盜竊還是詐騙？
——“調包”案件的犯罪認定問題

張明楷

形形色色的調包案件，一般被害人并沒有轉移財產的占有也沒有轉移占有的意識，不宜認定被害人有處分行為，故行為人的行為不成立詐騙罪。正如我國臺灣地區學者褚劍鴻所言：“茍欺罔他人，使其財物上之支配力一時弛緩，乘機攫取，在被害者即屬無交付財物之決意，則非詐欺取財而為竊盜。如乞借包袱作枕，暗將石塊調美元，固屬詐欺手段，但借給錢包者，并非有交付財物之決意。換言之，即非為財產上處分之意思表示，當然不成立詐欺取財罪，而應以竊盜罪論。”

一是以廢物或者劣質產品調換優質產品的行為。例如：王某與劉某二人先后在某市采用以下方法作案——二人到甲商店購買低檔香煙數條，并裝入蛇皮袋封口，然后到乙商店由王某出面購買高檔香煙。王某向營業員講家中辦大事急需好煙(購買的數量與在甲商店購買的低檔香煙數量相等)，待營業員將其所要的香煙放在柜臺上時，王某將香煙裝入事先準備好的蛇皮袋并封口，隨即從口袋掏錢，對營業員謊稱：“對不起，我手中的錢不夠。我回家拿錢，先將煙放在這里，我馬上來，你不要將煙賣給別人。”營業員同意后，王某將裝有低檔香煙的蛇皮袋交給營業員，一去不復返(調換香煙案)。在本案中，營業員表面上已將高檔香煙轉移給王某，但根據交易的一般規則，營業員對高檔香煙的處分存在當然前提——只有待王某交付貨款時才會處分香煙。在本案中，王某沒有交付貨款，營業員不可能將香煙處分給王某。換言之，在王某交清貨款之前，營業員仍然占有高檔香煙。所以，營業員沒有處分行為只能認定王某的行為成立盜竊罪。王某將低檔香煙交給營業員，只是掩蓋其盜竊行為的不可罰行為而已。再如：2004年2月初，家住某市年近七旬的李某在路上碰到一名自稱“九姑”的中年婦女。“九姑”對李某說，李某的兒子近日內會遭遇不幸，有生命危險。李某將信將疑，“九姑”說她可以幫李某消災。李某救子心切，顧不得多想，回到家中取出2.6萬元交給“九姑”施“法術”。“九姑”念了幾句“咒語”后將放在布袋中的錢交還給李某，又囑咐李某到晚上9點鐘才能打開。李某照辦，卻發現2.6萬元鈔票變成了一塊大肥皂(“九姑”調換鈔票案)。經查明，“九姑”原來是某縣的農婦，多次采取與人搭話的方法專門詐騙老年婦女，還伙同他人利用個別老年婦女迷信的心理，采取演“雙簧”調包的方式，騙取他人錢財。某區檢察院以“九姑”等人涉嫌詐騙罪向法院提起公訴。但是，被害人只是將錢交給被告人施“法術”，而沒有將錢處分給被告人占有的意識；在被告人施“法術”的當時，被害人一直在場，故錢依然由被害人占有，被告人是通過盜竊行為才取得該現金的。所以，對被告人的行為應認定為盜竊罪。

二是調換不同貨幣、不同幣值貨幣的行為。例如，許某、黃某得知左某有大量港元要兌換成人民幣，便合謀取得其港元。許某購買了兩個相同的尼龍袋和兩個小銅鎖，將小面額的人民幣5000元裝入其中一個尼龍袋并用小銅鎖鎖住，連同另一個空的尼龍袋裝進公文包。某日下午，許某、黃某攜帶公文包來到左某的住處與其兌換港元，左某信以為真，便拿出50萬元港元交給兩人。兩人清點后，裝進另一個空的尼龍袋內并用小銅鎖鎖上，然后放進公文包。此時，左某提出：“你們沒有帶現款來，不能將我的港元拿走。”許某即從公文包內取出只裝有小面額人民幣5000元的尼龍袋交給左某。接著，許某、黃某兩人以取款為由，攜50萬元港元逃離現場(調換港元案)。這種行為與上述王某與劉某調換香煙的行為一樣，被害人左某沒有處分財產，因為左某處分財產以許某交付人民幣為前提。即使形式上左某將港幣交給許某、黃某清點，此時港幣也仍然由左某占有。所以，許某、黃某的行為成立盜竊罪，而非詐騙罪。

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三是以假幣調換真幣的行為。例如：2007年12月15日，雷某與其女攜帶假幣至某鄉郵政儲蓄網點。雷父進入營業室，見一中年婦女鄧某正填單取錢，金額為2000元，隨即將此信息傳遞給門外的雷女。當鄧某取錢后行至營業室門外時，雷女故意對雷父說，現在假幣很多，我可以對你的錢鑒別真偽。雷父取出500元讓其女鑒別，雷女將錢在墻壁上比畫了幾下，就交給雷父，并聲稱此錢是真的，因為真錢在墻壁上能留下“紅印”。鄧某看到后，將取出的2000元交給雷女鑒別，雷女在墻壁上比畫時，雷父趁機分散鄧某的注意力，并協助雷女將事先準備好的2000元假幣與鄧某的真幣等額調換，將假幣交給了鄧某。二人隨后逃離現場。12月20日，二人以相同的方法作案時，被公安機關抓獲。經偵查，二人從2007年10月至12月共作案4起，騙得現金6900元(雷某父女詐騙案)。第一種觀點認為，雷某父女構成詐騙罪；第二種觀點認為，二人構成持有、使用假幣罪；第三種觀點認為，二人構成盜竊罪。首先，就二人取得的真幣而言，可以排除詐騙罪的成立。這是因為，鄧某將真幣交給雷女時，并不是將真幣處分給雷女，也沒有處分意識。換言之，即使雷女手持鄧某的真幣時，該真幣也是由鄧某占有，而不是由雷女占有。其次，既然雷女手中的真幣由鄧某占有，那么，雷女的行為就屬于違反被害人意志，將他人占有的真幣轉移為自己占有的盜竊行為。最后，就雷女將假幣交付給鄧某的行為而言，當然屬于使用假幣。但該使用假幣的行為與盜竊行為應屬于一個行為，即屬于想象競合，應從一重罪處罰。

四是調換存折、儲蓄卡的行為。例如：甲、乙二人以能購買便宜小轎車為幌子，騙取了丙的信任，并偽造了其身份證。某日，甲、乙以偽造的身份證在某市某銀行辦理了丙個人的通存通兌存折和儲蓄卡。當日下午，丙應約與甲、乙二人談購車事宜，甲、乙要求丙在銀行開戶并存入20萬元，丙同意，并在甲的陪同下到銀行辦理開戶手續。甲以抄寫賬號為由，將丙剛開的存折與儲蓄卡調包。次日，丙匯入20萬元至該賬戶。此后幾天，甲、乙利用儲蓄卡從自動取款機中提取4萬元。當丙欲自行從銀行取款時，發現賬戶余額僅為16萬元，遂報案(調換存折取款案)。在本案中，即使甲、乙二人調換了存折與儲蓄卡，也不意味著丙處分了債權或者賬戶內資金；丙只是將20萬元存入了自己名義的存折與儲蓄卡。如果甲、乙事后不從自動取款機中取款，丙不可能遭受財產損失。所以，甲、乙的行為不符合直接性要件。換言之，造成財產損失的行為不是前面的欺騙行為，而是后來從自動取款機中取款的盜竊行為。由于不符合直接性要件，所以，不能認定丙具有處分行為。（即使認為甲、乙先前的行為是詐騙行為，但由于后來的行為是盜竊行為，兩個行為最終僅侵害了一個法益，因而只能作為包括的一罪，以盜竊罪論處。）不過，如果被告人通過銀行職員騙領存款，銀行職員受騙進而處分財產的，則成立三角詐騙。例如：被告人林某、章某、徐某等人在網上虛構一公司，并發布出售廉價貨物的虛假要約，將上海市的鄔某、山東省的譚某、吉林省的張某、黑龍江省的姚某騙到福建省某市。在洽談生意的過程中，林某、章某、徐某等人分工負責，先讓被害人將貨款存入其指定的銀行，然后以驗明被害人儲蓄卡的真偽為借口，用事先準備好的假卡將被害人提供的儲蓄卡調包，并用信封將調包后的假卡封存后交還被害人，要求被害人等收到貨物再拆封付款。調包得手后，被告人用調包所得的真卡取走被害人賬戶內的資金人民幣49萬元，贓款全部用于揮霍(儲蓄卡調包案)。如果行為人通過銀行職員領走被害人賬戶內的資金，則屬于三角詐騙，即銀行職員基于認識錯誤處分了被害人的存款。如果行為人通過自動取款機取走被害人賬戶內的資金，則仍然成立盜竊罪，因為在后一種情況下，不存在受騙者的處分行為。

上述“調包”案件的結論，是就被害人在場因而持續占有自己的財物，行為人的調包行為是構成要件行為而言。所以，如果被害人不在場，或者調包本身并不是構成要件行為，而是其他行為導致被害人遭受財物損失的，則需要根據具體案件進行判斷。例如：被告人李某某于2018年4月無意中得知在某網店購買手機后調退貨不會被發現，便產生將手機調包出來自用或出售的想法。之后，李某某便在該商家購買了一部iPhone8 64G手機，收到貨后將手機包裝盒打開，用一部舊的iPhone7 32G手機進行替換，再重新恢復包裝盒，在“七天無理由退貨”期間成功申請退貨，收到退貨款。此次退貨成功后，李某某發現商家僅對退貨商品的外包裝進行檢驗，于是變本加厲，又先后在該商家分三次購買3部iPhone x手機。為進一步降低成本，李某某這三次使用網購的模型機進行調包，然后再恢復包裝盒，均成功申請退貨，并收到退貨款。被退貨的模型機又被商家銷售出去，后來東窗事發(調包退貨案)。法院經評議認為，被告人李某某以非法占有為目的，采取虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取他人財物，數額較大，其行為已構成詐騙罪。法院以詐騙罪判處李某某有期徒刑10個月，并處罰金。法院的判決結論是妥當的。李某某購買手機的行為不是任何犯罪的構成要件行為。在商家將手機交付給李某某后，手機就由李某某占有且所有，李某某不可能對自己占有且所有的手機本身構成盜竊。給商家造成損失是退貨行為，而退貨行為是以假充真的詐騙行為。李某某所騙取的是退貨款，而不是手機本身。

又如：某日下午，周某湊齊8000元(50元票面)人民幣來到某儲蓄所，將8000元從窗口遞進去讓營業員兌換成100元票面的整錢，營業員如數兌換并把錢遞入柜臺通槽內，此時周某兩手伸進通槽，用左手抓住一疊人民幣(2500元)，右手做好往里推的樣子，并向營業員打聽其他事情。周某右手將通槽內的錢推進去，左手將抓住的2500元錢迅速拿出放入口袋，并要求營業員換成新票面的整錢。營業員誤認為推進來的仍然是8000元，故不加清點就在自己的錢柜內拿出新票面的8000元放在通槽內。周某拿到后迅速離開現場(銀行柜臺調包案)。在本案中，周某將2500元拿出的行為，不能被評價為盜竊行為。這是因為，8000元原本是要交付給周某的。即使認為周某是將8000元與5500元調包，但調包行為不是盜竊罪構成要件行為。周某將5500元當作8000元推進去的行為，則是詐騙行為，導致營業員誤以為周某推進去的是8000元，進而做出了處分行為。所以，周某的行為構成詐騙，詐騙數額為2500元。此外，當被害人基于處分意思將財物處分給行為人占有之后，行為人通過調包方式“退還”財物的，也宜認定為詐騙罪。例如：2011年9月以后，陳某多次以假名在報紙上刊登征婚信息，并與李某確立戀愛關系，索要彩禮1.6萬元。當李某將用紅布包裹的現金交給陳某后，陳某趁李某不備，將1.6萬元換成報紙裹入紅布，以兩人關系時機未成熟為由將彩禮退給李某，李某回到家中發現上當時，陳某已銷聲匿跡(調換彩禮案)。在本案中若陳某先前隱瞞內心想法，假借戀愛索要彩禮，則對1.6萬元現金構成詐騙罪。即使后面的行為對返還請求權成立詐騙罪，也與前面對1.6萬元現金的詐騙罪形成包括的一罪(因為最終僅侵害一個法益)。如若陳某先前獲取1.6萬元現金的行為不構成犯罪，那么，當李某基于處分意思將1.6萬元交付給陳某時，應當認為陳某已經占有了該1.6萬元現金。陳某調包后“退還”彩禮的欺騙行為，使李某誤以為自己的彩禮返還請求權已經得以實現，從而做出了不再要求陳某返還彩禮的處分行為，陳某進而獲取了財產性利益。據此，陳某的后行為構成詐騙罪，而不宜認定為盜竊罪。