所以在審判程序中，都希望能盡量縮小雙方的差距，保證當事人平等的對話能力。而在刑事和行政訴訟中，通常國家機關為一方當事人，而個人或私人機構為另一方當事人，雙方之間力量和資源存在很大的差距，國家機關通常有穩定的財政支持、訓練有素質的工作人員、高水平的顧問，相對而言，另一方則對裁判程序和法律不熟悉，甚至沒有足夠的金錢應對訴訟。更重要的是，國家機關有著公權力保障下的調查取證權，這是他們獲取案件信息的強有力手段，而私人主體調查證據的能力就弱很多。正因為這種差距的存在，為了在刑事和行政訴訟中維持雙方當事人的平衡，從而做出正確的裁判，就需要在訴訟中加大對私人主體的程序保障，從而提高其對抗國家機關的能力。而在民事訴訟中，雙方從本質上被視為平等的市場交換主體，盡管雙方的經濟實力會有一些差別，但因為雙方都只有私人主體，所以不被認為存在結構性或系統性的不對等，所以給予雙方的程序保護是相同的[1]。

2.最小傷害原則

“最小傷害原則”這一觀點認為訴訟中必然存在著錯誤判決的情況，這就是訴訟中的錯判風險，而這一風險是由雙方當事人來承擔的。既然該風險無法避免，關鍵問題就在于如何在當事人之間分配這一風險，而分配的原則應是“最小傷害原則”，即錯判的風險應更多地由這一方當事人承擔，即對他作出錯誤的裁判給雙方帶來的整體損失，要比對另一方作出錯誤裁判帶來的整體損失要小。而通常認為，對一個無罪的人錯誤的定罪和處罰會帶來嚴重的損失：它會使一個無辜的人不僅僅身體受傷害、自由被剝奪，更重要的是他將遭受社會的譴責，名譽嚴重受損、社會地位急劇降低，這是一種精神和道德上的傷害，這些損害相對于由此帶來的利益，即體現刑罰的威懾作用要大很多。另外它還會使有罪的人繼續逍遙法外，相對于錯誤地放掉一個有罪的人，其整體損害要大。所以在“錯判”和“錯放”之間，應該盡量減少錯誤的定罪，為此甚至可以允許一定程度的“錯放”，而要做到這一點，就應該給刑事訴訟的被告人更多的程序保護，比如用“排除合理懷疑”的定罪標準，使其承擔較小的錯判風險。也因為如此，可能遭到的處罰越嚴重，往往受到的程序保護程度也越高，因為嚴重的處罰通常涉及到人身自由的剝奪、社會名譽的減損等基本人權問題，如果錯誤地進行此類處罰，對其本人權所造成的錯誤侵犯往往被視為比其他損害更嚴重，所以，根據“最小傷害原則”，這時的錯判風險應由控訴方承擔。而在民事訴訟中，民事責任常常是一種補償性責任，很少具有懲罰性，且民事責任很少與道德譴責行為有關，不會玷污一個人的名譽和地位，所以原告的主張被錯誤地駁回時，其所受到的損害被認為與被告在原告主張被錯誤地接受時所受到的損害是相等的，所以錯誤裁判的風險應由雙方均擔，這就意味著對雙方的程序保護也應該是相等的[2]。

3.對公權力的規制

在刑事和行政案件中，因為涉及到社會公共利益，需要國家機關行使公權力進行管理，而刑事和行政案件從本質上屬于司法審查案件，即司法機關通過訴訟的形式來審查公權力的行使是否合理、合法，從而實現對行政權的規制。傳統政治理論認為，公權力的行使不僅會給公民的生活造成極大的影響，比如刑罰不僅僅可能剝奪人的自由，還能使人受到社會的仇恨、譴責，更重要的是，公權力容易給權力的擁有者帶來利益，所以權力擁有者對公權力具有濫用的傾向。公權力的濫用造成的結果是非常嚴重的，必須通過手段予以制約。當擁有公權力的主體作為訴訟的當事人時，也應當注重對公權力的有效規制，以免其濫用權力壓制對方當事人，獲得整個程序的控制權，而規制的手段就是提高對另一方當事人的程序保障，以權利對抗權力，形成對權力的制約和威懾。所以在刑事、行政訴訟中，國家機關等公權力機關的權力要受到控制就必須提高對方的程序保障，而民事訴訟中，當事人都被視為私人主體，國家機關即使參與到民事訴訟中，也不涉及到公權力的運用，所以在民事訴訟中，沒有規制公權力的需求，所以，對雙方的程序保障是相同的[3]。

4.對意思自治的謹慎干預

該觀點認為刑事、行政、民事訴訟區分的主要原因不在于刑事責任、行政責任、民事責任的種類不一樣，而在于它們產生的效力有根本的區別。刑事案件涉及到社會利益，所以刑罰和傳達出的信號是社會共同體對違反者的譴責，不僅僅有補償和威懾的目的，同時表達了社會對違犯者的仇恨和憤怒以及譴責，這種感情表達功能將刑罰與一般的處罰相區別，對犯罪者的社會地位和名譽都有極為負面的影響。而民事責任和行政案件經常與缺乏或有很少道德譴責的行為有關，并且民事責任不會玷污一個人的名譽和地位。民事責任有時對責任人的身體和物質的懲罰比刑罰更嚴重，如對負債者的限制，驅逐租賃人、取消監護權等都是對自由的民事處罰，但之所以它不屬于刑罰是因為它不表達社會對它的譴責。所以，刑罰樹立了社會普遍接受的價值觀，抵制與其相反的價值觀，有觸及到人的內心，從而有著改變人的自我觀點，使之接受社會觀念的作用。這實際造成了對個人意思自治的一種干預，在民主自由的國家，它的影響力超過了普通權力措施的范圍，是一種超常規的社會管理方式，所以必須謹慎使用。為了防止錯誤運用刑罰的發生，以免個人的名譽受損，必須設立與其他處罰不同的程序[4]。

筆者認為，第一、第二種觀點是程序分類的根本原因，第三和第四種觀點實際上可以統一到第一、第二種觀點中。因為之所以要對公權力進行規制是因為公權力在訴訟中的運用會壓制對方當事人，所以必須對公權力進行規制，從而維持雙方當事人的平等地位，保證雙方能有效溝通，所以規制的目的實際還是為了維護當事人地位的平等。而對意思自治的謹慎干預的原因也在于刑罰處罰的嚴重性，會對人的意思自由、內心世界有所觸及，所以錯誤的判決會對被冤枉的人的內心和外在評價都產生嚴重的損失，所以必須謹慎適用，因此依然是根據“最小損害原則”，對錯判風險進行的分配。由此可知，當事人地位的不平等性和處罰的嚴重程度是程序區分的根本因素。

有學者認為，現在的民事、行政、刑事案件的劃分方式是不科學的，比如一些民事案件中對當事人的判決就具有處罰性，且處罰程度甚至并不比某些刑事案件低，比如停止侵權、宣告破產、家庭禁制令等不僅僅限制了當事人的自由，還對其名譽有影響，比一些只受到判處管制、社會服務等刑事處罰的當事人處罰要嚴重得多，但在前類案件中，因為適用的是民事程序，程序保障就不如后一類案件，這樣并不合理。所以這些學者認為應該打破傳統的案件劃分方式，以當事人的力量對比程度和處罰的嚴重程度為標準，重新劃分案件，從而確定不同類型案件應該適用的不同程序[5]。筆者認為，雖然這樣的觀點沒有考慮到傳統的案件類型化方式造成的制度惰性，從而使此觀點顯得過于激進，似乎缺乏實踐的可行性，但這種理想化的觀點指出了程序劃分的關鍵性因素，即當事人的力量對比程度和處罰的嚴重程度。

二、行業紀律處罰糾紛處理程序的類型化方法

目前，在訴訟法上打破民事、行政、刑事三足鼎立的案件類型化方法不太可能，但上述討論對行業紀律處罰程序的設計卻有很大的借鑒意義。不同行業的不同紀律處罰程序到底該如何進行？是按照統一的方式進行還是應該類型化？若要類型化又該如何類型化？上述討論讓我們認識到，在每種案件內部再進行分層、分流確實十分必要，對于如興奮劑處罰案件這類行業紀律處罰案件，我們對這類案件適用的程序也應該做進一步地細分。

實際上，對行業紀律處罰案件進行區分的做法在實踐中也存在，比如，美國的律師紀律處罰案件，因為考慮到對律師的紀律處罰不但會剝奪律師的就業權，還會影響到整個法律的適用和執行，所以在對律師紀律處罰時采取特別謹慎的態度，不但給予了律師到法院起訴的權利，而且將此類案件不視為普通的民事案件，雖然對案件的最終定性有一些爭論，但卻都認為對它適用的必須是一種有別于普通民事程序的程序，或者叫做“特別的民事程序”(Special Civil)，或者叫“準刑事程序”(Quasi-Criminal)，或者叫“特殊類型的程序”(Sui Generis)。而在這種程序中必須給予當事人一些特別的程序保護，比如告知權、正式或非正式的證據開示權、律師代理權、傳喚證人或提取證據權、適用較高的證明標準、采取陪審團裁判案件等等[6]。可見，同為紀律處罰案件，對律師的紀律處罰和對一般公司職員的紀律處罰程序就有所區別。因此，對于像興奮劑案件一樣對社會和個人都有較大影響的職業紀律處罰案件，應該給予特別的程序保障，而保障的程度還要看在紀律處罰案件中當事人的力量對比程度和處罰的嚴重程度。

綜上所述，在興奮劑處罰案件這類行業紀律處罰案件中，到底應該給當事人何種程度的程序保障，應該根據當事人的力量對比狀況和案件所涉及的處罰嚴重程度來進行判斷，當事人的力量差距越大，給弱勢一方的程序保障越高，案件所涉及的處罰越嚴重，給被處罰人的程序保障就應該越高，反之亦然。而如何判斷當事人的力量差距和案件處罰的嚴重程度是關鍵的問題。

1.處罰嚴重程度的判斷

根據“最小傷害原則”，錯判的風險應該分配給因錯判而帶來較小傷害的一方，那么處罰越嚴重，錯判可能帶來的傷害就越大，就應該采取更好的程序保障措施減少由被處罰方承擔錯判風險的概率，可見，處罰嚴重程度是影響程序保障措施的基礎性要素。但是，每個案件的處罰程度是不一樣的，不可能對每個案件都設置不一樣的程序，必須對各種類型的處罰方式根據其嚴重程度做一個大范圍的分類，這樣才會使程序的設置不至于太復雜。雖然處罰是嚴厲還是寬松這一問題，在不同國家，不同歷史時期看法會有不同，但是在現代民主國家，還是有一些基本的普遍共識的，比如大家都會認為，處罰可以分為金錢處罰和剝奪自由的處罰，而前者就不如后者嚴厲，因為自由對人來說比金錢更可貴，而剝奪一個人工作的權利、從事某種行業的權利也通常比金錢處罰更嚴厲。對金錢處罰本身也可以進行分類，比如一個金錢處罰會使被處罰者失去其唯一的住所或者破產，這種處罰就比一般的金錢處罰要嚴重。而在行業紀律處罰中，涉及到剝奪當事人行業從業權的處罰，如注銷會計師資格、禁止從事任何與足球有關的活動等，應被視為最嚴重的處罰，限制當事人從業行為的處罰，如中止會員權利、一段時間的禁賽應被視為較為嚴重的處罰，而罰款、通報、公開譴責等，應視為較輕的處罰。總的來說，筆者認為，通常行業紀律處罰可以分為涉及從業能力的處罰、金錢罰、單純的名譽罰，而它們的嚴重程度是遞減的，在案件中給予的程序保障程度也應該是遞減的。

2.當事人的力量差距

在對抗制裁判體系中，雙方當事人負責界定糾紛輪廓、闡述案件事實、提交法律理據。英國的法學家戴維林曾經說過：“獲得真相的最好方法是，讓各方尋找能夠證實真相的各種事實，然后雙方展示他們所獲得的所有材料……兩個帶有偏見的尋找者從田地的兩端開始尋找，他們漏掉的東西要比一個無私的尋找者從田地的中間開始尋找所漏掉的東西要少。”[7]要使這一機制起作用的前提條件必須是當事人之間具有平等對抗的能力，具有平等的收集證據信息的能力，行業紀律處罰案件的當事人通常一方是組織成員，一方是行業管理組織，即都是成員和組織之間的糾紛，一般來說，管理組織的人力、財力、物力都要大于其成員，那么是不是說在不同的行業紀律中，當事人的力量差距是一樣的呢？筆者認為情況并非如此，衡量行業紀律處罰案件中當事人的力量差距應該從以下幾方面考察。

第一，成員的類型。在行業紀律處罰案件中，成員的類型是不一樣的，可分為自然人和組織兩種，如《中國足球協會紀律準則及處罰辦法》中就區分了對自然人的處罰與對法人的處罰，所以興奮劑案件中，被處罰人一般是自然人，而在涉及聯賽降級、禁止轉會等處罰案件中，被處罰的通常是俱樂部成員。而因為成員類型的不一樣，案件中當事人的力量對比是有差別的。個人與組織之間的差距常常比組織與組織之間的差距要大，不論是在財力、物力上，還是應訴經驗上，這是我們在考慮程序保障程度問題上應該考慮的一個因素。

第二，成員的意思自主權的實現程度。傳統法學理論就認為，行業內部的規則屬于公法性質還是私法性質決定于成員意思自主的程度，成員的自主權越多，規則就更具私法性質，受到的公法約束就越少[8]。的確，如果行業組織的成員自主權較少，其所享有的對抗和制約組織的能力就小，他與行業組織的力量差距就被拉大，所以成員意思自主權的實現程度也是決定當事人力量差距的因素之一。而在不同行業中，成員的自主權是不一樣的，在我國，至少可以分為強制性的行業協會和非強制性的行業協會。強制性的行業協會是法律規定本行業的全體從業主體都必須強制性地加入、成為其會員的行業協會，否則就不能從事本行業的活動，比如律師協會、注冊會計師協會、證券業協會、公證業協會等就屬于這樣的行業協會。在這樣的行業中，成員的自治性從根本上受到了限制，如果他不加入該協會或者被協會開除，其從業資格將會受到嚴重的威脅。當然，除了這種強制性行業協會對成員的意思自主權限制較多外，還有一些行業協會雖然法律沒有強制性入會的規定，但是因為該行業協會在本行業所形成的壟斷地位，如果該行業的從業者不加入的話，要想在本行業獲得很好的工作機會或者運營機會是很難的，比如對于一個職業運動員來說，如果不加入某一體育組織，接受其規則并參加比賽，則很難獲得工作機會，再比如，如果一個國家的足球隊沒有加入國際足聯，不能參加國際足聯所組織的比賽，則該國足球運動的發展前景就很不樂觀。當然還有一些協會，成員的自主性是比較高的，比如集郵協會、歌迷會等娛樂性質的協會。可見，不同的行業協會中，當事人的意思自治的實現程度是不一樣的，它也會影響到紀律處罰案件中當事人的力量對比程度，成員的意思自主權越多，其與行業組織的力量差距就越小，反之越大。

第三，行會與公共機構的聯系程度。因為通常認為公共機構的力量要大于私人組織，所以法律一直對公共機構的程序正義要求就比私人組織的要高。但當私人組織根據公共機構的授權行使其權力時，情況就變得相對復雜。在現代社會，行會的行為不僅僅會影響行業從業者，也會影響到公共利益，如興奮劑違紀行為、如醫生、律師的執業行為，都會涉及到公共利益，所以很多行業協會都開始承擔一些公共、公益職能。這時，行業協會必然要與公共機構發生聯系，甚至直接獲得公共機構的授權。這時，行業協會所獲得的權力范圍、執法手段都將大大地擴張，直接影響到他與其成員的力量對比關系。可以說行業協會與公共權力聯系得越緊密，它所獲得的公共權力支持就越大，其與成員的力量差距也就越大。這時，為了維持案件當事人雙方的平衡，我們也應該給予成員相應提升的程序保護。甚至在有的情況下，可以直接將行業協會視為行政機構，要求其承擔行政義務，所以，在制定行業紀律處罰程序中，可以根據上述因素來分析當事人的力量對比狀況，然后采取相應措施，以盡量平衡當事人的力量。

綜上所述，不同的行業內部糾紛處理程序，當事人所需的程序保障要求不同，程序的內容也應當有所區分。以證明標準為例，根據上述方法，以當事人的力量對比程度和處罰的嚴重程度為坐標，可以對程序作如下劃分，如表1所示。

表1 證明標準的劃分

這就是說，在當事人力量對等且處罰較輕的情況下，我們對當事人給予的程序保障是相同的，所以采取優勢證明標準，而當事人力量不對等，但處罰也較輕的時候，應該提高對弱勢一方的程序保障力度，所以采用放心滿意的證明標準，而在處罰嚴重時，程序保障程度要進一步提高，在當事人力量對等和不對等的情況下，分別采用放心滿意的證明標準和排除合理懷疑的證明標準。

三、興奮劑案件的特殊性

依照上述方法可以發現，將興奮劑案件和其他體育紀律處罰案件作為同一種類型的案件，給予同樣的程序保障是不合理的，因為相對其他一般的體育違紀行為，興奮劑違紀處罰要比其他體育紀律處罰嚴厲得多。興奮劑處罰的種類主要包括體育類處罰、行政類處罰、經濟性處罰和刑事處罰，在國際反興奮劑組織和很多國家的反興奮劑法律規范中，興奮劑處罰的措施主要是體育類處罰[9]，現在刑罰處罰在各個國家也多有涉及。一般的體育類處罰主要是警告、罰款、取消比賽成績、停賽等等，對于遭受興奮劑違紀處罰的運動員來說，他可能馬上就會喪失以前所有的贊助合同、被其所在的隊伍開除、不能再從之前所在的隊伍獲得薪水。除此之外，興奮劑違紀處罰對運動員未來的影響也是深遠的，禁賽的期限根據違規情況主要從2年或4年開始起算，特殊情況才能減輕禁賽期，對大部分體育項目來說，幾年的禁賽對運動員競技能力的損耗是相當大的，甚至2021年新版的《世界反興奮劑條例》還規定了加重處罰和連續處罰情形，這對某些運動項目和一定年齡的運動員來說就相當于終身禁賽，意味著它將使該運動員不能再以其受過多年訓練的專業為謀生的手段，這勢必嚴重影響其未來的生存能力，另外運動員的名譽也將受到重大損失，從而會對他今后的人際交往產生巨大的障礙，所以，雖然紀律處罰的權力來自于組織成員間通過合意形成的合同，但是通常一個運動員發生興奮劑違紀行為，我們不說他違反了合同，而說他是“有罪的”[10]。

另外，興奮劑案件中當事人的力量差距也比一般體育紀律處罰案件要大。如果說興奮劑案件與一般體育紀律處罰案件在成員的類型和成員的意思自主權的實現程度上相似的話，那么興奮劑案件中當事人的力量差距要比一般體育紀律處罰案件要大的原因就在于反興奮劑機構比一般的體育組織與公共機構的聯系更緊密。這一點可以從WADA的設立過程得到證明，因為使用興奮劑對公共利益的影響，使得各國政府都積極地加入了反興奮劑斗爭，在WADA的股權結構中，各國政府占了一半的股份，與體育組織享有同等的話語權和對WADA的控制權，這使我們不得不重視政府機構對WADC的制定及修改過程中施加的影響，而將WADC視為一種公私結合的具有混合性質的規則。另外，各國政府通過簽署《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》，肩負起了反興奮劑的法定義務，使得反興奮劑機構的實力在政府的支持下大大增強，直接拉大了它與其他體育機構的實力差距。

基于此，興奮劑案件和其他體育紀律處罰案件也是有本質上的不同的，所以對其處理方式和程序機制也應當有所區別，這也是大陸法系學者主張用刑事程序規則來保障興奮劑案件中當事人利益的最根本原因。在此，考慮到興奮劑案件對運動員個人影響的嚴重性和對社會的危害性，應當將其與其他一般體育紀律處罰案件區別開來，對其予以特別的程序規制，給運動員更高程度的程序保障。

結語

鑒于興奮劑案件的特殊性，我國在構建興奮劑仲裁程序時，應認真考慮其特殊性，根據當事人地位的不平等性和處罰的嚴重程度來構筑一個由民事、行政、刑事法律共同組成的特別程序來解決興奮劑仲裁糾紛，這樣才能給予運動員恰當的程序保障。