職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證程序的完善

摘要：在大數(shù)據(jù)背景下，電子數(shù)據(jù)逐漸成為監(jiān)察機關調(diào)查職務犯罪案件的重要依據(jù)。然而，目前對電子數(shù)據(jù)的取證程序規(guī)定還不完善，存在取證主體資格不明、取證措施粗疏、監(jiān)督程序缺失等問題，不利于準確查明職務犯罪行為，更不利于保護被調(diào)查人的合法權(quán)利。因此，職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證程序應當遵循合法性原則、專業(yè)性原則以及比例原則，明確電子數(shù)據(jù)取證主體的資格與取證權(quán)限，細化電子數(shù)據(jù)取證措施，完善電子數(shù)據(jù)取證的監(jiān)督程序，進而實現(xiàn)程序正義與保障人權(quán)的重要價值。

關鍵詞：職務犯罪;電子數(shù)據(jù);取證主體;取證措施;監(jiān)督程序

中圖分類號：D925.2? ? 文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2021）04003508

一、引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)、智能手機的普及和云計算、大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的實施，電子數(shù)據(jù)在人們的生活及各行業(yè)、各領域中大量涌現(xiàn)。電子數(shù)據(jù)取證成為查獲犯罪、抓捕犯罪嫌疑人的重要線索或者證據(jù)。由于職務犯罪具有隱蔽性強、主體社會關系復雜、證據(jù)形式單一等特點，較之一般犯罪案件的取證難度更大。因此，職務犯罪調(diào)查取證往往依賴于言詞證據(jù)的收集[1]。但因言詞證據(jù)具有主觀性較強、不穩(wěn)定的特點，導致職務犯罪證明體系可能存在不穩(wěn)固的問題，而電子數(shù)據(jù)表現(xiàn)出客觀性更強、穩(wěn)定性更好的優(yōu)勢，能夠?qū)Π讣聦嵉淖C明以及言詞證據(jù)的印證發(fā)揮重要作用。2018年3月20日通過的《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）第33條規(guī)定，監(jiān)察機關依法收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應當與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準相一致。可見，職務犯罪調(diào)查具有刑事訴訟的性質(zhì)，其程序應建立在刑事訴訟的原則與法理的基礎上[2]，因此，監(jiān)察機關調(diào)查獲取的電子數(shù)據(jù)與刑事證據(jù)中的電子數(shù)據(jù)具有同質(zhì)性。

事實上，在國家監(jiān)察體制改革的背景下，監(jiān)察機關在辦理職務犯罪案件的過程中，通過運用一系列調(diào)查措施收集的電子數(shù)據(jù)，是檢察機關提起公訴和法院做出判決的直接依據(jù)[3]，其地位和作用甚至高于一般偵查機關所獲得的證據(jù)。為此，如何及時發(fā)現(xiàn)、有效提取、正確分析有價值的電子數(shù)據(jù)，成為職務犯罪證據(jù)調(diào)查的首要任務。《監(jiān)察法》第25條規(guī)定，監(jiān)察機關在調(diào)查過程中，可以調(diào)取、查封、扣押用以證明被調(diào)查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數(shù)據(jù)等信息。《監(jiān)察法》第28條第1款規(guī)定，監(jiān)察機關可以采取技術(shù)調(diào)查措施，按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行。但是，實踐中調(diào)查人員收集、固定和保存電子數(shù)據(jù)的方式不盡相同，并且對相關文書缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，與2016年10月最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）以及2019年1月公安部頒布的《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《取證規(guī)則》）所涉及的電子數(shù)據(jù)收集、固定和保存等相關規(guī)定并不一致。同時，電子數(shù)據(jù)取證對“信息”的渴求，可能引發(fā)監(jiān)察機關在“信息”搜集過程中出現(xiàn)一些“越界”行為，容易侵犯公民的隱私權(quán)、信息安全權(quán)等合法權(quán)益。有鑒于此，本文將分析職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證程序的特性，對比該取證程序的構(gòu)建目標與司法實踐存在的差距，以期完善電子數(shù)據(jù)的取證程序。

二、職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證程序的特性

（一）取證對象的特殊性

與刑事偵查的電子數(shù)據(jù)取證程序相比，職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)的取證對象具有特殊性。根據(jù)《監(jiān)察法》第3條規(guī)定，國家監(jiān)察的對象是指所有行使公權(quán)力的公職人員，該法第15條明確列舉了監(jiān)察對象。有學者將監(jiān)察對象分為國家機關中的公務員、執(zhí)政黨和參政黨機關及人民團體中的公務員，參照我國《公務員法》管理及授權(quán)或受托組織中從事公務的人員、國有企事業(yè)單位中從事管理的人員、基層群眾性自治組織中從事管理的人員和其他依法履行公職的人員[4]。基于此，監(jiān)察對象的特殊性決定了職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證對象的特殊性。

監(jiān)察對象一般都享有一定的職權(quán)，可以對涉案的電子數(shù)據(jù)進行掩飾，甚至竄改或者毀滅。例如，作為交警支隊交通違法處罰系統(tǒng)的管理員，姚某利用職務便利違法辦理交通違法記錄的免計分、免處罰等業(yè)務，并使用技術(shù)手段隱藏了公安交通管理平臺上的違法痕跡，讓調(diào)查人員很難發(fā)現(xiàn)并收集用以證明案件事實的電子數(shù)據(jù)[5]。不僅如此，監(jiān)察對象還具有一定的社會地位，可能利用案件發(fā)生的復雜背景和涉案人員的相互關系，對電子數(shù)據(jù)的提取工作帶來干擾。

（二）取證程序的封閉性

從監(jiān)察委員會調(diào)查職務犯罪的程序構(gòu)造來看，職務犯罪調(diào)查具有典型的“線性結(jié)構(gòu)”特點，呈現(xiàn)出鮮明的行政化和封閉性色彩[6]。究其原因，在這種程序構(gòu)造中只存在監(jiān)察機關與被調(diào)查人之間進行的調(diào)查與反調(diào)查，缺乏相應的監(jiān)督和制衡機制。調(diào)查權(quán)力的行使以及調(diào)查措施的運用，主要倚賴監(jiān)察機關的自主把控，而被調(diào)查人的權(quán)利保障則取決于監(jiān)察人員的職業(yè)道德和法律素養(yǎng)。根據(jù)《監(jiān)察法》規(guī)定，職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證程序是指監(jiān)察人員為了收集犯罪證據(jù)，對電子數(shù)據(jù)進行發(fā)現(xiàn)、固定、收集、審查、判斷和運用的過程。基于此，職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證的程序構(gòu)造同樣是“線性結(jié)構(gòu)”模式，具有明顯的封閉性特點。

具體而言，電子數(shù)據(jù)取證程序的封閉性主要體現(xiàn)在審批程序簡單、調(diào)查措施隱蔽等方面。根據(jù)《監(jiān)察法》及釋義的相關規(guī)定，監(jiān)察機關有權(quán)采取調(diào)取、查封、扣押和技術(shù)調(diào)查等措施收集電子數(shù)據(jù)，并且適用條件寬松，因此，實踐中的審批流程簡單，制約機制較弱。此外，因監(jiān)察對象可能利用職權(quán)隱匿涉案電子數(shù)據(jù)，所以，職務犯罪案件中的電子數(shù)據(jù)具有隱蔽性強的特點，比一般刑事案件中電子數(shù)據(jù)的取證難度更大。監(jiān)察辦案的特殊性決定了立案前的初核程序具有十分重要的地位，且更加重視秘密調(diào)查措施的運用，例如，電子數(shù)據(jù)的查詢和調(diào)取等措施[7]。

三、職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證的要求

鑒于監(jiān)察調(diào)查獲取的電子數(shù)據(jù)與刑事證據(jù)中的電子數(shù)據(jù)具有同質(zhì)性，以及職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證程序的特性，因此，電子數(shù)據(jù)的收集既要堅持合法取證的一般性原則，還要遵循電子數(shù)據(jù)取證的特殊原則，如專業(yè)性原則和比例原則，進而保證所獲取的電子數(shù)據(jù)符合真實性和完整性的要求。

（一）合法性原則

合法性原則是調(diào)查取證的一項基本原則，也是證據(jù)合法性的必要前提。職務犯罪調(diào)查中，電子數(shù)據(jù)取證的最終目的是向法庭提供合法完備的電子數(shù)據(jù)，證明案件事實。所以，取證主體和取證活動都必須遵守法律的相關規(guī)定。如果取證主體不合法，或者取證行為不合法，將會減損電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力，甚至使電子數(shù)據(jù)面臨被排除的風險。同時，取證活動又是一種自主性或隨意性很強的行為，往往表現(xiàn)為權(quán)力與權(quán)利之間的沖突。如果電子數(shù)據(jù)取證程序缺乏相應的保障措施，取證行為可能會侵犯公民的隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。因此，遵循電子數(shù)據(jù)取證的合法性原則，體現(xiàn)了對“實體真實”與“正當程序”價值的追求[8]。

此外，還需要厘清取證的合法性與規(guī)范性，非法取證與取證程序性瑕疵、取證不規(guī)范之間的關系。首先，取證的合法性原則與取證的規(guī)范性存在重合之處。“規(guī)范性”是指“符合一定的標準”，如果該標準是關于取證活動的法律規(guī)定，那么，取證的規(guī)范性就等同于取證的合法性。其次，非法取證是指通過侵犯公民基本權(quán)利的方式獲得證據(jù)，該證據(jù)應當依法予以排除。對于取證程序存在瑕疵的證據(jù)，如遺漏記錄、缺少簽名等輕微違法獲取的證據(jù)，監(jiān)察機關經(jīng)過補正或作出合理解釋的可以使用。對法律尚未規(guī)定的取證程序，可能在程序的規(guī)范性、合理性上存在一定問題，進而對證據(jù)的合法性產(chǎn)生影響，可以歸于廣義的合法性原則調(diào)整的范疇。

（二）專業(yè)性原則

專業(yè)性原則是由電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的差異性決定的，這是所有電子數(shù)據(jù)取證程序應當遵循的共通性準則。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)具有很強的隱蔽性、科技性等特點，因而對職務犯罪調(diào)查中的電子數(shù)據(jù)取證提出了較高的技術(shù)要求和程序要求。

第一，取證主體的專業(yè)性。在電子數(shù)據(jù)取證中，調(diào)查人員發(fā)揮著主導作用。電子數(shù)據(jù)作為現(xiàn)代網(wǎng)絡信息技術(shù)的產(chǎn)物，具有易變性、脆弱性、系統(tǒng)依賴性等特點，收集人員應具備一定的計算機專業(yè)技能，并且在收集過程中遵循法律規(guī)定的程序和技術(shù)標準，以保證取證過程中電子數(shù)據(jù)的真實性和完整性。

第二，取證方式的技術(shù)性。電子數(shù)據(jù)是虛擬存在的，以數(shù)字化形式存儲在網(wǎng)絡或者其他電子設備中，很可能被犯罪分子刪除或者隱藏。但是借助專業(yè)設備和技術(shù)方法，可以讓相關電子數(shù)據(jù)恢復原狀，或者記錄下電子數(shù)據(jù)被修改、刪除的行為。比如，當事人將寫有借款合同的電子文檔刪除后，并清空了回收站，看似不能恢復文檔中的數(shù)據(jù)。事實上，電腦中的文檔數(shù)據(jù)仍然存在于硬盤的扇區(qū)之中，刪除文檔的行為僅僅刪除了“文件名”，并未徹底清除文件本身。所以，運用專業(yè)的軟件可以讓被刪除的文檔恢復原狀。

第三，取證過程的連貫性。電子取證是一個動態(tài)過程，起始于電子數(shù)據(jù)的獲取，然后進入電子數(shù)據(jù)的分類與識別，進而對電子數(shù)據(jù)進行存儲與保管，最后是全面分析電子數(shù)據(jù)。基于此，《監(jiān)察法》第25條及釋義對電子數(shù)據(jù)的調(diào)取、查封、扣押程序作出了具體規(guī)定，包含審批、見證、收集、保管和使用等規(guī)則，既有利于保障電子數(shù)據(jù)的真實性和完整性，避免電子數(shù)據(jù)失真、損壞等情況出現(xiàn)，又可以防止取證技術(shù)濫用對公民合法權(quán)益造成侵犯。

（三）比例原則

職務犯罪調(diào)查中，辦案人員常常會扣押、固定被調(diào)查人的計算機、智能手機等電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)，然后提取存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)，可能侵犯被調(diào)查人的合法權(quán)利，因此，需要嚴格規(guī)范取證程序，在打擊犯罪與保障公民基本權(quán)利之間遵循比例原則。比例原則要求調(diào)查取證行為滿足三項基本要求：一是根據(jù)適合性原則，監(jiān)察機關采取的調(diào)查措施必須有利于實現(xiàn)法定的職能目標;二是根據(jù)必要性原則，為實現(xiàn)某一目標而采取對公民權(quán)利損害最小的措施;三是根據(jù)相稱性原則，對公民合法權(quán)利的損害應當與被保護的國家利益具有相稱性，用較小侵害公民合法權(quán)利的措施保護較大的國家利益[9]。同時，在不同的監(jiān)察調(diào)查措施之間應當形成合理的梯度與層次，例如，區(qū)分監(jiān)察人員立案之前的初步核實與立案之后的調(diào)查活動，在初核階段只能采用任意性調(diào)查手段，而不能對被調(diào)查者使用強制性措施。

四、職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證的實施困境

隨著信息網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)取證逐漸成為職務犯罪調(diào)查的基礎性工作。但是《監(jiān)察法》及釋義對電子數(shù)據(jù)取證程序的規(guī)定還不完善，存在取證主體資格不明、取證措施粗疏、監(jiān)督程序缺失等問題。

（一）電子數(shù)據(jù)取證主體資格不明

《監(jiān)察法》第25條、第26條及釋義對電子數(shù)據(jù)的取證主體作了規(guī)定，應由2名以上調(diào)查人員持工作證件和文書，并有持有人或者保管人、見證人在場。監(jiān)察機關在調(diào)查過程中，可以直接或者指派、聘請具有專門知識、資格的人員在調(diào)查人員主持下進行勘驗檢查。可見，《監(jiān)察法》沒有對取證主體提出較高的專業(yè)性要求，而是以指派、聘請專家的方式彌補調(diào)查人員自身專業(yè)知識的不足，這在很大程度上源于對當前調(diào)查活動的妥協(xié)性處理。自2017年檢察體制改革以來，曾經(jīng)重點服務于職務犯罪偵查的文檢鑒定、司法會計、電子證據(jù)等檢察技術(shù)辦案人員，雖然一部分轉(zhuǎn)入監(jiān)察部門，但是仍然不能滿足職務犯罪調(diào)查中對電子數(shù)據(jù)取證方面的需求[10]。此外，因監(jiān)察機關成立的時間較短，未能及時補充關于電子數(shù)據(jù)取證的專業(yè)人員和技術(shù)設備，調(diào)查人員遇到疑難復雜的技術(shù)問題時，可能會在查封、扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)后將提取電子數(shù)據(jù)的工作交給相關技術(shù)部門或者委托社會鑒定機構(gòu)完成。

但是，具有合法取證權(quán)限的調(diào)查人員，如果未能掌握收集某些電子數(shù)據(jù)的專業(yè)知識，如何及時對電子數(shù)據(jù)采取保護措施，確保后續(xù)收集、保管工作的開展？在勘驗檢查時，如何界定聘請的“專門知識、資格的人員”？取證主體的技術(shù)資格不明，極有可能導致電子數(shù)據(jù)在提取、保管等環(huán)節(jié)存在違法行為，進而影響電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性。例如，在2016年的“快播案”中，控辯雙方就淫穢視頻文件及其載體服務器提取主體的合法性產(chǎn)生較大爭議。由于公安機關偵查人員缺乏提取、轉(zhuǎn)化和檢驗電子數(shù)據(jù)的專業(yè)技術(shù)，于是委托一家信息技術(shù)公司提取電子數(shù)據(jù)，但是該公司并無鑒定資質(zhì)、且與本案存在利害關系，導致電子數(shù)據(jù)的真實性遭到質(zhì)疑[11]。

（二）電子數(shù)據(jù)取證措施缺乏細致規(guī)定

第一，關于電子數(shù)據(jù)收集措施的規(guī)定較為粗疏。隨著大數(shù)據(jù)時代信息留痕能力的強化，公民的軌跡可以外化為數(shù)據(jù)形式的動態(tài)軌跡，因此，職務犯罪調(diào)查中經(jīng)常使用個人的軌跡數(shù)據(jù)來追蹤被調(diào)查人。但是，實踐中調(diào)查人員獲取個人軌跡數(shù)據(jù)的方式不盡相同，并且對相關文書缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。例如，有的省級監(jiān)察機關規(guī)定，只有市級及以上的監(jiān)察機關才能使用手機定位技術(shù)追蹤被調(diào)查人，并遵守技術(shù)調(diào)查措施的實施程序;收集車輛軌跡數(shù)據(jù)，則需要公安機關的協(xié)助，向公安機關出具調(diào)取證據(jù)通知書。而另外一些地區(qū)的監(jiān)察機關在需要收集手機定位、車輛軌跡等電子數(shù)據(jù)時，由監(jiān)察機關向公安機關開具介紹信，或者由監(jiān)察機關調(diào)查人員直接聯(lián)系公安機關偵查人員，商請實施協(xié)助配合。由此可見，監(jiān)察機關采取調(diào)取、技術(shù)調(diào)查等措施的適用對象，以及公安機關協(xié)助配合監(jiān)察調(diào)查的內(nèi)容及程序亟待完善，進而保障取證活動的合法性。

第二，關于電子數(shù)據(jù)固定和保存的規(guī)定較為模糊。電子數(shù)據(jù)的固定和保存是監(jiān)察機關收集電子數(shù)據(jù)程序的重要環(huán)節(jié)，有利于確保電子數(shù)據(jù)的真實性與完整性。但是，目前對電子數(shù)據(jù)的保存與固定程序缺少具體規(guī)定，也沒有統(tǒng)一的法律文書，導致調(diào)查人員在制作電子數(shù)據(jù)提取筆錄等材料時比較隨意。有的調(diào)查人員制作筆錄時，只記錄了電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容信息，例如，被調(diào)查人與案件有關的聊天記錄、電子郵件文本等，而忽視了電子數(shù)據(jù)的附屬信息，諸如Word文檔的大小、存儲位置、創(chuàng)建和修改時間等，容易造成電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的殘缺，可能影響電子數(shù)據(jù)的完整性，進而對證據(jù)的合法性產(chǎn)生懷疑。另外，《監(jiān)察法》第25條規(guī)定了三種電子數(shù)據(jù)收集方式，分別為調(diào)取、查封和扣押。因此，為了固定和保存電子數(shù)據(jù)，調(diào)查人員會制作電子數(shù)據(jù)及其存儲介質(zhì)的調(diào)取、查封和扣押筆錄。對于實踐中既無法查封、扣押原始存儲介質(zhì)，又不能調(diào)取電子數(shù)據(jù)，而且電子數(shù)據(jù)可能存在自毀功能或裝置的情形，調(diào)查人員應該如何固定和保存電子數(shù)據(jù)呢？《監(jiān)察法》及釋義并未作出具體規(guī)定，而調(diào)查人員的常規(guī)方法仍然是制作記載電子數(shù)據(jù)提取過程的文書，很少使用拍照、錄像等方法固定電子數(shù)據(jù)。究其原因，在監(jiān)察委員會成立以前，紀委的辦案方式以制作文書材料為主，這種辦案思維對監(jiān)察機關的調(diào)查人員產(chǎn)生了深遠的影響。

（三）電子數(shù)據(jù)取證監(jiān)督程序缺失

從理論上講，職務犯罪調(diào)查程序所具有的“線性結(jié)構(gòu)”不僅有利于監(jiān)察權(quán)力的順暢行使和調(diào)查措施的靈活運用，而且能夠營造出一種“高壓”氛圍，對被調(diào)查人形成強大的心理威懾，有助于監(jiān)察機關瓦解其意志，突破其心理防線，進而獲取其認罪口供。這些無疑都有助于提升調(diào)查效率，彰顯監(jiān)察機關打擊腐敗犯罪的力度[12]。但是，由于監(jiān)察機關與被調(diào)查人的權(quán)利配置嚴重失衡，同時對監(jiān)察調(diào)查權(quán)力缺乏有效的監(jiān)督，因此，被調(diào)查人的合法權(quán)益存在被侵犯的可能性。具體而言，有效的監(jiān)督程序應包括電子數(shù)據(jù)取證的事前監(jiān)督——審批程序、事中監(jiān)督——見證程序和事后監(jiān)督——救濟程序。

首先，電子數(shù)據(jù)取證的審批程序規(guī)定比較粗疏。調(diào)取、查封、扣押是監(jiān)察機關調(diào)查職務犯罪案件時收集、固定證據(jù)的一項重要措施，并且該措施具有強制性。為確保監(jiān)察機關正確行使調(diào)取、查封、扣押的監(jiān)察權(quán)限，保護公民合法權(quán)益，《監(jiān)察法》釋義第25條規(guī)定：“采取調(diào)取、查封、扣押措施的，必須經(jīng)監(jiān)察機關相關負責人審批，并開具文書。”由此可見，對電子數(shù)據(jù)采取調(diào)取、查封、扣押措施之前，必須經(jīng)過監(jiān)察機關相關負責人的審批。由于電子數(shù)據(jù)取證過程中往往涉及電子數(shù)據(jù)的檢驗、鑒定以及對電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的使用，極易侵犯公民的隱私權(quán)，所以《監(jiān)察法》釋義第25條專門對電子數(shù)據(jù)使用程序提出了審批要求：“在調(diào)查中需要使用相關財物、文件或者電子數(shù)據(jù)的，應當履行嚴格的審批手續(xù)，調(diào)取、交接應當嚴格登記。”然而，目前對審批主體、實施人員、取證范圍、取證時間等事項缺乏細致的規(guī)定，審批程序過于簡單。雖然監(jiān)察調(diào)查程序分為“初步核實”階段和“立案調(diào)查”階段，但是卻沒有對不同調(diào)查階段特別是初步核實階段不能采用的監(jiān)察措施予以明確，從而增加了被調(diào)查人的法益受侵犯的可能性。

根據(jù)《監(jiān)察法》第24條規(guī)定及釋義，搜查對象僅限于“被調(diào)查人以及可能隱藏被調(diào)查人或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關地方”，不包括電子數(shù)據(jù);采取搜查措施的，應當經(jīng)過嚴格的審批程序。由此可見，對電子數(shù)據(jù)的搜查不需要經(jīng)過嚴格的審批程序。雖然在搜查過程中可能獲取電子數(shù)據(jù)，但是，該搜查程序與搜查電子數(shù)據(jù)的程序規(guī)定應當予以區(qū)別。然而，實踐中卻混同了這兩種搜查程序，具體表現(xiàn)為監(jiān)察人員采取訊問、詢問、留置等調(diào)查措施時往往會搜查、扣押被調(diào)查人的手機，要求其提供手機密碼，然后對手機中的電子數(shù)據(jù)進行查找。這意味著監(jiān)察人員搜查、扣押手機之后，有權(quán)自行決定對手機中的電子數(shù)據(jù)進行搜查。而手機里儲存著浩如煙海的信息，關涉手機所有人及其關系人的方方面面，如果允許監(jiān)察人員隨意搜查手機中的電子數(shù)據(jù)，那么，被調(diào)查人以及相關公民的行為和想法將會被完全暴露給監(jiān)察機關，勢必會對普通公民的隱私權(quán)等合法權(quán)益造成巨大威脅。

其次，電子數(shù)據(jù)取證的見證制度有待完善。根據(jù)《監(jiān)察法》釋義第25條規(guī)定，應由2名以上調(diào)查人員持工作證件和文書，并有持有人或者保管人、見證人在場。但是并未對見證人準入資格作出具體規(guī)定。如果遇到特殊案件，無法找到符合條件的見證人時，又該如何保障見證程序呢？在“快播案”中，用于定罪的那組存儲電子數(shù)據(jù)的關鍵證據(jù)（四臺涉案服務器），經(jīng)歷了曲折的移送過程，不但遭到多個機構(gòu)的“取證”和多人的接觸，還造成了部分電子數(shù)據(jù)證據(jù)的毀損。因缺少見證程序，并且取證程序沒有按照法律規(guī)定制作筆錄和及時錄像，所以，取證程序的公正性以及電子數(shù)據(jù)的客觀性受到質(zhì)疑。

最后，電子數(shù)據(jù)取證的救濟程序缺少規(guī)定。在大數(shù)據(jù)時代，公民信息以電子數(shù)據(jù)的形式存儲、處理、傳輸，成為龐大的數(shù)據(jù)群，而案件信息和其他信息在互聯(lián)網(wǎng)中混雜并存在某種特定聯(lián)系。因此，對于電子數(shù)據(jù)的取證程序應當以不侵害公眾利益為前提。如果取證過程侵犯了公民的合法權(quán)益，法律應當賦予公民進行救濟的權(quán)利。但是，《監(jiān)察法》尚未對救濟程序作出具體規(guī)定。

五、職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證的程序完善

職務犯罪調(diào)查的本質(zhì)是發(fā)現(xiàn)和查處職務犯罪、收集犯罪證據(jù)、控制犯罪嫌疑人，為提起公訴做準備。因此，其程序構(gòu)造應當按照職務犯罪調(diào)查規(guī)律和合法性原則、專業(yè)性原則以及比例原則來設計，從決定到執(zhí)行、從實質(zhì)要件到程序要件等方面對各種強制性調(diào)查行為作出明確的規(guī)定，以解決職務犯罪調(diào)查過程中取證主體資格不明、取證措施粗疏、監(jiān)督程序缺失等問題。

（一）明確電子數(shù)據(jù)取證主體的資格及取證權(quán)限

由于傳統(tǒng)實物證據(jù)和言詞證據(jù)的收集、提取不要求具備較高的專業(yè)知識，故而通常可由調(diào)查人員承擔。但是，電子數(shù)據(jù)具有極強的技術(shù)性特征，根據(jù)專業(yè)性原則的要求，取證主體應當具有豐富的專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗。為此，應構(gòu)建以專業(yè)技術(shù)為前提的多元化取證主體制度，并明確取證主體的技術(shù)資質(zhì)和相應權(quán)限，提高電子取證的質(zhì)量和效率。

其一，在監(jiān)察機關內(nèi)部建立具有電子數(shù)據(jù)取證資格的專業(yè)化隊伍。調(diào)查人員具備電子數(shù)據(jù)取證的專業(yè)技術(shù)，不僅能夠保障取證主體的合法地位，還能夠確保取證工作的有效性。為培養(yǎng)專業(yè)化調(diào)查人員，可以加強對現(xiàn)有調(diào)查人員在電子數(shù)據(jù)取證方面的教育，設立初級、中級、高級資格考試制度，為通過考試的人員頒發(fā)電子數(shù)據(jù)取證資格證書，賦予其調(diào)取、查封、扣押電子數(shù)據(jù)的相應權(quán)限。

其二，優(yōu)化調(diào)查人員和技術(shù)專家合作取證模式。根據(jù)《監(jiān)察法》第26條規(guī)定，監(jiān)察機關只能指派或者聘請具有專門知識、資格的人員進行勘驗檢查，未賦予專家收集、提取電子數(shù)據(jù)的權(quán)限，可能很難查明職務違法犯罪的復雜情況。而在刑事偵查中，《取證規(guī)則》第6條對取證主體資格規(guī)定進行補充，必要時，可以指派或者聘請專業(yè)技術(shù)人員在偵查人員主持下進行收集、提取電子數(shù)據(jù)，即在整個電子數(shù)據(jù)取證過程中必要時，都可以指派或者聘請專家。該規(guī)定能夠充分發(fā)揮專家的技術(shù)優(yōu)勢，在一定程度上彌補偵查人員自身專業(yè)知識的不足。因此，在監(jiān)察人員調(diào)查取證中，也應當擴大專家的參與范圍，允許專家參與整個電子數(shù)據(jù)的取證過程，并提供技術(shù)指導[13]。專家不限于具有電子數(shù)據(jù)取證資質(zhì)的鑒定人，只要是掌握了電子數(shù)據(jù)取證、計算機技術(shù)等相關專業(yè)知識的人員，都可能具備專家資格。但是，專家必須提供證明其實踐經(jīng)驗的書面材料，用于考察專家的實際從業(yè)經(jīng)歷。并且專家應保持客觀中立的立場，與本案不存在利害關系[14]。

（二）細化電子數(shù)據(jù)取證措施的規(guī)定

鑒于職務犯罪調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證措施的規(guī)定粗疏，為此，根據(jù)廣義的合法性原則，有必要參照《規(guī)定》及《取證規(guī)則》中的電子數(shù)據(jù)收集、固定和保存等相關規(guī)定，完善職務犯罪調(diào)查的證據(jù)規(guī)則[15]。有學者認為，根據(jù)不同形式的證據(jù)建構(gòu)起來的證據(jù)調(diào)查規(guī)則必然會產(chǎn)生措施適用上的多次重復表述，同時從規(guī)則的內(nèi)容體系來看也很難協(xié)調(diào)[16]。所以，監(jiān)察機關應當結(jié)合電子數(shù)據(jù)取證的特點和自身的工作實際，對目前調(diào)取、查封、扣押、技術(shù)調(diào)查等措施的規(guī)定進行豐富和完善。

第一，明確調(diào)查措施的適用對象及實施程序。在實踐中，收集網(wǎng)絡地址定位、GPS定位以及通話記錄等電子數(shù)據(jù)是一種調(diào)查個人行蹤軌跡的手段，對被調(diào)查人的隱私等權(quán)利可能造成嚴重侵犯[17]，所以應當屬于技術(shù)調(diào)查的范疇。根據(jù)《監(jiān)察法》第28條第1款規(guī)定，監(jiān)察機關調(diào)查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪，根據(jù)需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)調(diào)查措施，按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行。由此，監(jiān)察機關有權(quán)批準技術(shù)調(diào)查手段，但需要交由公安機關執(zhí)行。并且，監(jiān)察機關應按照規(guī)定出具協(xié)助函等書面材料，同時寫明協(xié)助辦理的具體事項和要求。另外，對于不便封存、可能滅失的電子數(shù)據(jù)，調(diào)查人員應當現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)，并保護相關的電子設備。

第二，規(guī)定電子數(shù)據(jù)的固定和保存程序。現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)時，調(diào)查人員需要制作《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》，記錄電子數(shù)據(jù)的來源、提取數(shù)據(jù)的事由和目的、提取對象，以及提取數(shù)據(jù)的時間、地點、方法等內(nèi)容，以確保現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)整個過程的完整性。同時，還應當制作《固定電子證據(jù)清單》，詳細記載電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容信息和附屬信息，包括電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容、類別、文件格式和完整性校驗值等，進而保障電子數(shù)據(jù)的真實性與完整性。除了現(xiàn)場提取，調(diào)查人員采取其他方式收集電子數(shù)據(jù)時，同樣應當制作《固定電子證據(jù)清單》。針對調(diào)查中既無法查封、扣押原始存儲介質(zhì)，又不能調(diào)取電子數(shù)據(jù)，而且電子數(shù)據(jù)可能滅失的情形，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據(jù)，并在筆錄中說明原因。

（三）完善電子數(shù)據(jù)取證的監(jiān)督程序

為確保辦案人員的調(diào)查行為盡可能做到客觀公正，監(jiān)察機關的調(diào)查活動必須納入法治軌道。基于比例原則的要求，應當通過法律手段對各種強制性行為作出明確的限定，實現(xiàn)對調(diào)查程序的有效監(jiān)督。

第一，審批程序是電子數(shù)據(jù)取證監(jiān)督的啟動環(huán)節(jié)。《監(jiān)察法》及釋義對電子數(shù)據(jù)取證的審批主體、實施人員、取證范圍、取證時間等事項缺乏細致的規(guī)定，因此，需要進一步細化電子數(shù)據(jù)取證的審批程序，提升電子數(shù)據(jù)取證程序的規(guī)范化程度。首先，由于監(jiān)察調(diào)查程序分為“初步核實”階段和“立案調(diào)查”階段，所以，應對不同調(diào)查階段特別是初步核實階段不能夠采用的調(diào)查措施予以明確，確保被調(diào)查人的合法權(quán)益不被侵犯。其次，按照調(diào)查措施對人身、財產(chǎn)權(quán)利的影響程度設置不同層次的審批程序。例如，采取一般性取證措施如調(diào)取、查封、扣押措施時，授予監(jiān)察委分管副主任審批的權(quán)限;采取特殊性取證措施如網(wǎng)絡遠程勘驗等技術(shù)調(diào)查措施時，必須經(jīng)監(jiān)察委主任批準，請公安機關協(xié)助執(zhí)行。最后，由于電子證據(jù)取證極易侵犯公民的隱私權(quán)，同時，搜查措施具有明顯的強制性，故采取搜查措施獲取電子數(shù)據(jù)的，應當經(jīng)過嚴格的審批程序。而電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)的搜查程序與電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的搜查程序具有較大差異，須分別予以規(guī)定。例如，將對手機機體的搜查、扣押與對手機數(shù)據(jù)信息的搜查予以區(qū)分，在符合搜查的一般條件時即可對手機機體進行搜查、扣押，并在扣押后采取必要的措施，如切斷電源、屏蔽信號，對電子信息進行保護，但是如果需要繼續(xù)搜查手機中的數(shù)據(jù)信息，則必須提出專門的申請[18]。

第二，見證程序是電子數(shù)據(jù)取證監(jiān)督的中間環(huán)節(jié)。見證程序是證明電子數(shù)據(jù)來源合法的重要依據(jù)，進而直接影響電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力。然而《監(jiān)察法》及釋義僅規(guī)定了見證人在場制度，對見證人的準入資格未做明確規(guī)定。因此，可以參照《取證規(guī)則》，對技術(shù)性要求較高的網(wǎng)絡遠程勘驗的見證人提出必須具備相關專業(yè)知識的要求，以確保見證人能夠有效監(jiān)督電子數(shù)據(jù)取證過程，及時發(fā)現(xiàn)其中的技術(shù)性和程序性問題。并且，還應當確立全程錄像制度與見證人制度相互補充。例如，收集、提取電子數(shù)據(jù)，應當由與案件無關的人員擔任見證人;由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄中注明情況，并對相關活動進行錄像。針對同一現(xiàn)場多個計算機信息系統(tǒng)收集、提取電子數(shù)據(jù)的，可以由一名見證人見證。錄像不但可以彌補見證人的缺失，還可以佐證筆錄內(nèi)容，發(fā)揮對電子數(shù)據(jù)取證程序的監(jiān)督作用，有利于完善電子數(shù)據(jù)取證過程可溯化程序。

第三，救濟程序是電子數(shù)據(jù)取證監(jiān)督的后續(xù)環(huán)節(jié)。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)信息與公民的工作、生活、學習等方面密切相關，因此，保護數(shù)據(jù)信息就相當于保護公民的切身利益。隨著社會的發(fā)展，公民的自我維權(quán)意識逐漸增強，對數(shù)據(jù)安全的重視程度顯著提升。為此，應當確立電子數(shù)據(jù)取證的救濟程序。如果被調(diào)查人、證人等對電子數(shù)據(jù)取證程序有異議，有權(quán)向監(jiān)察機關提出異議，監(jiān)察機關應當說明理由并做出書面回復;如果對監(jiān)察機關的回復不滿意，可以提出復議或者申訴。

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Improvement of Electronic Evidence Forensics Procedurein Dutyrelated Crime Investigation

LIU Yanjun

（College of Criminal Investigation， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

Under the background of big data， electronic evidence has gradually become an important basis for investigating dutyrelated crimes. However， the regulations on electronic evidence forensics procedures are not perfect at present. In practice， there are some problems， such as unclear qualifications of the subject of forensics， inadequate measures for evidence collection and lack of supervision procedures， which are not conducive to the accurate identification of dutyrelated crimes and the protection of the legitimate rights of the investigated. So the duty crime investigation procedure shall follow the principle of legitimacy of electronic evidence， professional principle and proportion principle， clarify electronic evidence forensics subject qualification， concretize electronic forensics measures， and improve the supervision procedure of electronic data forensics， thus realizing the important value of procedural justice and protecting human rights.

Keywords：

dutyrelated crime; electronic evidence; subject of forensics; forensic measures; supervision procedures

（編輯：劉仲秋）

收稿日期：20201021

基金項目：重慶市研究生科研創(chuàng)新項目博士生項目：監(jiān)察調(diào)查中電子數(shù)據(jù)取證程序研究（CYB19139）;西南政法大學學生科研創(chuàng)新項目博士生項目：刑事初查電子數(shù)據(jù)取證程序研究（2019XZXS020）;重慶市“三特行動計劃”治安學特色專業(yè)項目：大數(shù)據(jù)環(huán)境下社區(qū)反恐防控對策研究（CQSTZAX03Y001）;西南政法大學刑事偵查學院（國家安全學院）“堅持系統(tǒng)思維構(gòu)建大安全格局”研究課題：突發(fā)性公共衛(wèi)生安全事件防控體系的建立與完善——以總體國家安全觀為視角（2021GJAQXYYSJ_014）

作者簡介：

劉妍君（1989），女，重慶人，博士研究生，主要從事偵查學、證據(jù)學研究。