信息網絡傳播權刑法保護反思與詮釋

鄭承友

摘? ? 要：司法解釋為回應現實需求，將“通過信息網絡傳播他人作品的行為”視為《刑法》第217條規定的“復制發行”，這是用傳統線下治理的思維方式進行線上治理?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⑿畔⒕W絡傳播權納入刑法保護是規范作品網絡傳播的重要舉措。侵犯著作權罪具有雙重違法性，在雙重違法之間存在位階關系，著作權法是前置規范，刑法是二次規范。對侵犯信息網絡傳播權犯罪的認定應堅持先定侵權后定罪的二次違法標準，并且對著作權法與刑法中的相同概念應作同義解釋。《刑法修正案（十一）》生效后，對司法解釋與實踐經驗進行反思總結，及時清理相關司法解釋，堅持民刑銜接的體系思維，正確解釋適用刑法規范，才能夠實現法律體系內部和諧的規范效果。

關鍵詞：信息網絡傳播權;復制發行;民刑銜接;體系解釋;規范適用

中圖分類號：D 923? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ? 文章編號：2096-9783（2021）05-0121-08

引? 言

2020年通過的《刑法修正案（十一）》將信息網絡傳播權納入刑法保護，對信息網絡傳播權的刑法保護進行反思是網絡時代著作權保護的需要。2021年是著作權法實施三十周年，回顧三十年來著作權保護歷史，反思既往保護既是適應網絡時代對著作權保護的要求，也是為了檢驗著作權保護是否適應新時代建設創新型社會的需要。習近平總書記在主持中央政治局集體學習時強調，要促進知識產權行政執法標準和司法裁判標準統一，完善行政執法和司法銜接機制;要完善刑事法律和司法解釋，加大刑事打擊力度 [1]?！斗ㄖ沃袊ㄔO規劃（2020—2025年）》指出，針對法律規定之間不一致、不協調、不適應問題，及時組織清理。2004年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將“未經許可通過信息網絡傳播他人作品的行為”視為《刑法》第217條規定的“復制發行”。上述解釋對法秩序的統一性未予足夠考慮，將傳統刑法概念適用到網絡空間，造成刑法與著作權法銜接的困境。利用刑法保護作品網絡傳播是版權產業健康發展的要求，這需要把握立法精神，堅持體系思維正確解釋適用刑法規范，及時清理與刑法相沖突的司法解釋。

一、將“信息網絡傳播”視為“復制發行”導致體系悖反

《解釋》將“信息網絡傳播”視為“復制發行”是應對技術發展的產物，也是回應現實社會需求。上述解釋導致刑法與著作權法中相同概念的法律涵義不一致，以解決問題為導向的處理方式致使出現體系悖反現象，破壞法秩序的統一性。當下我們的制度實施能力還不強，治理主體普遍不重視邏輯思維和法學基本原理（法律方法）的運用，主要表現為時而機械執法、司法，時而濫用自由裁量、解釋權以及選擇性執法等等 [2]。《刑法修正案（十一）》生效后，裁判者需要重視邏輯思維，在體系解釋視閾下，對相應規范的涵義予以澄清，在民刑銜接基礎上正確解釋適用刑法規范。

（一）將“信息網絡傳播”視為“復制發行”是刑法應對技術發展的產物

1979年《刑法》未規定著作權的刑法保護，1994年7月通過的《全國人大常委會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》是著作權刑法保護的開端。1997年3月修訂《刑法》時，將上述決定調整后納入，作為該法第217條與第218條。侵犯著作權罪是以侵犯著作權為前提的法定犯，具體是指違反《著作權法》第53條規定。如果行為人未違反該條規定，其行為一定不會構成侵犯著作權罪;即便其違反該條規定，其行為是否構成犯罪應當依據刑法確定。違反《著作權法》第52條的行為僅承擔民事責任，違反第53條的行為除承擔民事責任外，還有可能承擔行政責任或刑事責任。一般認為后類侵權行為除侵犯私權外，還可能損害公共利益，所以為其設定了行政責任或刑事責任 [3]。

1997年《刑法》僅將部分侵權行為規定為犯罪，具體是指侵害復制權、發行權與美術作品署名權三種行為 [4]，對其他侵權行為刑法不予規制。有觀點認為，《刑法》第217條規定的“復制發行”涵括了著作權法規定的所有法定利用行為，侵犯著作權罪因而能夠對著作權提供全面的保護 [5]。上述觀點從著作權法角度來說值得商榷。首先，《著作權法》第52條規定的行為刑法不予保護，否則就不會有第52條與第53條的區分規定;其次，如果“復制發行”涵括所有法定利用行為，那么第218條就沒有獨立存在的價值;再次，刑法規定的侵犯著作權犯罪只對著作權法規定的部分客體類型與權利提供刑法保護。通過信息網絡傳播作品是網絡時代產生的新的作品利用方式，1997年《刑法》未規定通過信息網絡傳播他人作品的行為可構成犯罪。

將“信息網絡傳播”視為“復制發行”是追求快速解決案件，利用刑法打擊網絡侵權的產物，這是用傳統刑法概念來應對網絡技術發展的挑戰，將陌生的網絡新事物轉化為熟悉的傳統線下事物，使新的案件事實向傳統法律規范靠近。立法滯后與已有規則缺陷的長期存在，使得法院大量通過司法解釋與自由裁量權來應對，造成法律適用的混亂 [6]。在筆者檢索的352份侵犯信息網絡傳播權犯罪裁判文書中，各地法院認識不統一，有判決認為是未經許可復制發行他人作品1，有判決認為是未經許可通過信息網絡傳播他人作品2，有規避技術措施的案件被認為是未經許可復制發行他人計算機軟件3。技術發展導致傳統社會的治理手段難以完全適應網絡社會治理需求 [7]。傳統刑法規范難以通過“視為”方式應用于網絡空間中。《解釋》“這種被動回應的司法變通存在著將作為保障法的《刑法》與作為前置法的《著作權法》嚴重撕裂的問題，也使得司法實踐在相關問題的刑法定性上出現混亂。 [8]”我國網絡治理規范體系尚不完善，上述解釋是在回應現實社會需求情形下被動保護的體現，應在研究網絡空間治理特性基礎上予以完善。

（二）民刑銜接視閾下“信息網絡傳播”不能視為“復制發行”

在著作權法中復制權、發行權與信息網絡傳播權是三種并列的權利，著作權刑法保護需要回答著作權法與刑法規定的概念是否應當作一致性解釋問題。如果把其作為內在統一的法律體系的組成部分，在體系解釋視閾下“信息網絡傳播”不能視為“復制發行”，《刑法》第217條規定的“復制發行”的文義無法包容“通過信息網絡傳播作品”的行為，上述解釋違反了體系解釋規則。在著作權法中，信息網絡傳播權是在既有的復制權與發行權無法控制信息網絡傳播行為背景下新設的專有權利?！耙暈椤弊鳛橐环N立法技術屬于法律擬制，是指以“視為”這一引導詞作為規范詞，把兩個以上雖然類似但又有區別的事實納入同一法律概念，二者不是同一事實，立法將其當作同一事實對待。

通過“視為”復制發行來追究刑事責任有類推定罪之嫌?，F代法治要求只有法律才能規定刑罰，只有立法機關擁有設定刑罰的權限，司法機關不能超越權限為社會其他成員制定規則科處刑罰。超越法律限度的刑罰是非正義的刑罰。將“信息網絡傳播”視為“復制發行”欠缺著作權法理依據，混淆了著作權保護的民、刑事責任構成要件與適用領域。違反《著作權法》第53條的違法行為有可能構成犯罪，但是如何定罪處罰只能依據《刑法》第217條與第218條的規定。刑法只為部分嚴重違法行為提供刑法保護，侵犯前述三種權利以外的其他行為均不構成犯罪。

違反著作權法與侵犯著作權犯罪是包容關系，侵犯著作權犯罪只是違反著作權法的特殊情形，刑法僅將部分符合科處刑罰條件的行為類型化為犯罪，這類犯罪行為并不因為刑法禁止后就不再是侵權行為 [9]?！吨鳈喾ā返?0條規定著作權人享有十七項權利，刑法僅規定部分違法行為可能構成犯罪，這是立法機關根據本國國情所作出的選擇。這種選擇是否合理暫且不論，但是在1997年修訂刑法時并未規定侵犯信息網絡傳播權行為可能構成犯罪。如果一種行為具有嚴重的社會危害性，只為其設定民事責任與行政責任明顯不能制止并預防，這就有為其設定刑事責任的必要，這是刑法謙抑性的要求。現實中侵害信息網絡傳播權的行為較為嚴重，為嚴重侵權行為設定刑事責任有其社會需求基礎。

（三）將“信息網絡傳播”視為“復制發行”帶來裁判標準適用困境

傳統侵犯著作權罪的定罪處罰標準是建立在線下技術條件下，作品固定在有獨立價值的有形物質載體之上，交易行為以有形物質載體所有權變動為前提。2007年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第1條規定，復制品數量合計在五百張（份）以上的，屬于第217條規定的“有其他嚴重情節”;復制品數量在二千五百張（份）以上的，屬于“有其他特別嚴重情節”。《解釋》第5條規定，違法所得數額在三萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”;非法經營數額在五萬元以上的，屬于“有其他嚴重情節”。

將“信息網絡傳播”視為“復制發行”必須規定該罪的定罪處罰標準。上述違法所得數額、非法經營數額標準尚屬可行，但是復制品數量標準卻無法適用。傳統線下技術環境的復制發行行為均有作品的有形物質載體，發行需要轉移作品載體所有權，只要復制品的數量合計在五百張（份）以上就構成犯罪。網絡傳播行為無須將作品固定在有形物質載體之上，也不會轉移作品載體所有權，網絡傳播既非傳統意義上的復制行為，亦非傳統意義上的發行行為，無法適用載體數量標準。

載體數量標準是適用于線下行為的標準，該標準是傳統侵犯著作權犯罪的基礎標準。在網絡技術誕生前，將作品固定于載體之上是利用作品的前提，違法所得數額標準與非法經營數額標準皆與復制品數量有關。1997年《刑法》規定的侵犯著作權犯罪是建立在線下技術條件下，作品固定在載體之上，載體變動數量為構成該罪的基礎。《解釋》為解決網絡技術發展帶來的新問題而作出上述解釋，但是網絡傳播行為無法適用載體數量標準，線上傳播的獨特性為線下刑法概念的線上適用帶來困境。

二、法秩序統一視閾下的刑法保護路徑反思

為具有嚴重社會危害性的行為設定刑事責任，按照現代法治要求應由立法機關作出決定。對某一行為設定刑事責任以及如何設定刑事責任是專屬于立法者的權限。只有立法機關在廣泛調研的基礎上確定行為邊界與定罪量刑標準，才能保證法律責任體系和諧，才能達致法秩序的統一協調。

（一）侵犯信息網絡傳播權入罪應通過修改刑法解決

自互聯網技術廣泛應用以來，作品網絡傳播發展迅猛，未經許可的網絡傳播行為嚴重妨害互聯網產業與版權產業健康發展。上世紀末，張承志等人訴北京世紀互聯公司侵犯著作權糾紛案就是關于作品網絡傳播的糾紛4。當時著作權法與刑法均未對網絡傳播作出規范。2001年修改著作權法時規定信息網絡傳播權，以控制他人的信息網絡傳播行為，2020年修改刑法時規定利用刑法保護上述權利。在社會高速發展變化的時代，與其期待司法機關不作類推解釋，不如期待立法機關積極修改刑法 [10]。技術發展使得網絡侵權行為愈益嚴重，單純依靠民事責任與行政責任來預防并懲戒明顯不足，需要為其設定刑事制裁措施。

應否將一種行為納入刑法規制關涉民、刑分界。刑法理論認為當一種行為嚴重超出社會倫理生活秩序范圍，成為社會共識所不允許的法益侵害行為時，就應當將其納入刑法規制，立法機關應在廣泛征求民意基礎上將其納入。刑罰大多涉及限制人身自由，當事人判刑后，往往會撕裂既存社會關系。人的本質在于人的社會性，是社會關系的總和。毀滅人的經濟與社會關系后，刑罰執行完畢后如何接續各種社會關系的再社會化，至今仍是一個世界性難題。所以是否應當修改刑法將網絡傳播行為規定為犯罪，應當由立法機關在廣泛征求意見的基礎上作出決定，而是否修改以及如何修改刑法只能由立法機關作出決定。

將嚴重侵害信息網絡傳播權的行為納入刑法規制，需要確定何種行為構成犯罪、應如何處罰，需要平衡復雜的利益關系，這超出了司法機關的能力。網絡技術的進步使傳統犯罪出現了線上化的發展趨勢，對傳統犯罪構成要件進行“網絡化的司法解釋”導致與傳統犯罪規定的沖突，引起理論界和實務界的爭議與質疑 [11]。傳統線下法律概念總是遲緩地應對線上新的案件事實 [12]，這是網絡技術快速發展與著作權刑法保護相對滯后必然發生的矛盾。著作權保護需要在保護版權產業與互聯網產業利益的基礎上，兼顧社會公眾利益、科技創新成本與執法可行性等多方平衡，司法機關難以勝任，需要立法機關在廣泛征求民意、集中多方民智、平衡各方利益的基礎上作出決定。

（二）對兩種學者建議保護方案的評析

在如何利用刑法保護信息網絡傳播權的問題上，有學者主張應增設規制侵犯網絡傳輸與公共傳播行為的犯罪，以使刑法與著作權法規定的“信息網絡傳播權”保持協調 [13]。筆者認為，增設單獨罪名的主張不可行，這將打亂刑法規范的邏輯體系。該主張表面上解決了侵犯信息網絡傳播權入罪問題，但這種以解決問題為導向的思路，容易導致問題與原則的沖突，為了解決問題而帶來體系悖反問題，這不僅不符合刑法協調性要求，也破壞了著作權法條文的協調和法秩序的統一性。

還有學者提出，對《刑法》第217條的內容進行修正，認為應在《刑法》第217條增加“侵犯應當由著作權人享有的其他權利的行為”這一兜底條款作為該條的第5項，這樣不僅符合法定犯的基本原理，實現與《著作權法》第10條規定的“應當由著作權人享有的其他權利”內容的適恰銜接，也符合刑法體系性要求 [14]。該主張同樣將打亂刑法規范的邏輯體系，破壞著作權法律條文的協調和法律秩序的統一性，同樣存在刑法與著作權法的銜接錯位問題。侵犯著作權罪法定犯的邏輯結構決定了其具有二次違法性，在二次違法性之間存在位階關系，刑事違法性以前置規范違法性為前提，刑事違法性卻不是前置規范違法性的必然結果，只有情節嚴重應當受到刑罰處罰的行為才能被立法機關規定為法定犯 [15]。這就要求認定犯罪要首先認定違反了前置規范的哪一具體條款、侵犯何種具體權利。

如果規定嚴重侵權的行為構成犯罪，那么行為人是侵犯信息網絡傳播權，還是侵犯應當由著作權人享有的其他權利？該行為是由《著作權法》第10條第1款第12項“信息網絡傳播權”控制還是由第17項“應當由著作權人享有的其他權利”控制？很顯然，侵犯信息網絡傳播權的行為只能由《著作權法》第10條第1款第12項控制;追究其責任條款是第53條第1、3、4、5項而非第52條第11項。自法秩序統一視閾下觀之，只有違反《著作權法》第53條的行為才有可能構成犯罪，所以增加侵犯其他權利的行為作為該條第5項的觀點存在體系矛盾。因上述兩種刑法修改方案均存在難以克服的缺陷，所以為信息網絡傳播權提供刑法保護只能另尋解決方案。

（三）對第217條修改的法教義學評析

1997年《刑法》第217條規定對應的是1990年《著作權法》的規定，《著作權法》先后經歷2001年、2010年、2020年三次修訂。就法秩序統一性而言，刑法修訂應關注前置法的立法動向，積極與其他部門法相協調 [16]?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼π谭ǖ?17條的修改將著作權人、錄音錄像制作者與表演者的信息網絡傳播權納入刑法保護，將表演者復制發行權與技術措施的保護納入刑法保護，解決了《解釋》存在的體系悖反問題，這是本次修改值得肯定之處。但是從堅持民刑銜接的體系思維角度來看，對《刑法》第217條的修改仍有可能是進一步討論的問題。

“法律、行政法規規定的其他作品”的信息網絡傳播權刑法保護規定值得研究。本次刑法修改未與《著作權法》2020年修改后的“符合作品特征的其他智力成果”相銜接，而是采用2001年《著作權法》兜底規定表述，這到底是有意為之還是思慮不周所致，是需要進一步研究的問題。刑法規定兜底性條款的不確定性與罪刑法定原則如何調和值得研究。著作權是人為創設的專有權利，是對他人特定行為的禁止權，將著作權人對作品的控制行為局限于特定類型，在于為公眾自由利用作品與著作權人獲得合理收益之間尋求平衡 [17]?！睹穹ǖ洹穼Πㄖ鳈嘣趦鹊闹R產權采取法定原則 [18]，通過權利法定來劃定權利人的可控行為空間與社會公眾的自由行為空間的邊界。兜底規定具有相對不確定性，有學者提出，設置兜底條款有違立法與司法的權利配置原則，導致著作權法適用的混亂并帶來較大的法律不確定性，建議刪除此類兜底條款 [19]?！爸鳈喾ㄖ械哪承┨貏e規則是僅僅適用于某一類作品，這些規則的確立必然以作品的分類為前提?！盵20]主體享有的權利以作品類型為前提，概括性規定無法清晰劃定權利控制行為的范圍，勢必導致社會公眾無法清楚知曉自己的自由行為邊界，其邊界的模糊性減損為其設定刑事責任的法理正當性。

表演者與錄制者的信息網絡傳播權刑法保護排序值得研究。在《著作權法》中凡涉及表演者與錄音錄像制作者的規定時，都是表演者排序在前，錄音錄像制作者排序在后。修改后刑法第3項是對錄音錄像制作者權的保護，第4項是對表演者權的保護，第5項是對美術作品署名權的保護，第6項是規制故意避開或者破壞權利人采取的保護權利的技術措施的行為?！缎谭ā返?17條對應的是《著作權法》第53條的規定，后者第3項是對表演者權的保護，第4項是對錄音錄像制作者權的保護，第5項是對權利人采取的技術措施的保護，第8項是對制作、出售假冒他人署名的作品的行為的規制。侵犯著作權罪法定犯的邏輯結構決定了著作權法是前置規范，刑法是二次規范，所以刑法應按照著作權法的相應規定排序。

三、完善適應網絡傳播特點的罪責標準

將“信息網絡傳播”視為“復制發行”在于回應社會現實需求，意在彌補刑法的不足，為懲治犯罪提供規范根據。《刑法修正案（十一）》對此作出修改，這是立法對技術發展所出現的新犯罪類型作出回應。司法機關自1995年以來對侵犯知識產權犯罪的法律適用先后制定了多個司法解釋，但是真正適應網絡傳播特點的適用標準是2011年頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）第13條的規定。在《刑法修正案（十一）》生效后，需要總結以往司法經驗，結合網絡傳播特點，完善侵犯信息網絡傳播權犯罪的裁判標準。

（一）認定侵犯信息網絡傳播權構成犯罪應當堅持二次違法標準

技術發展使得立法常常落后于現實社會需求，在網絡時代這一點表現得尤為突出。科學的立法應當是蘊涵在事物內部的規律之反映，是事物的不得不然之理，刑法解釋應當依據事物的本質與法條的旨趣。網絡環境下的著作權保護規則不是簡單適用已有制度的結果，不是法理的邏輯演繹，而是利益博弈的結果，法律和法理不過是利益妥協結果的承載和表達。利益博弈和妥協是實質，規則表達是形式，對于法律的適用僅在法理上推演，往往抓不到問題的本質。將應予規范行為通過解釋納入規制之列是法律適用的常態，但是刑法解釋適用應當秉持審慎的態度。

法定犯的違法性結構決定了其與“刑法保障法理論” 的匹配，法定犯之“法”是指前置法，在結構上將違反前置法作為犯罪成立的前提條件。在法定犯中刑法是二次規范，是對違反前置法行為的再規制 [21]。本文所論侵犯著作權罪需要首先認定侵犯他人信息網絡傳播權。如果不能堅持二次違法標準，將導致體系悖反并破壞法治的統一性與法秩序的協調性。是否侵犯信息網絡傳播權應以著作權法作為認定標準，而侵犯信息網絡傳播權的認定標準在著作權法中是一個復雜的問題，這就要求對新傳播手段行為性質的犯罪認定需要格外謹慎。

法定犯天然存在擴張化的風險以及悖逆罪刑法定主義的內核，其雙重違法性判斷邏輯要求對其作出前置性規范違法性判斷與刑事違法性判斷。如果僅對其作刑法上的理解，難以真正剖析法定犯對前置規范“單純不服從”的違法性實質 [22]。這就要求對前置規范與刑法規范的相同概念應作一致性解釋，以確定被控行為是否同時違反前置規范與刑法規范。對犯罪認定堅持二次違法標準，防止出現民事上不構成違法但是在刑事上構成犯罪的“民刑倒掛”現象 [23]。如果對刑法與著作權法中的相同法律概念作不同理解，二者各行其是，出現上述現象似乎又是必然。由于司法實踐未能自覺堅持體系思維與二次違法標準，致使在著作權刑法保護問題上“民刑倒掛”現象時有發生，或者突破刑法規定追究當事人刑事責任?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞Ш?，在適用刑法時應當堅持民刑銜接的體系解釋，即首先判斷被控行為是否違反著作權法，再來認定相應行為是否違反刑法構成犯罪。

（二）五百件（部）標準與五百張（份）標準比較分析

結合網絡傳播特點完善定罪處罰標準是正確實施修改后刑法的關鍵。作品在網絡空間的傳播不同于傳統線下傳播方式，傳統傳播方式需要現將作品固定在物質載體之上，而線上無載體傳輸與接觸作品是網絡傳播的特點。正因為有此區別所以線下的載體數量標準對線上行為不具有可適用性。《意見》第13條規定了通過信息網絡向公眾傳播他人作品屬于《刑法》第217條規定的具有“其他嚴重情節”的具體情形。除非法經營數額在五萬元以上標準是同時適用于傳統侵犯著作權罪的標準以外，其他具有“其他嚴重情節”的情形均考慮了網絡傳播的技術特點。

考慮了網絡傳播特點的具體情節包括：傳播他人作品數量合計在五百件（部）以上標準、傳播作品實際被點擊數達到五萬次以上標準、以會員制方式注冊會員達到一千人以上標準、兩項以上半數標準與其他嚴重情節的情形。上述規定說明適用于網絡傳播行為的五百件（部）標準區別于線下復制品五百張（份）標準，網絡傳播行為不能簡單適用線下復制品載體數量標準?！兑庖姟芬幎ㄔ诰W絡空間傳播他人作品數量合計在五百件（部）以上構成犯罪?！兑庖姟芬幎ǖ奈灏偌ú浚┮陨蠘藴逝c《解釋（二）》規定的五百張（份）以上標準并非同一標準，二者并非僅是表述方式的不同，而是有線上、線下行為的本質區別。

《解釋（二）》規定的五百張（份）標準可以指同一作品的五百張（份）以上的復制件，也可以指不同作品的復制件合計達五百張（份）以上，而《意見》中的五百件（部）標準應當是指不同作品被上傳至網絡空間中的有五百件（部）以上。因為將同一作品或者少數幾部作品在網絡環境中上傳合計達五百次以上缺少商業意義與法律意義，這與在傳統線下環境中銷售五百張（份）作品的復制件的商業意義與法律意義有本質的區別。因為該罪以營利為目的，而后者的營利數額取決于復制發行的復制品數量。復制品數量標準是傳統侵犯著作權罪的基礎標準，而該標準并不適用于網絡傳播行為。《意見》規定的五百件（部）標準已經考慮了網絡傳播的特點，該標準在《刑法修正案（十一）》生效后可繼續適用。

（三）點擊五萬次犯罪標準適用分析

作品被點擊五萬次構成犯罪標準也是考慮了信息網絡傳播特點的標準。較早按照網絡點擊次數來定罪處罰的司法解釋是2004年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件》，其第1條規定信息“實際被點擊數達到一萬次以上的”， 依照《刑法》第363條第1款的規定以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰;2010年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第1條規定將實際點擊數構成犯罪的標準降為五千次。2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的”依照《刑法》第246條第1款定罪處罰。

《意見》規定未經許可傳播他人作品實際被點擊次數達到五萬次以上的定罪處罰標準，與前述司法解釋規定的網絡點擊次數有相應的數量上的關聯。法律規范的實際適用要求必須作出數字量化界定，沒有量化標準就難以將規范適用于具體案件事實。但是上述標準的合理性與妥當性以及如何完善適用值得深入研究。網絡點擊行為可以分為有效點擊與無效點擊，無效點擊行為對著作權人利益的危害輕微。網絡點擊有可能是當事人錯誤點擊，打開網頁后接著關閉;也有可能是點擊打開瀏覽一下網頁沒有興趣接著關閉。在網絡空間中作品被點擊一次的法律意義大致相當于在線下有人拿起一本侵權復制品瀏覽一下又放下，并未購買該侵權復制品。換言之，該侵權復制品的所有權未發生變動。勿須說在線下環境中有五萬人來翻閱一本盜版書不構成犯罪，就是有五十萬、五百萬人來翻閱同一本盜版書，復制發行侵權復制品之人如果未達法定追訴標準，其行為亦不構成犯罪，那么在網絡空間作品被點擊五萬次構成犯罪，追究當事人刑事責任的法理依據是否充足？

當然不能無視網絡時代是注意力經濟，作品被點擊次數與廣告效應直接相關，但是畢竟關涉追究當事人的刑事責任，該定罪處罰標準值得繼續研究。點擊五萬次與復制發行五百張（份）侵權復制品之可比性令人懷疑，應當給出更具說服力的理由。假設某人未經許可將他人作品上傳至網絡空間，現已被點擊四萬九千九百九十九次，其行為不構成犯罪;有人再去點擊一次，其行為構成犯罪，這種規定的合理性值得研究。網絡侵權作品的傳播變得更為便捷，與線下行為相比更容易，并且傳播面更廣，這就提出網絡傳播侵權作品的入罪標準應當高于還是等同于線下入罪標準問題。將線下標準簡單類比適用于線上行為，忽視了線上、線下侵權行為的差異，是不合理地對網絡傳播侵權行為的降維打擊，而涉及網絡犯罪的定罪標準應當升維打擊而非降維打擊 [24]。如果對線上、線下的區別未保持足夠注意，將線下不具有可比性的標準移植類比后適用于線上行為，將導致適用標準難以對接，同時其降維打擊的入罪標準值得商榷。

《意見》還規定了以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到一千人以上的構成犯罪;數額或者數量雖未達到第（1）項至第（4）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的構成犯罪;還規定了其他嚴重情節的情形作為兜底性規定。注冊會員數量標準以及兩項以上半數標準均是考慮了信息網絡傳播特點的定罪處罰標準?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞Ш?，可以在總結以往司法實踐經驗的基礎上，研究在新形勢下如何完善適用上述標準。

結? 語

互聯網技術的發展對作品的傳播產生巨大影響，對版權交易方式與版權服務模式帶來挑戰的同時，也帶來前所未有的機遇 [25]。著作權法修改與有關著作權刑法保護規范修改，都是“為參與建構著作權全球治理提供中國應對方案，為適應新一代信息技術發展提供現代制度產品，為中國特色先進文化產業化提供法律保障機制。” [26]《刑法修正案（十一）》生效后，《解釋》存在的體系悖反已得到修正。本文的研究不在于指出司法解釋存在矛盾與民刑規范之間的沖突，而是反思存在的問題，研究如何正確貫徹實施修改后的刑法規定，及時清理與《刑法修正案（十一）》相沖突的司法解釋，研究適用中出現的新問題并及時總結經驗，構建健康有序的作品網絡傳播秩序，促進版權產業與互聯網產業良性互動發展。

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Reflection and Interpretation on Criminal Law Protection of Information Network Communication Right

Zheng Chengyou

（Law school， Shandong University of Technology， Zibo， Shandong 255049， China）

Abstract： Judicial interpretation regards "the act of spreading others' works through information network" as the "copy and distribution" stipulated in Article 217 of Criminal Law in response to the realistic demand， which is the thinking mode of offline governance for online governance.? It is an important measure to standardize the network dissemination of works to include the right of information network dissemination into the protection of criminal law in the Amendment of Criminal Law （XI）. The crime against copyright has dual natures. There is a hierarchy relationship between those dual illegalities. The copyright law is the prepositive norm， and the criminal law is the secondary norm. The identification of the crime of infringing on the right of information network communication should adhere to the double illegality standard， and the same concepts in the copyright law and the criminal law should be explained synonymously. After the enactment of the Amendment of Criminal Law （XI）， we should reflect and summarize the judicial interpretation and practical experience， modify the relevant judicial interpretation on time， adhere to the system thinking of civil and criminal convergence， and correctly interpret and apply the criminal law norms， so as to achieve the normative effect of harmony within the legal system.

Key words： information network communication right; civil and criminal convergence;? reproduction and distribution; system interpretation; application of norms