論我國相對優勢地位制度的緣起、現狀及展望

吳太軒，譚和

摘要：我國電子商務市場規模已連續數年居全球首位，但電商平臺濫用“平臺霸權”，強迫平臺內商家接受如“二選一”等不合理交易條件的行為時有發生。在現有競爭法體系難以規制此類行為的情況下，《中華人民共和國電子商務法》第35條確立了相對優勢地位制度，為電商平臺經營者濫用相對優勢地位行為進行規制。然而，由于該條并未闡明適用范圍以及適用標準，無法實現法律的可預測性和實效性，有必要對其進行進一步解釋。通過考察各種觀點，比較借鑒國外濫用優勢地位相關制度的經驗，建議明確《中華人民共和國電子商務法》第35條的適用既需要確定優勢地位的存在，也需要對行為進行“合理性”分析，確保該條真正成為我國競爭法體系的有益補充。

關鍵詞：電子商務法;相對優勢地位;反壟斷法

中圖分類號：D912? ? ?文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2021）04005309

一、問題的提出

電商經濟已經成為我國經濟發展的強大動力，然而，大型電商平臺經營者利用平臺內商家對電商渠道的依賴，使其接受“二選一”等不合理的交易條件，損害入駐商家合法權益、破壞市場競爭秩序的行為時有發生“二選一”這種行為主要是指某些電商平臺對入駐商家同時在其他平臺開展業務活動予以限制，如明確要求不能入駐其他平臺，或雖未明確要求，但在商家同時選擇其他平臺時施以搜索降權、屏蔽店鋪等限制措施。。我國自2019年1月1日起開始實施的《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第35條禁止電子商務平臺經營者利用服務協議、交易規則以及技術等手段向平臺內商家強加不合理條件或限制。有學者指出，這是在我國立法中正式確定了“相對優勢地位”制度，并以《電子商務法》起草組編寫的《中華人民共和國電子商務法解讀》一書中將第35條冠名為“禁止濫用優勢地位”作為證明。實際上，有關我國是否應當引入禁止濫用相對優勢地位的制度早在2000年左右就已有爭論，當時的討論集中在是否應當在《反壟斷法》中規定相對優勢地位制度。以李劍為代表的一些學者認為，相對優勢地位制度突破了反壟斷法“結構—行為—績效（SCP）”的分析范式，不恰當地拓展了反壟斷法的規制范圍，且該制度的適用范圍與濫用市場支配地位在很大程度上是重合的。此外，在一些已經建立此制度的國家，往往出現了過多適用相對優勢地位條款，產生了“保護競爭者而不是競爭”的效果[12]。對相對優勢地位制度的質疑和反對在2016年《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）的修訂中達到高峰，許多學者對于在2016年《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》中引入相對優勢地位制度表示不贊同，認為通過合適地界定相關市場便可以在禁止濫用市場支配地位制度的框架下實現相對優勢地位制度的效果[35]。雖然2017年通過的《反不正當競爭法》最后未加入相對優勢地位的規定，但有關該制度的討論并未終結。隨著社會經濟環境進一步發展和變化，如今出現了許多以前無法預料的新情況，在互聯網領域，認定市場支配地位遠比想象中困難，傳統的反壟斷法分析框架遇到了巨大的挑戰，這讓我們不得不重新思考確立相對優勢地位制度的必要性。

當前，相對優勢地位制度盡管面臨諸多質疑，但如果能對其進行適應新的市場環境的改造，該制度仍具有獨特的優勢。由于《電子商務法》第35條所確立的相對優勢地位制度目前仍僅有雛形，尚未形成完整的框架，因此，本文擬結合我國電子商務市場的市場結構和競爭特點，對當前規定作出分析和評價，并參考日本、韓國等較早建立相對優勢地位制度的國家之經驗，對《電子商務法》第35條中的不足進行分析并提出一些完善建議，以期裨益于電子商務領域的競爭執法和司法實踐。

二、《電子商務法》確立相對優勢地位制度的積極意義

2016年，《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》加入的相對優勢地位制度相關規定既未考慮新業態、新技術對此制度產生的影響，也忽視了《反壟斷法》和《反不正當競爭法》在價值取向上的差異，因而受到較多人的質疑。而《電子商務法》針對電商領域存在的突出問題和當前競爭法體系面對互聯網經濟的困境，引入相對優勢地位制度，是具有學理依據和現實必要的。

（一）確立相對優勢地位制度的學理依據

相對優勢地位制度起源于市場競爭中中小型企業相較于大企業的“依賴性”理論，它是指能夠給交易相對人經營活動造成一定影響的最小限度地位[6]。實際上，該制度對于我國競爭法學界而言并非新鮮事物，早在1996年，曹士兵在《反壟斷法研究》一書中就簡要介紹了德、日等國相對優勢地位濫用規制制度，并指出我國移植此制度的必要性，這是國內較早介紹相對優勢地位的著作[7]。早期有關相對優勢地位制度的研究集中于傳統經濟領域，有多名學者對大型連鎖超市利用渠道優勢收取“進場費”的行為進行分析，指出這種行為乃是設置中小型供貨商進入超市的壁壘，已經構成了對競爭秩序的破壞，應受《反壟斷法》規制[810]?；ヂ摼W領域內的競爭是動態的、激烈的，是建立自己的競爭優勢與削弱對手的競爭優勢之間的動態博弈。這種博弈需控制在合理限度之內?；ヂ摼W經營者可以在不損害市場競爭秩序的情況下最大限度地利用自己的競爭優勢，然而，這種利用一旦超過一定限度，就會變成濫用[11]。通過濫用相對優勢地位，相對優勢便能拓展為支配地位，在具有優勢地位的經營者和劣勢的經營者之間，還容易形成長期的價格卡特爾[12]。近幾年，對相對優勢地位的關注轉移到了互聯網領域，例如曹陽認為，禁止濫用相對優勢地位是維護企業合法權益乃至行業健康發展、保護消費者權益和互聯網公平競爭環境的必要手段，并提出通過適度干預、謙抑性執法以及合作等建議，最大限度地降低相對優勢地位制度可能帶來的弊端[13]。焦海濤、龍俊等學者則指出，由于濫用相對優勢地位行為對公平競爭的損害比對自由競爭的妨礙更嚴重，互聯網中壟斷規制與傳統領域壟斷規制的價值目標大為迥異，這導致濫用相對優勢地位的行為難以用反壟斷法進行規制[1415]。楊東則認為在數字經濟下，互聯網平臺與平臺內經營者的依賴關系十分明顯，《電子商務法》第35條是“構建平臺、數據、算法三元融合競爭規制理論和體系的第一次大膽嘗試”，并希望建立市場支配地位和相對優勢地位的雙層規制模式[16]。除了上述學者，還有其他較多學者也提出我國應該引入相對優勢地位制度，囿于篇幅，本文不一一列舉。

雖然《電子商務法》第35條已經確定相對優勢地位制度，但要該制度順利融入競爭法體系，發揮其獨特作用，同時也促進對該制度的進一步研究，就必須廓清目前存在的理論迷思，明確相對優勢地位制度與濫用市場支配地位制度之間的差異。綜合目前正反兩方的研究，本文將對主要的質疑進行回應，給相對優勢地位制度的確立打下學理基礎。

1.相對優勢地位制度與市場支配地位制度的理論基礎存在差異

有學者認為，無論是濫用相對優勢地位還是市場支配地位，其實質都是對“壟斷力”這種特殊經濟力量的濫用，兩者唯一的區別在于，一個要求企業只須擁有交易中的優勢地位，而另一個則要求企業必須擁有市場支配地位，僅僅是一個范圍大、一個范圍小而已[7]。與這種觀點類似的是，由于相關市場界定的模糊性，相對優勢地位和絕對優勢地位的結論是會隨著相關市場界定的范圍而發生變化的，隨著認定市場支配地位方法的多樣化，已無必要對二者進行區分[4]。這些觀點混淆了濫用相對優勢地位和濫用市場支配地位所依賴的“力量”。在濫用市場支配地位的案件中，我們考量的是經營者與其競爭者相比較的“橫向力量”，因而我們必須確定合適的相關市場，來準確衡量被訴或被調查經營者的經濟實力。但在濫用相對優勢地位的案件中，我們僅觀察參與交易的雙方之間地位是否平等，在特定的交易中，雙方未必處于同一個相關市場，即便是在某個市場上占據支配地位的企業，也不一定相對于其交易對象擁有優勢地位。確定相對優勢地位通常通過考察雙方是否因長期合作等原因產生依賴關系，導致弱勢一方無法尋找到可替代的交易對象;市場支配地位則關注特定經營者的市場份額、財力、技術實力以及控制市場準入能力等方面。二者一個著眼于宏觀，依賴抽象的一般推理確定;一個聚焦于微觀，通過具體的個案分析得出，兩種“力量”或“優勢”的來源明顯存在差異。當我們將語境切換到《電子商務法》中來，這種情況就表現得更加明顯了。由于電商平臺具有市場和企業的雙重屬性，它作為平臺規則的制定者具有管理平臺的職權，相對于接受管理的平臺內經營者而言，它的這一優勢或力量當然不來自其在橫向對比上的力量，與其具有多大的市場份額關聯不大。濫用市場支配地位的理論在這種情況下是不適用的。

2.相對優勢地位制度與市場支配地位制度的價值目標不同

《反壟斷法》以維護自由競爭為首要價值目標，濫用市場支配地位規制制度也主要是為了維護自由競爭而設計的，而相對優勢地位制度的價值目標可能更加復雜。有學者認為，由于相對優勢地位規制的也是經濟力量的濫用，這跟濫用市場支配地位是相似的，因而應當屬于反壟斷的規制體系[3]。但也有學者指出，濫用相對優勢地位行為的外觀是妨礙經營者的意思自治，結果卻是導致競爭的不公平，《反不正當競爭法》維護公平競爭的價值品格、“原子主義”的保護路徑與相對優勢地位制度更為契合[13]。這兩種觀點都有可取之處，但似乎其中任何一種都不足以描繪出相對優勢地位的價值目標的全貌。我們可以確定的是，相對優勢地位和市場支配地位的價值目標可能有重疊之處，但絕非重合甚至沖突。這種價值目標上的差異自然會導致違法性判斷的不同，濫用市場支配地位一般會造成整個市場的競爭秩序受到較大損害，這種效果是宏觀的，而濫用相對優勢地位往往對特定個體的損害較為明顯，對市場競爭的影響一般是通過個體而傳遞的。

綜上，我們可以發現市場支配地位并未覆蓋相對優勢地位，這兩種特殊地位看似只是“量”的不同，但市場支配地位的絕對性和相對優勢地位的相對性是無法改變的“質”的區分，濫用市場支配地位制度與濫用相對優勢地位制度具有不同的價值目標，不能將二者混為一談。

（二）相對優勢地位制度的確立滿足了現實需求

目前，我國電商市場呈現出“寡頭壟斷”格局，若將相關產品（服務）市場界定為“網絡零售市場”，將相關地域市場確定為中國大陸地區，以網站總成交金額作為“銷售額”，天貓、京東、拼多多三家電商市場份額合計達到89.41%，其中，天貓占比50.1%，京東占比26.51%，拼多多占比12.8%[17]，在這樣的市場結構下，經營者極有可能對這些領頭電商企業產生依賴，若不對電商平臺附加不得濫用優勢地位的義務，仍采用濫用市場支配地位的分析方法，規制這些平臺的限制競爭行為將遇到很大阻礙。一方面，具有相對優勢地位的經營者未必具有市場支配地位，例如，京東和拼多多的市場份額分別為26.51%和12.8%，都未達到《反壟斷法》認定單個企業市場支配地位需要市場份額達到50%的標準，但誰也不會否認這兩個企業具有的市場力量，也必然有大量經營者將京東和拼多多作為主要的銷售渠道而對他們產生依賴;另一方面，即使經營者具有市場支配地位，在互聯網市場支配地位認定難度極高的情形下，針對該企業的訴訟或者調查也難以取得成效。

互聯網領域中認定市場支配地位的難點首先在于相關市場的界定。《反壟斷法》目前的相關市場界定方法形成于較早的傳統工業經濟時期，在這個時期，市場以單邊市場為主要表現形式。在傳統的單邊市場中，界定相關產品市場的分析工具主要是定性分析的產品替代性分析法以及定量分析的“假定壟斷者測試法”，但由于互聯網市場的服務零價格、用戶鎖定效應、雙邊市場雙邊市場目前尚無統一、權威的定義。但一般認為，當一個交易平臺存在交叉網絡外部性、兩邊市場的價格結構呈現非對稱性，雙邊用戶具有互相依賴性和互補性時，這個市場就是雙邊市場。等特征，導致這些方法都需要進行改造才能適用。例如，SSNIP測試法實際上以用戶轉向無成本或低成本為前提，以一定時間內的小幅持續價格上漲作為模型設定，當遇到互聯網服務免費提供、無基礎價格可供計算、用戶選擇其他產品或服務提供者需支出較高轉移成本時，SSNIP 測試法得到的結論顯然不夠準確，更何況在雙邊市場的影響下，企業在某一邊提高價格，都會對另一邊市場產生重大影響，這更加大了界定相關市場的難度。而互聯網全球共通共享的特點也給相關地域市場的確定帶來了困難，以天貓為例，將相關地域市場界定為中國大陸地區（不包含港澳臺地區）、中國（包含港澳臺）抑或全球，都會對天貓的市場份額計算產生影響。

即便計算出了市場份額，它也未必能像傳統市場那樣準確反映市場力量的大小。一方面，互聯網競爭以創新競爭為主，互聯網產品生命周期短，只有不斷創新、迭代，才能保證產品的優勢地位，誰能開發出廣受消費者喜愛的產品，誰的市場份額就能快速攀升。例如，拼多多成立于2015年，到2019年，其市場份額已達12.8%?；ヂ摼W用戶通常都有“多歸屬”的特點，單個消費者既可以是天貓的用戶，也可以是京東、拼多多的用戶，除一些具有明顯的鎖定效應的產品或服務以外，用戶幾乎不需要付出成本就能轉向其他經營者。在這樣的情況下，具有支配地位的經營者往往是“脆弱的壟斷者”，這也是有學者提出對互聯網企業市場支配地位的認定除了考慮市場份額因素以外，還需要考慮其高市場份額持續時間的原因[18]。

在《電子商務法》生效之前，我國執法機關面對“二選一”等行為要么沒有直接且充分的法律依據進行處理，要么因為難度極高的市場支配地位的認定而難以進行調查，面對“二選一”“獨家交易”等行為，市場監管部門往往采取約談的方式進行處理。而在電商法生效之后，國家市場監管總局在2019年11月與多家電商平臺的座談會中明確指出，“二選一”“獨家交易”等行為是《電子商務法》明確禁止的行為，國家市場監管總局將持續進行關注并適時展開調查。這充分說明，《電子商務法》第35條能為競爭執法部門規制電商平臺濫用相對優勢地位行為提供法律依據。因此，《電子商務法》第35條引入相對優勢地位制度，并有限應用于電子商務市場，具有實踐上的必要性。

（三）相對優勢地位制度具有獨特優勢

在目前《反壟斷法》和《反不正當競爭法》都無法有效地處理許多互聯網市場反競爭行為的情況下，通過相對優勢地位制度，可以對上文提到的部分競爭法規制困境予以解決。

首先，相對優勢地位制度能擺脫濫用市場支配地位分析框架的桎梏。上文提到，互聯網行業中市場支配地位的認定非常困難，不僅傳統的分析方法需要進行調整，而且更需考慮行業競爭特點、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等諸多因素。對于容易受電商平臺濫用優勢地位影響的中小型經營者來說，想證明對方具有市場支配地位且濫用了其支配地位存在較大困難。但通過相對優勢地位制度，則能大大減輕原告的舉證責任。在相對優勢地位的分析框架下，對涉嫌的濫用行為的關注點從橫向市場力量的強弱上轉移到了交易地位的高低上，從而避開了市場支配地位的界定這一巨大障礙[19]。相對優勢地位起源于“依賴性”理論，因此，原告只要能夠證明自己對電商平臺存在依賴即可，這無疑降低了原告搜集證據和舉證的難度。當然，這并不是要以相對優勢地位制度架空《反壟斷法》相關規定，而是給執法機關和當事人提供更多選擇，當兩個條件競合時，我們應當允許當事人或執法機關擇一條款適用。

其次，在《電子商務法》中規定相對優勢地位制度，也不存在立法技術上的問題。《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第6條曾對相對優勢地位制度進行規定2016年《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第6條規定：“經營者不得利用相對優勢地位，實施下列不公平交易行為：（一）沒有正當理由，限定交易相對方的交易對象;（二）沒有正當理由，限定交易相對方購買其指定的商品;（三）沒有正當理由，限定交易相對方與其他經營者的交易條件;（四）濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經濟利益;（五）附加其他不合理的交易條件。本法所稱的相對優勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優勢地位，交易相對方對該經營者具有依賴性，難以轉向其他經營者?！保捎谠摋l款引發了很大爭議，最后被刪除。反對者指出，《反不正當競爭法》的主要價值理念是保護公平競爭，而《反壟斷法》的主要價值理念是保護自由競爭。相對優勢地位可以被視為在一個很小的相關市場上的支配地位，利用這種地位強迫交易對象接受不合理的條件和限制，明顯違反的是自由競爭的價值理念，不宜在《反不正當競爭法》中進行規定[3]。而支持者則認為，濫用相對優勢地位雖然手段是妨礙劣勢經營者的自由意志，但結果上產生的是不公平的交易行為，應屬《反不正當競爭法》的規制范圍[14]。兩種觀點都有一定說服力，但無論采取哪種觀點，在《電子商務法》中規定相對優勢地位制度，都不存在理念沖突上的問題?！峨娮由虅辗ā肥请娮由虅疹I域的綜合性立法，其并不囿于某種特定的價值理念，是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》在電商領域的“合唱”，而非其中一部法律的“獨奏”。

綜上，《電子商務法》引入相對優勢地位制度既具有必要性、又具有可行性，《電子商務法》對相對優勢地位制度作出相關規定，是對“問題導向”思維的貫徹，目的在于解決實際問題，而不被理論爭議所禁錮。

三、我國相對優勢地位制度的現狀分析

雖然《電子商務法》第35條已經初步構建起了相對優勢地位制度，但是目前該制度并不成熟，還存在以下不足。

（一）未明確適用前提條件

《電子商務法》第35條規定：“電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用?！彪m然該條被立法組命名為“禁止濫用優勢地位”，但并未在條文中體現該要件，使得該條文實際上建立了極為寬泛的濫用相對優勢地位行為的規制制度[20]。根據電商法起草組編著的《中華人民共和國電子商務法解讀》一書，立法者認為，電商平臺經營者作為平臺規則的制定者和執行者，相當于在特定市場內擁有“立法權”“執法權”以及“司法權”，相較于平臺內經營者天然地享有優勢地位[21]。這樣看來，也許立法者想要創造一種源于相對優勢地位理論，而又超越該理論的制度。但跳過這一市場力量判斷的結果，將是《反壟斷法》有關濫用市場支配地位和縱向壟斷協議的規定被架空[22]。例如，獨家交易或限定交易等行為，在外觀上都是一方對一方強加了不正當或不合理限制，若缺乏適用前提條件，市場監管部門很容易在應當適用《反壟斷法》相關規定時轉向證明難度更低的《電子商務法》相關條款，哪怕此時作出濫用行為的經營者不具有相對優勢地位而是具有市場支配地位市場支配地位與相對優勢地位之間并不具有必然聯系，前者關注經營者在宏觀上的橫向力量強弱，后者則關注微觀上具體交易中的力量對比。如果經營者在宏觀上具有支配地位，但相對于交易方來說不具有優勢地位，即便實施了限制競爭行為，也絕不能用相對優勢地位條款進行規制。。

此外，“利用優勢地位”這一前提要件的缺失還將未利用優勢地位的平臺內經營者產生了不合理或不公平限制的條款或合同納入規制范圍，同樣會導致相對優勢地位制度適用范圍的擴大。例如，當平臺內經營者因欺詐等原因而接受了不合理限制時，雙方爭議的解決應當訴諸合同法等民商事法律，而不應當采用屬于競爭法體系的相對優勢地位條款。

（二）“合理性”內涵模糊

《電子商務法》第35條禁止了電商平臺經營者“對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件”。然而，整部《電子商務法》都沒有對何謂合理、何謂不合理作出解釋。這將導致作為當事人的電商平臺和平臺內經營者都無法從法條本身得到明確的指引，無從證明“合理性”或者“不合理性”。這一重要構成要件的證明標準完全由執法或司法機關把控。

同時，該條作為競爭法體系的一部分，使用了與《反壟斷法》中濫用市場支配地位相關條文不一致的表述，這就導致二者在抗辯理由之間的界限不明[23]?！斗磯艛喾ā酚嘘P濫用市場支配地位的條文采用的術語是“沒有正當理由”，而該條文采用的術語是“不合理”，二者在競爭法體系中的內涵是否一致？若內涵一致，在同樣的法律體系內應當盡量使用相同的詞語，以確保體系的完善;若不一致，則應當作進一步的解釋。

（三）未能將消費者利益納入考量范圍

消費者利益是《反壟斷法》《反不正當競爭法》以及《電子商務法》共同的保護目標，但《電子商務法》第35條未能將消費者作為“施加不合理限制”的對象之一。一般而言，電商平臺經營者相較于平臺內經營者和消費者都具有優勢地位，對優勢地位的濫用既有可能損害經營者利益，也有可能損害消費者利益，但條文中只體現了對經營者利益的保護，這可能導致在對行為“不合理性”的認定中，缺少一個重要的考量因素，從而導致認定結果的不準確。

四、我國相對優勢地位制度的展望

在完善我國相對優勢地位制度時，我們不妨參考該制度較為成熟的國家之經驗，以避開適用此制度時的誤區，更好地發揮其作用。目前，已經建立該制度的主要國家有德國、日本、韓國等，雖然德國建立相對優勢地位制度較早，但根據德國《反對限制競爭法》（2017年第九次修訂版，下同）第20條的規定，德國的相對優勢地位制度只是市場支配地位制度的衍生，不具有獨立的構成要件、行為模式和行為后果等要素德國《反對限制競爭法》（2017年第九次修訂版）第19條規定了市場支配地位相關制度，而第20條則規定了“濫用市場支配地位的規定”也適用于具有相對優勢地位的企業或企業聯合組織：中小企業作為某種商品或服務的供應者或需求者依賴于某企業或企業聯合組織，致其沒有足夠的、可合理期待的可能性轉向其他企業的，市場支配地位的規定也適用于該企業或企業聯合組織。（參見http：//www.gesetzeiminternet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html#p0066）。根據我國立法者的觀點，電商平臺經營者因其規則制定權而享有的特殊優勢地位顯然不是市場支配地位[19]，這樣看來，我國的相對優勢地位制度實際上跟日本、韓國的制度更為接近。因此，相比于德國，筆者認為與我國具有類似文化和社會背景的東亞國家的經驗更值得借鑒。本文擬仿照濫用市場支配地位的規制思路，參考日韓等國的經驗，從主體、行為、后果三個方面提出完善建議。

（一）明確行為主體需具備相對優勢地位

在相對優勢地位制度較為成熟的日本，濫用相對優勢地位的行為之所以受到規制，一方面，是因為濫用優勢地位的行為可以讓優勢經營者不正當地積累市場力量，從而獲取市場支配地位;另一方面，則是因為這種行為在“意思自治”的外表下掩蓋了實質上的意思不自由，因而破壞了“自由競爭的基盤”日本主要存有今村說和正田說兩種有關濫用相對優勢地位制度價值的學說。今村說認為，規制濫用相對優勢地位行為的重點在于防止具有相對優勢地位者通過此種行為不正當地獲取競爭優勢，積累市場力量，從而獲得市場支配地位;正田說則認為，規制濫用優勢地位的原因是因為此種行為侵害了市場主體的意思自治這一自由競爭的基本要素。。這與我國立法者的看法是接近的。從《電子商務法》第35條的規制目的來看，只有行為主體具備優勢地位，才能實現侵害競爭的效果。因此，若平臺不具備相對優勢地位，但出于其他方面的原因讓平臺內商家接受了不合理條件，《電子商務法》第35條就不能適用，因為該條規制的是利用市場力量剝奪他人交易自由的行為，若不符合“利用市場力量”的前提條件，則不應由 《電子商務法》第35條處理，而是根據其具體原因，適用其他法律。

相對優勢地位起源于“依賴性”理論。在市場競爭中，一方依賴另一方的情況實際上十分常見，雙方完完全全勢均力敵才是少數。因此，此處所說的依賴，是指使得具有優勢一方能夠強迫對方接受不合理交易條件的供求關系明顯傾斜的場景。日本公平交易委員會對此種地位的解釋為：如果一方當事人不能與另一方維持經常性的交易關系，便會給自己的經營活動帶來很大的困難，由此不得不接受對方當事人提出的不利交易條件，這種情況下，兩個當事人之間就存在相對優勢地位的關系。并指出對此種依賴關系的確定，應當考慮特定平臺的銷售額或銷售數量占其總體銷售額或銷售數量的比例、是否有其他平臺可供選擇、轉向其他平臺所需付出的成本、甚至特定平臺未來的發展前景都有可能納入考量等因素[24]。在以上因素中，銷售額占比可以作為判斷電商平臺相對優勢地位的“門檻條件”，但目前不宜采取認定市場支配地位關于銷售額占比達到特定數字以上便推定為相對優勢地位的正面推定方式。由于不同行業、甚至不同企業的情況都有其特殊性，要確定一個足以推定具有相對優勢地位的銷售額占比幾乎是不可能的，即便是日韓這些早已確立相對優勢地位制度的國家，也沒有在其法律中明確規定銷售額占比達到多少可以推定為具有相對優勢地位。但筆者認為，我們可以采取反面推定的方式來簡化分析流程，即當銷售額占比不到特定比例時，便在沒有相反證據的情況下推定不具有相對優勢地位。

（二）對典型濫用相對優勢地位行為進行列舉

目前，互聯網領域反競爭行為層出不窮，立法的速度也不可能超越這些行為的更新速度，這導致法律的抽象性無可避免。但是，為了給經營者、消費者以及執法機關提供更加明確的指引，應當考慮列舉一些典型的濫用相對優勢地位行為。從立法例來看，無論是德國，還是日韓等國，都有對典型濫用優勢地位行為的列舉。這些國家最初建立該制度的主要目的是為了規制大型連鎖超市與其供貨商之間的不公平交易，這實際上與《電子商務法》所要針對的情形有類似之處——天貓、京東等大型電商平臺本身就是一個包含各類商品的“大型超市”。在對典型濫用行為進行列舉時，除了不允許平臺內經營者在其他的電商平臺上開店、或是不允許參加其他電商平臺的促銷活動這類多見于互聯網領域的濫用相對優勢地位行為以外，強制要求平臺內經營者參與促銷活動、提供不公平的低價等常發生在傳統經濟領域中的濫用相對優勢地位行為也應當予以列舉，

最后再以兜底條款進行補充。這種“列舉加兜底”式的條款，兼顧了法律的確定性和靈活性，短期內能夠滿足執法需要，為經營者提供合規指引;長期來看則可以賦予執法和司法機關必要的自由裁量權，不留規制漏洞。

（三）根據行為后果確定“合理性”

在域外立法中，一般是使用“公平”這個詞來確定行為的“合理性”的。例如，德國《反對限制競爭法》第20條第3款規定：“與中小競爭者相比具有優勢地位的企業不得濫用其市場地位，以直接或間接的不公平方式妨礙中小規模的競爭者”，日本則規定具有相對優勢地位者不得使用“不公正的交易方法”，韓國也禁止經營者從事“妨礙公平交易的行為”。這樣看來，我們對“不合理性”的判斷，第一個考量因素應當是競爭者利益和交易秩序。就涉嫌濫用相對優勢地位行為對競爭者的影響而言，應當考慮這種行為是否在形式公平的外觀下，產生了實質不公平的結果，導致經營者利益受到不法侵害。可以通過對平臺內商家與具有優勢地位的平臺以及與其他平臺簽訂的協議進行比較，結合合同具體條款確定是否對市場競爭和交易秩序產生了不利影響。

在確定“合理性”時，除了考量市場競爭或交易秩序之外，另一個應當納入考量的因素是消費者福利。包括第35條在內，《電子商務法》的許多條款具有明顯的競爭法屬性，而保護消費者權益是競爭法的重要價值取向之一，《電子商務法》第5條也以宣示性條款的形式要求電子商務經營者保護消費者利益，因此，在確定涉嫌濫用相對優勢行為的合理性時，對消費者福利的影響應當作為執法機關納入考慮的另一大重要因素。日本公平交易委員會曾被日本學界批評，稱其“過度適用了相對優勢地位條款”，因為有些情形下這些行為并未侵害消費者福利，甚至有利于消費者。例如，若平臺要求商家參加促銷活動，一方面，商家可能因為促銷期間降價而導致利潤降低，這可能對商家的經營產生不利影響，從而影響市場競爭;但另一方面，消費者卻分享了促銷活動產生的福利。對于以消費者福利作為價值目標之一的《電子商務法》來說，處理此類在兩個方面分別產生正面效應和負面效應的行為時需要格外謹慎，以免產生“保護競爭者而不是保護競爭”的結果?？傊?，對“合理性”的分析應當根據《電子商務法》所要保護的多個價值目標受到涉嫌濫用相對優勢地位行為的影響，綜合分析各個因素，判斷行為對競爭者、消費者等產生的正負效應，根據當時的產業政策和競爭政策，平衡不同價值目標，以達到最理想的規制效果。

五、結語

電商平臺所實施的各類限制競爭行為對市場競爭秩序以及經營者和消費者的利益都產生了損害，但由于互聯網經濟的特點，運用《反壟斷法》中的濫用市場支配地位規制制度難以對其進行有效規制。《電子商務法》第35條結合互聯網市場競爭的特點，對相對優勢地位制度進行了適合電商市場競爭狀況的改造，但是，該條也存在適用范圍不明確、判斷標準不清晰等問題。因此，首先，我們應當明確該條的適用前提為“利用相對優勢地位”，從而限制其適用范圍，避免架空濫用市場支配地位制度，并與市場支配地位相關制度形成互補;其次，列舉部分典型的濫用相對優勢地位行為，從而為市場主體提供明確指引，也有利于執法部門降低執法成本，迅速糾正一些反競爭行為;最后，對“合理性”的解釋應當從競爭者利益、消費者利益以及競爭秩序等多個維度進行考量，深入分析涉嫌濫用相對優勢行為可能產生的正反兩方面效果，根據經濟和社會發展情勢進行利益平衡。通過以上改進，可以避免《電子商務法》第35條走向無從適用和泛化適用兩個極端，既能維護電商市場競爭秩序，也能防范公權力過度干預電商市場。

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On the Origin， Current Situation and Prospect of ChinasComparatively Dominant Position System：Comment on Article 35 of the ECommerce Law

WU Taixuan， TAN He

（Economic Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120，China）

Abstract：

The scale of our countrys ecommerce market has ranked first in the world for several consecutive years. However， ecommerce platforms have abused “platform hegemony” and forced merchants on the platform to accept unreasonable trading conditions such as “eitheror”. When current law is difficult to regulate such behaviors. Article 35 of the ECommerce Law of the Peoples Republic of China introduces a comparative dominant position system to regulate the abuse of comparative dominant position by ecommerce platform operators. However， since this article does not clarify the scope of application and the applicable standards， the predictability and effectiveness of the law cannot be achieved， and it is necessary to further explain it. Through various viewpoints and comparatively drawing on the experience of foreign countries abuse of dominant position， it is suggested to clarify that the application of Article 35 of the ECommerce Law requires not only the existence of the comparatively dominant position， but also the “reasonableness” analysis of the behavior to ensure this article to truly become a useful supplement to Chinas competition law system.

Keywords：

ECommerce Law; comparatively dominant position; antitrust law

（編輯：劉仲秋）

收稿日期：20201104

基金項目：國家社會科學基金重大招標項目：互聯網經濟的法治保障研究（18ZDA150）;國家社會科學互聯網領域反不正當競爭執法疑難問題研究（20BFX147）

作者簡介：

吳太軒（1972），女，重慶人，副教授，碩士生導師，經濟法學博士，主要從事經濟法學研究;譚和（1996），男，湖南漣源人，碩士研究生，主要從事經濟法學研究。