網絡經營者數據競爭性權益歸屬研究

趙麗莉 張雪

〔摘要〕數據是網絡經營者開展市場活動的關鍵生產要素，完全排他的數據權益歸屬則易產生數據利用率低與隱私安全風險等諸多問題，所以明晰網絡經營者數據權益歸屬是數據市場良性發展的前提。文章基于“保護競爭而非競爭者”的理念，通過權衡經營者自由競爭的權益、用戶自由決策的權益和良性競爭機制產生的公共利益，肯定網絡經營者對于其數據資源享有競爭性權益，有助于規制網絡經營者利用數據資源過程中的惡性競爭行為，鼓勵其作為市場主體主動參與市場競爭。

〔關鍵詞〕數據權益歸屬;競爭性權益;有限排他特征;保護競爭

〔中圖分類號〕 D912.29〔文獻標志碼〕 A〔文章編號〕1008?2689（2021）06?0660?10

一、問題的提出

大數據技術的應用改變了傳統的商業模式[1]，不僅在信息技術領域引發了一場革命，也為網絡經濟帶來了一波新的活力。當前網絡經濟已從產品銷售、產品用戶等傳統經濟通常涉及的競爭，更多地轉向網絡數據流量的競爭①，以獲得更多開發衍生產品的生產資料。數據作為生產資料之一，不僅能夠提高網絡經營者市場份額，而且還可以增加其獲取經濟利益的可能性，早已經成為網絡經營者的核心競爭力。數據本身并不具有排他性與競爭性[2]，但經營者對數據資源的搶奪，卻使其相應的經營行為產生了競爭性。即使業務范圍相差甚遠的經營者之間，也會形成網絡數據流量吸引力此消彼長的競爭關系。一直以來，數據權屬因與個人信息、企業財產、社會利益、國家安全等的直接聯系成為立法和實踐中討論的熱點。

因經營過程中形成的數據資源權益歸屬不明晰，經營者同用戶之間及行業內產生了一系列的問題，經營者爭奪、濫用數據資源的糾紛頻發②。且在市場活動中，基于經濟實力、信息占有等因素，經營者在與用戶的互動和交易關系中處于相對優勢地位，加之長期積累的數據資源，經營者更容易利用優勢地位在信息數據和流通環節中侵犯用戶的個人信息權益，并影響數據安全。2021年9月1日施行的《中華人民共和國數據安全法》（以下簡稱〈數據安全法〉）和11月1日施行的《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱〈個人信息保護法〉）對此明確了數據處理者處理個人信息、保護數據安全的義務，以保障用戶數據安全和個人信息安全。然而，經營者在信息采集和加工、數據利用和流通等環節的作用不可忽視，其合法權益如果無法得到有效保護，則易導致經濟衰退，最終也將損害用戶權益。但目前立法和司法實踐中對于是否設權保護數據尚無定論[3]，經營者是否擁有數據權益、如何支配數據權益等問題也仍舊存在爭議，數據權屬問題成為橫亙在立法及政策制定中的難題[4]。

二、數據與信息的厘定

（一） 數據與信息的區分

網絡經濟迅速發展下，有關信息和數據的研究也不斷深入。數據是互聯網產生智慧的基礎，互聯網的發展也催生了數據的衍生。數據的內涵廣泛，具有資產、計算等各種能力，從而產生出研發、使用、商業等諸多價值。信息則指具有實際內容意義的知識[5]，其內容需借助一定形式的媒介表達[6]，具有抽象性和公共性。數據由信息加工而成，是信息經過數字化運作轉換為電子符號的外在形式。隨著數據應用涵蓋的范圍愈發廣泛，其種類劃分也存在不同的觀點。有學者認為可以將數據分為數據內容和數據載體，在內容上將其劃分為專有數據和公有數據，從產生方式上將其劃分為原始數據和衍生數據[5];也有學者認為將數據以能否被識別為標準，劃分為能夠識別的數據和不能識別的非數據等[7]。目前來看，數據因生產過程較為復雜，其分類在法學界仍存在爭議，且與信息也并無統一的區分標準。

數據與信息不完全等同，兩者的內容、價值取向等均存在差異，所以將兩者混用既不符合數據的特征，也背離了數據的實質意義。區分信息與數據的關鍵應當在于“可識別性”特征的有無，信息的實質要素是其擁有的“可識別性”，這是信息值得保護的基本價值取向，即保護信息主體的人格尊嚴[8]。而數據需要在信息的基礎上進行匿名化加工處理，其擁有的財產價值應當是受到保護的關鍵。

（二） 網絡經營者數據的內涵與外延

研究網絡經營者數據的核心目標在于解決網絡經營者為獲取商業價值所生產的數據權益之歸屬。網絡經營者所控制的數據資源，依數據形態可分為數據資源整體和單一數據個體①。其中包括具有“可識別性”的個人信息、信息集合與不具有“可識別性”的數據、數據集合。網絡經營者數據是數據商業價值的集中體現，從數據信息的采集、加工到數據的利用、流通等整個商業場景來看，經營者在收集、整合個人信息后，會將個人信息進行匿名化處理，并進一步加工衍生出新的數據;或直接從其他合法渠道獲取已經過匿名化處理的數據集合加以利用，判斷消費者的現實需求與潛在需求，達到為消費者提供更精準的服務，獲取數據資源的商業價值目的。至此，網絡經營者數據呈現出以下特點：第一，網絡經營者數據的生產主體為網絡經營者;第二，網絡經營者數據是由用戶的個人信息衍生而來;第三，網絡經營者數據已經過匿名化處理，應用于為消費者提供更精準的服務。

綜上，網絡經營者數據的內涵可以概括為網絡經營者為了獲取商業價值，收集和產生的經匿名化處理后產生的數據及數據集合，其外延體現為具有意義的文字、數字符號、圖形、字母等多種形式。

三、網絡經營者數據權益歸屬爭議

（一） 數據權利屬性與利益歸屬的界定

數據權利屬性與利益歸屬是兩個概念，但在學界中常被混同為“數據權屬”一詞，這本身即帶有迷惑性。傳統法學理論認為權利是最成熟、最本質的范疇[9]，故部分學者基于“數據權利優于數據利益”這一觀點認為應先討論數據權利屬性[10]，后確定利益歸屬。而就數據權利屬性而言，法學界學者多從部門法角度研究數據權利屬性，主流以財產權說[11?12]、知識產權說[13]、新型數據權說[14?15]及反對設立私權說[4]為邏輯起點研究權利屬性的定位。不同角度、不同標準其關注點自然不同，例如從民法財產權角度研究的學者，其關注點在于數據所帶來的財產權益，側重保護信息的數據人格權和財產權;而從知識產權角度研究的學者，則更在乎數據作為一種創造性成果所具有的共享性和非競爭性特征。

然而，若依傳統法學理論之論證邏輯，首先即面臨著權利主體復雜的問題，因為涉及諸多關注不同利益的主體，如關注數據主權和安全的國家、關注公共數據開放的政府、關注數據交易和共享市場的經營者及關注個人信息安全的個人等。其次則面臨權利的設定應當是單獨權利還是權利束的問題，一方面不同主體的權利和利益訴求不同;另一方面某一利益主張既可能成為權利，也可能僅是權利中的權能[16]。目前已有學者基于個人立場研究數據可攜帶權、數據遺忘權等，基于企業立場分析數據使用權、數據收益權等，各方主體都基于天然的利益分歧主張權利，但權利的設定需要考慮諸多問題。總的來說，權利屬性的設定爭議頗多、耗費時間長且圍繞實踐解決糾紛的實際作用不顯著。故應基于相關主體間最根本的利益及其矛盾沖突考慮數據權益的歸屬問題，但亦存在一定爭議。

（二） 數據權益歸屬爭議的現實原因

研究網絡經營者數據權益歸屬爭議的現實原因，首先需區分數據利益與數據權益之差異。“利益”顧名思義是潛在的好處，是一種追求經濟利益的具有可期待性的機會，既可有形、也可無形，既包括已知利益、又包括未來的利益空間[17]。利益存在于人的積極行為之中，競爭性是其天然屬性。而權益則具有法律的屬性[18]，指某種應當受到某法律保護的利益，這也意味著權益的取得需要受到法律的肯定，并非天然存在于人的積極行為中。簡言之，利益的范疇相對權益而言更為廣泛，且數據利益與數據權益間存在著天然與法定的根本差異。

首先，利益分歧觸發網絡經營者數據權益歸屬爭議。“利益是社會生活的基礎”[19]11，“人們為之奮斗的一切，都同他們的利益有關”[20]187，為滿足自身生存和發展的需要，利益各方必然會通過各種方式爭取資源，從而產生矛盾關系。諸如網絡經營者對數據的控制和用戶數據可遺忘利益;經營者數據秘密性與用戶知情利益的主張;網絡經營者私人利益的擴張和數據市場的公平、穩定;用戶個人隱私的保護與數據共享的及時、數據利用的有效即是主要表現。

其次，權益沖突加劇網絡經營者數據權益歸屬爭議。不同主體在不同場景中擁有不同的權益，但各主體為滿足自身訴求，通常會采取多種方式干涉其他主體以改變權益布局。其他主體的既定權益被侵犯加劇了網絡經營者數據權益歸屬的爭議，突出表現為經營者財產權和用戶人格權之間的沖突，如用戶決定其信息是否受采集的同意權在經營者設置的“霸王條款”下被侵犯、決定其信息是否被共享的權利被經營者剝奪等。

（三）數據權益歸屬爭議的主要表現

圍繞“如何合理分配數據權益”這一問題，學界展開了對網絡經營者數據權益歸屬的爭論。

首先，數據權益的完全排他歸屬爭議，即權益歸屬于單一主體的問題。學界大致可概括為以下三類觀點：持第一類觀點的學者認為大量的高價值數據由互聯網上不計其數的網民所創造，數據權益應當由提供數據的用戶享有[21]。持第二類觀點的學者則是基于勞動賦權等理論，認為數據是數據控制人的資產，應由經營者（處理者）享有數據全部的權益[22]。持第三類觀點的學者從數據主權角度出發認為數據是國家戰略資源，故基于數據產生的財產權益應當屬于國家或者為公共物品[23]。數據主體多元，則意味著各自的利益出發點不一致，訴求也不同。從理論上看，若賦予任一主體對數據的所有權，便意味著其對所有物享有的永久、完整、全面的圓滿支配的權利[24]，那么不特定多數人將可能因此承擔不合理的義務。若在實踐中過于強調某一特定立場或聚焦某一私主體之利益，而不考慮其他立場、弱化其他主體利益，也將存在諸多實施困境。

其次，數據權益的有限排他歸屬爭議，即權益歸屬多元主體的問題。有學者為協調主體間的權益認為應建立數據二元所有權，其中用戶享有基礎數據的所有權，數據處理者享有基礎數據經加工處理后產生的增值數據所有權[25];也有學者認為應對用戶配置數據或初始數據的人格權益及財產權益，同時對經營者配置數據經營權和數據資產權[26]。相較于“一刀切”的完全排他性權益歸屬，持此類觀點的學者考慮到了不同主體的權益。但目前來說，未抓住同市場主體密切相關的關鍵權益，易導致權益分配公平高效的目標無法實現，也不易與我國立法和實際情況的銜接，存在增加立法和司法成本的嫌疑。

除此之外，也有學者基于數據具有多重屬性且數據屬性取決于具體場景，認為無法對數據權屬作出明確界定[27]，可以考慮先行擱置有關數據權屬的爭議[28]。但這一主張明顯脫離當前實際情況，不利于從根本上解決數據問題。司法實踐中，《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱〈反不正當競爭法〉）第二條之“一般條款”常被援引以主張對損害企業自身合法數據權益的行為予以規制，但一般條款本身結果具有不確定性①，且在當下網絡經營者數據權益缺乏清晰邊界的情況下，一般性兜底條款的濫用也常被學者詬病，既是一種逃避也可能存在過度保護之嫌。

四、網絡經營者數據權益完全排他歸屬的實施困境

網絡經營者數據權益完全排他歸屬于某一主體的實施將面臨以下問題。具體而言：

（一） 歸屬經營者所有：惡性競爭及個人信息安全風險

在這個數字化、信息化的時代，每時每刻產生的數據都是海量的①，其帶來的經濟價值也不可估量，因此大批企業進入互聯網行業獲取數據紅利。數據已成為網絡經營者的立身之本，擁有數據即代表擁有市場交易的競爭優勢與獲得利益的機會。網絡經濟同其他經濟相的區別之處在于其是一種規模經濟，規模越大則效率越高。且互聯網產業的集中度較高，產品具有主流化趨勢[29]，故數據收集量越多則數據利益的集中度越高，這就容易出現“搭便車”行為。“搭便車”是一種典型的利用技術手段實施的互聯網新型不正當競爭行為，這一行為的出現，推動了傳統不正當競爭理論的發展，將《反不正當競爭法》的適用范圍擴展到了非競爭關系的情形。并以此提出新的標準，從而確定了新的不正當競爭行為。但通過數據爬蟲等相對較為隱蔽的技術手段將其他主體付出勞動的成果據為己有，必將損害市場主體利益，更為嚴重的是破壞市場競爭秩序。

網絡經濟產業集中化和產品主流化的特征，也意味著容易產生排除、限制市場競爭的壟斷行為。資本的本質是追求利益，而利益最大化的手段就是壟斷，最終則會限制市場活力，網絡經濟也是如此。經過長時間的積累和使用，數據資源往往集中在數量較少的大企業，從而產生壟斷，致使中小企業處于不平等地位。而且為獲取高額利潤，大企業的壟斷地位可能被濫用，導致中小企業的發展更加舉步維艱。除此之外，網絡經營者以信息為基礎，利用大數據技術分析建立數據集、構建有關個人的數據模型。這雖能為個人帶來益處，但因其掌握著大量的資源和技術，會導致用戶在使用其服務時不可避免地受到控制，應享有的權益易被忽視。而且還可能導致信息泄露，用戶的人格利益和財產利益受侵犯。近年來，信息安全和數據安全風險漏洞頻出，需警示、避免網絡經營者以非法方式破壞對用戶權益的保障。

（二） 歸屬用戶所有：數據利用及共享效率降低風險

用戶是市場主體之一，市場中如沒有消費者，就無法論及經營者[30]。在網絡經濟時代，用戶既是消費者也是服務資源的提供者，其利益已成為或正在成為市場經濟法律體系中最為重要的法益②。數據是一種全新的資源，生產者是海量的用戶，隨著用戶在市場中的主體意識逐漸增強，社會各界開始強調保護和利用用戶信息。因此有學者提出，數據權益應當歸屬于用戶。

近年來我國某些地方政府在數據立法中，明確數據權益由用戶個人享有。這種規定雖然能夠有效保護用戶信息，但這一絕對的確權方式卻忽視了數據特有的特征。因為數據具有可復制性，且價值不會因此受損[28]，這便意味著同一數據可在同一時空范圍內為多個主體共同分享、利用[31]。所以，如果數據權益絕對地由用戶所有，那么相當于提高了網絡經營者利用數據的繁瑣程度，降低了利用效率。

數據能夠成為新的生產要素在于其能為市場經濟帶來更高的商業價值，而這種價值的產生離不開網絡經營者的市場活動。而權益歸個人所有，就意味著否認了網絡經營者而言在數據加工中付出的勞動，不利于商業價值的產出。且數據具備非地域性特征，流動性極強，其商業價值也在層層共享、疊加利用上得到增加，地方立法推進權益由個人所有也不利于形成數據開放、共享的市場，反而增加了數據利用風險，提高了處理、使用數據的成本。當保護數據的利用成為數據處理者、使用者的負擔而非收益時，就不會被采取有效措施得到安全保護。一旦用戶信息、數據喪失了被保護的可能性，完全成為網絡經營者的“盈利工具”時，用戶參與市場活動的意愿就會大大降低，甚至不再愿意參與市場活動，逐漸形成惡性循環。

（三）歸屬國家所有：市場積極性降低及付出額外成本風險

數據是國家經濟發展的戰略資源，與勞動、資本、技術并列稱為生產要素①。數據的內容不僅具有商業價值，其中也涉及國家安全、國家利益和公眾的個人隱私等內容。并且數據的非地域性特征明顯，為了挖掘不同國家和地區數據的商業價值和經濟價值，跨國公司也開始主動利用各種手段和工具來推動數據的跨境流動。這雖然在實際上是脫離了與地理因素相關聯的傳統國家主權概念，但從國家角度來看，這其實還是涉及到國家主權的問題。數據來源于用戶的使用，最終也會以此向全體用戶提供服務，這一“服務全民”的特征符合我國《憲法》條款中“國家所有”之意涵，其“不僅是經濟學上的一種所有制，也是法學上的一種所有權”[32]。因此有部分學者基于此認為數據資源應由國家所有，既能保護國家主權利益，又助于數據的高效治理。

在馬克思、恩格斯看來，“國家所有”“大規模的社會化的生產資料變為國家財產”[33]297，是否設立國家所有權需考慮經濟體制、社會公益、成本利益等因素。在市場經濟體制下，數據作為大數據時代的戰略資源，也是生產要素之一，其主權必然歸屬于國家。數據其他權益來源于數據主權，但亦不完全等同。數據主權關注獨立國家的權益保護，避免因跨境數據流動等行為破壞國家主權和國家安全;而其他基于數據設定的權益則更關注國內經濟的穩定和發展等社會公益及公民的個人權益，故應針對跨境數據傳輸活動建立帶有預防性質的數據處理規則，所以網絡經營者數據權益歸屬則應在主權之下予以考量。就成本、利益而言，若將網絡經營者數據完全歸屬國家所有，政府就需付出大量成本維持數據市場的良性發展。另一方面，網絡經營者數據價值主要體現在以數據挖掘產生新的商業價值和經濟價值[28]上。如此一來，利益的獲得的穩定性將不能保證，生產者和網絡經營者開展生產、經營活動的積極性便會降低。

實踐證明數據處理已經逐漸成為市場的普遍需求，確定網絡經營者數據權益歸屬的關鍵在于保護用戶信息安全的基礎上充分實現數據的高效利用和共享，發揮數據的商業價值和經濟價值。而偏重完全排他性的數據權益歸屬必然會產生不同主體間根本利益的沖突，不僅脫離數據產業發展現狀、存在諸多弊端，從長遠來看也將背離數據保護的初衷[4]，故數據的有限排他歸屬更符合實際需要。

五、基于“保護競爭”理念的網絡經營者數據權益歸屬之考量因素

數據的市場化利用是數據經濟發展的基礎[34]，具備經濟利益價值且能夠被企業所持有、控制的數據可以成為法律意義上的財產權益客體[35]，但同一事項若設置多個主體的權益易致使混亂。因此如何配置各主體在市場這一場景中基于數據擁有的權益，是明確權益歸屬主體不唯一后需關注的問題。競爭是市場經濟活力的源泉，市場主體在競爭中的期待利益受到保護以及整個競爭過程的不受扭曲，應視為同其密切相關的關鍵，依據競爭法的理念確定市場主體的關鍵權益是“不二法門”。但市場競爭具有天然的對抗性，其本質即在于通過此消彼長和損人利己競奪爭利，相互“干擾”是常態[36]，因此也需要以此作為網絡經營者數據權益保護的界限及權益使用的法律邊界。

美國最高法院判決的“保護競爭而非競爭者”理念在詮釋反壟斷法價值目標上被奉為圭臬[37]，但隨著經濟的發展和立法的變化，對該理念的理解逐漸扭曲，如將“競爭”同“競爭者”視作兩個不能相容的價值目標，或將消費者對競爭的影響排除在外，僅關注競爭者間尋事生非等。網絡經濟中數據流量的爭奪正成為經營者獲取競爭優勢的主要手段，由此產生的為了獲取數據流量不正當的損害用戶權益事件也日益增多，導致網絡經營者和用戶間的平等地位發生傾斜，用戶的權益受損、經營者間的競爭機制也遭到破壞。故而，將經營者自由競爭的權益、用戶自由決策的權益及競爭不受扭曲產生的公共利益作為關鍵訴求獨立考量，既能保護市場的良性競爭機制、穩定數據市場秩序等公法秩序，又能關注經營者自由競爭的權益以及用戶自由決策的權益等私法法益。

（一） 經營者自由競爭的權益

在傳統的民法體系中，確定了權利才能肯定其擁有利益。在競爭法中，其保護的是從公法和私法秩序角度而言值得法律予以保護的利益，而非某種確定、固有的權利。相較而言減少了確權成本，靈活適用性更強。競爭法保護經營者在市場中發揮經濟能力，自由參與市場競爭，并由此獲得利益。經營者合法、合理且正當地利用技術和勞動匯聚，應用數據資源，取得成果并利用生產要素為用戶提供服務便利。競爭法保護基于此產生的“財產獲得的機會”，因此經營者在依法參與市場競爭的過程中能夠獲得受競爭法保護的利益。并且在此基礎上，經營者付出的成本在不斷的市場活動中得到回收，意味著能夠保持其參與市場經營活動的積極性，進而提高數據利用效率。

競爭性權益的長期積累使得經營者在同業者之間形成競爭優勢，從獲得更多“財產獲取的機會”。因此網絡經濟中網絡用戶群、用戶黏度是經營者的主要競爭對象，經營者收集的數據、積累的用戶越多在網絡市場中的占有份額將會越高，將會吸引更多的用戶、贏得更多的數據流量。數據已經是影響企業競爭優勢的關鍵因素，從而能產生影響自由競爭的效果。一些網絡經營者為追求利益最大化可能會實施違法收集、使用數據資源、排除競爭的不正當競爭行為，此時就需要基于“保護競爭”的理念，保護合法、合理且正當參與市場活動的經營者基于自由競爭所獲得的利益，以保障經營者基于自由競爭獲得的利益，促進數據市場的良性發展。

（二） 用戶自由決策的權益

用戶作為市場主體之一尤其在網絡經濟背景下，全體用戶都將參與數據生產、傳播、保護等全過程，在其中發揮作用，甚至能夠影響其活力。因此關注用戶在市場中的權益，已成為展開市場活動及制定相關法律政策的邏輯起點和實踐焦點。雖說網絡經濟已從傳統產品、用戶的競爭轉向為數據流量的競爭，但數據的產生很大程度上依賴于用戶信息。流量的產生則取決于用戶使用，用戶對于數據市場發展的力量不可小覷。“市場功能的發揮關鍵在于市場主體的自由”[38]，網絡經營者和用戶同為市場主體，網絡經營者行為自由和用戶決策自由共同促進市場功能的發揮。網絡經營者合法的自由行為受到競爭法的肯定，以鼓勵網絡經營者向全社會供給，滿足網絡經營者的利益需要并穩定市場經濟秩序，但直接目的在于滿足全體用戶接受服務的需求。“家庭擁有生產要素并消費企業生產的所有物品與勞務”[39]20，網絡經營者投入生產資料獲利的同時也需要提供服務反饋用戶，用戶的需求得到滿足則會促使用戶積極決策參與數據采集，形成良性循環。

因此，用戶需求想要得到滿足離不開信息的交換，但無論是用戶的一般信息還是敏感信息，均涉及其人格利益和財產利益。就人格利益而言，其內涵的價值是人格尊嚴與人身自由，已立法明確保護。就財產利益而言，網絡經營者在采集信息的同時付出了相應的對價，并為用戶提供了便利的服務，使其獲得一定的財產利益，其中不僅包含有形財產，也包含能為用戶帶來便利的無形利益。但現實中卻極易存在網絡經營者占據市場壟斷高地，導致用戶受網絡經營者的影響甚至支配而無法自由決策，如網絡經營者提供的某些服務活動未告知用戶實情欺騙用戶決策，或將部分用戶排除在某些服務之外等。

故要保護市場中用戶信息的財產利益，就要保護其接受服務的自由，即用戶的決策權益，決定是否參與信息采集、是否允許個人的信息共享等。用戶自由決策一方面體現于用戶能夠決定其個人信息是否被收集和共享，其接受網絡經營者提供的服務一般視為同意數據采集和共享;另一方面則體現于用戶的人格權、財產權不受網絡經營者侵犯，其可以依據個人興趣愛好決定是否通過數據交換的方式接受某網絡經營者提供的服務、是否參與市場活動等。

（三）良性競爭機制產生的公共利益

根據《反不正當競爭法》的立法趣旨和目的，公共利益保護是其題中應有之義[40]。1886年，紐曼在《在公私法中關于稅捐制度、公益征收之公益的區別》一文中，從主、客觀角度對公共利益進行劃分，強調主觀的公共利益是基于文化關系之下，一個不確定之多數人而形成的利益;而客觀的公共利益則是基于國家目的和任務而形成的公共利益[41]185。商業競爭不僅影響到市場主體的利益，還影響到良性競爭機制產生的公共利益，其中基于“保護競爭”理念所鋪設的良性市場競爭機制所產生的主觀的公共利益，應當是社會公眾從良性競爭機制中可獲得的利益。而客觀的公共利益則是指對于市場經濟發展有益的市場效率、市場積極性、市場透明度和創新力等一般的社會利益。一方面對于非網絡經營者和用戶的社會公眾而言，市場主體的良性競爭使其獲得合理的交易機會、成果免受不當模仿等不易量化的利益，并鼓勵潛在的市場主體主動參與市場競爭。另一方面對市場效率、市場積極性及透明度而言，無非是通過競爭行為的外部評價體現，若市場主體的競爭行為均基于良性競爭機制而展開，市場效率、積極性、透明度等自然會提升。

“保護競爭而非競爭者”理念下考量的三重權益并非完全割裂的關系，經營者利益僅是數據權益歸屬的考量因素之一。“保護競爭”理念肯定網絡經營者有限排他的數據競爭性權益歸屬，旨在實現消費者與公共利益的最大化[36]。當經營者利益與公共利益發生沖突時，為使市場更為透明、更有效率和更有創新力，就應允許競爭者利益的必要讓渡。

六、網絡經營者數據有限排他的競爭性權益確立

依據競爭法確定的競爭性權益本質上貫徹了“意思自治”的思想，是一種不圓滿的排他性權益，具有有限排他的特征。在市場經濟體制下，經營者是商品和服務的提供者，其重要性不言自明[42]，確立網絡經營者數據有限排他性競爭性權益，可促進其遵循市場競爭機制、合法開展經營活動，也能以此再將期待利益反饋給用戶和市場競爭機制，并能夠在理論和實踐中對數據搭便車、數據孤島、用戶協議霸王條款等問題予以回應。當然，為實現用戶決策權益與公共利益之保護，在涉及用戶及公共利益的情況下應予以限制，但不應設置過強的數據權益歸屬。

（一） 網絡經營者數據競爭性權益的來源

網絡經濟中，數據是影響網絡經營者經營收益和增值利益的重要因素，大數據會促進各行業的生產力發展[43]，引發商業模式創新。近年來互聯網行業已經利用大數據進行了價值主張、關鍵業務及流程的創新[44]，數據在互聯網行業經營業務中的作用至關重要。數據在經營活動中的利用不僅能使經營者在現有市場中獲取商業利益，也會助其逐漸積累數據資源以獲得開發衍生產品獲取增值利潤的機會空間。網絡經營者作為數據的采集者、整理者和處理者，在數據分析的整個過程中付出了一定的勞動，投入了一定成本。基于洛克最早在自然權利體系中提出的勞動賦權理論，當人們使某物脫離自然所提供的和其所處的狀態時就意味著在該物之中摻入了勞動，此時該物因添加了某人的勞動而成為付出勞動之人的財產[45]19。所以對于數據，應當由“何人勞動何人收獲”。實踐中付出勞動的通常為網絡經營者[46]，如果其不參與整個流程則數據不可能產生。無論其享有數據財產權益的大小如何，至少其因付出了勞動應享有一定的權益。競爭法應保護這種合法的勞動權益，以彌補其因付出勞動而產生的成本并獲得相應的利潤。且經過網絡經營者數據分析后產生的勞動成果脫離了從用戶處采集的個人信息，而成為新的創造性成果，改變了信息本身所能為用戶帶來的體驗而為用戶提供新服務和新體驗。例如利用大數據分析得出用戶個人喜好、習慣等結論精準地為其提供商品的選擇，以避免浪費時間等。這種創造性成果尚不足以達到作品受著作權法保護的標準，而競爭法能夠保護基于競爭者智力成果應當享有的權益，并且既保護數據內容、又保護影響經營者取得競爭優勢特有的商業模式。

綜上，網絡經營者享有數據競爭性權益的原因在于：其一，數據在網絡經營者開展的市場活動中發揮關鍵作用;其二，網絡經營者付出了需要回收的勞動和成本;其三，網絡經營者利用數據產生了創造性成果，且能夠為用戶帶來便利、新體驗等無形財產利益。基于“保護競爭而非競爭者”理念，肯定網絡經營者對于其數據資源享有的競爭性權益，規制網絡經營者利用數據資源過程中的惡性競爭行為，能夠起到正向的激勵作用，鼓勵其作為市場主體主動參與市場競爭。故網絡經營者對其合法且付出勞動開發的數據資源享有競爭性權益，但前提是其收集的數據獲得了用戶的授權同意①，不應存在非法收集、控制數據的行為，更不應存在非法利用其他平臺中的數據的行為。

（二） 網絡經營者數據競爭性權益的功能

競爭法是以私權方式解決商業糾紛、調節經營者關系的一部法律[47]，價值在于維護市場競爭自由、保護競爭秩序[48]。其兼顧兩重法益，既能保護市場秩序、市場競爭機制等公益，穩定數據市場經濟秩序、促進數據的交易和共享，又能保護經營者、用戶合法權益等私益，使經營者的正當競爭權益和用戶享有的數據權益不受侵犯，以此激勵市場主體“各司其職”，主動參與市場活動、調動市場活力。

競爭性權益明確的功能在于：其一，提高數據利用效率，保護網絡經營者自由競爭的權益。不同市場主體開始強調不同價值的實現，但毫無疑問網絡經營者在市場中處于優勢地位，作為市場主體之一，網絡經營者調節市場活力的能力毋庸置疑，競爭性權益的明確能夠提高網絡經營者參與市場活動的積極性，從而提高數據的利用效率。其二，促進數據共享，保護用戶自由決策的權益，用戶可以自由決定信息是否受到網絡經營者采集，競爭性權益只有在滿足一定條件時具有排他性，若違背用戶自由決策、影響公共利益等則會喪失排他性。其三，促進數據市場良性發展，競爭性權益的明確能夠肯定網絡經營者的數據權益和用戶的決策權益，否定當下數據市場中存在的不正當競爭、數據壟斷等行為，足以保護市場的公平競爭。

（三）網絡經營者數據競爭性權益行使的法律邊界

競爭性權益的設置可以防止其他網絡經營者私自使用非自主開發的數據資源，但其主動行使也存在一定限制，需滿足以自由競爭為目的、不影響用戶自由決策權益的要求，并且應符合市場良性競爭機制，以促進數據市場的發展。權益客體是依托于競爭法的財產權益，不僅包括“有形財產”權益，也包括“無形財產”權益，尤其是網絡經營者經數據資源的長期積累帶來的商業價值，也是一種“可觀”的無形財產。此外，其既是被動的因數據歸屬配備財產的權益，也是主動實施生產、經營行為獲取財產的權益，故競爭性權益保護網絡經營者對數據整體的支配行為。

“法律始終是保護肯定性自由的力量與限制否定性自由的工具”[49]，二者同等重要。競爭性權益的肯定性自由表現為：第一，網絡經營者擁有占有、使用、收益、轉讓等支配該網絡經營者數據資源的權利;第二，網絡經營者對于數據資源享有不受其他市場主體侵犯的權利。否定性自由則表現為權益行使的限度。首先，存在著否定性的法律表達以限制權益行使的內部邊界，明文規定競爭性權益的內涵和要求，使其行使符合法律規定，具有正當性。規定網絡經營者控制、使用數據資源僅限于以自由競爭為目的的合理使用，其合理使用所獲得的財產權益歸屬于網絡經營者[50]。其次還需要明確權益行使的外部邊界，解決權益行使是否侵犯他人合法權益的問題。網絡經營者數據非以自由競爭為目的的使用、影響用戶自由決策的權益、不利于公共利益的支配不受認可，應當借助競爭法相關規定予以規制和懲戒。盡管網絡經營者數據權益看似僅是對私權的保護，但其在競爭法的調整下更具有公共利益因素，肯定網絡經營者對數據的競爭性權益只是一種保證數據市場良性發展的手段。通過保護權利人的期待利益促進建立良性的可循環的互利機制，從而形成促進數據利用和共享、良好的市場主體關系、保證市場的公平競爭。

七、結語

網絡經營者數據權屬包括兩種不同的含義，一為數據權利屬性，二為數據利益歸屬，二者均是實踐主體在理論上博弈的爭點。回歸實踐發現，利益是社會生活的基礎，市場主體均圍繞利益產生矛盾關系，相較而言基于主體間利益沖突首先確定數據權益歸屬更符合實際需要。網絡經營者數據是經營者開展市場活動的關鍵要素，但不可避免地是，數據的產生依附于用戶的個人信息，且涉及社會和國家的公共利益，因此各方都在積極地主張數據權益。目前，在個人信息權益和數據安全得到立法保護的基礎上，于競爭法視野中理解網絡經營者數據權益的歸屬不失為一個合理角度。

數據權屬問題固然重要，但從深層次講，無論是權益分配還是制度建構，其討論的目的都在于研究如何充分發揮數據的共享和使用價值，此時制定一套同《數據安全法》《個人信息保護法》等法律規范相銜接的實踐規則，用以保護網絡經營者數據利用和共享才是當務之急。以此為研究重點會為我國數據市場的發展提供更多的有益思路，更為我國推進數據相關規范的建立提供強有力的支撐。

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Research on the Ownership of Data CompetitiveRights of Network Operators

ZHAO Li-li， ZHANG Xue

（ Institute of Intellectual Property， Shandong University of Science and Technology，Qingdao 266510， China）

Abstract：Data are the key production factors for network operators to carry out market activities. Clarifying the ownership of data rights and interests of network operators is the prerequisite for the benign development of the data market. The exclusive ownership of data rights is easy to cause many difficulties such as low data utilization and privacy security risks. Therefore， based on the concept of ' protecting competition rather than competitors '， by weighing the rights and interests of free competition of operators， the rights and interests of users' free de- cision-making and the public interest generated by benign competition mechanism， it is sure that network operat- ors have competitive rights and interests for their data resources， which is helpful to regulate the vicious competi- tion behavior of network operators in the process of using data resources and encourage them to actively particip- ate in market competition as the market players.

Key words ：ownership of data rights and interests; competitive rights and interests; limited exclusiveness;protection of competition