《反壟斷法》修訂背景下產業法與競爭法適用關系的制度重構

劉大洪　劉謀鑫

摘要：產業法與競爭法的適用關系既是一個經濟法領域的基礎性理論問題，又是一個長期伴隨我國《反壟斷法》實施過程的一個法治實踐問題。《反壟斷法》修訂應實現如下三方面的制度重構：首先，應實現競爭法對產業法調整范圍的適度限縮，通過修正反壟斷法農業適用除外制度、明晰產業法與競爭法效力位階的形式，防止產業法僭越競爭法發揮作用的空間;其次，應重置產業法與競爭法實施主體的職權關系，要明確競爭主管機構對產業政策的競爭審查職權，并協調產業主管機構實施競爭法的具體權限范圍;再次，應改進產業法領域具體壟斷現象的競爭法規制框架，一要明晰國有企業實施產業政策的反壟斷審查邏輯，二要完善產業法領域行政性壟斷的反壟斷法規制體系。

關鍵詞：反壟斷法;產業法;競爭法;公平競爭審查;行政性壟斷

中圖分類號：D922.294? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2021）10-0129-07

一、問題與思路

從2020年底開始，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的修訂活動已經正式提上日程。本次《反壟斷法》修訂面臨諸多前沿性、艱巨性任務，而如何進一步回應、重構產業法與競爭法之間的適用關系，也將是本次修法必然面對的疑難問題。一般認為，產業法是指國家為了引導和規范某種產業的發展，推動該產業結構優化、技術創新和競爭力提升，所實施的一系列干預產業發展的政策和法律規范的總稱。在產業法的立法實踐中，會存在很多針對產業發展及其市場失靈問題的政府主導式的直接干預手段，進而直接滲透和反映國家的產業意志、產業理性①;與之相比，以反壟斷法為核心的競爭法②通常傾向于以消極、中立的態度干預市場，偏好通過恢復競爭機制、排除限制競爭的形式，令市場自發的競爭狀態和競爭秩序恢復正常，進而間接地實現對市場失靈問題的干預。故而，產業法與競爭法在實施過程中的潛在沖突和矛盾是不可避免的，這是兩類國家干預形式在目標、手段與內在機制方面的不同所決定的。整體而言，競爭法的調整機制是內嵌于市場的;而產業法則是外設于市場的一種干預機制。③ 在經濟體制由計劃經濟轉向市場經濟的轉軌時期，政府經濟職能轉變尚未完成，易于發生政府通過產業法上的各類激勵或管制措施強行干預市場的情形，此時，產業法就有可能侵襲競爭法發揮作用的空間，誘發干預過度和政府失靈。

產業法與競爭法適用關系的不清晰，產業法在實施過程中擾亂、侵襲競爭法的調整機制，競爭法在若干特殊產業的實施范圍受限等問題，一直困擾著我國《反壟斷法》的實施。如今，競爭政策已被明確為在我國經濟政策中具有基礎性地位，在這一背景下，《反壟斷法》的修訂活動有必要系統回應和重構競爭法與產業法的關系問題。④

二、競爭法對產業法調整范圍的適度限縮

一般而言，根據所處經濟領域的不同，產業法與競爭法的調整范圍呈現出如下三類關系：第一類是，在絕大多數一般經濟領域，市場競爭機制對資源配置的作用是普遍且高效的，這類經濟領域不存在產業立法的問題，直接統一適用競爭法;第二類是，在極少數涉及公共服務、自然壟斷的特殊經濟領域，市場競爭機制難以發揮作用，競爭法難以適用，此時就需要將此類特殊領域納入到反壟斷法適用除外范圍，單獨適用產業法;第三類是，一些關系國計民生和社會公共利益的經濟領域處于上述前兩類情形之間，此時，就需要綜合適用產業法與競爭法，實現對這些領域的雙重調節。上述第一類領域，由于不存在產業法，僅單獨適用競爭法，《反壟斷法》修訂活動無須回應;而在第二類領域中，《反壟斷法》修訂活動需解決第56條涉及的農業適用除外條款如何限縮的問題，以防止農業領域產業法適用范圍不當擴張;而對第三類領域，《反壟斷法》需要明晰其第7條所涉及的特殊行業產業法與競爭法效力位階的問題。

（一）反壟斷法農業適用除外制度的修正

反壟斷法適用除外條款構成了產業法的“統治王國”⑤，它“既是對反壟斷法價值目標的合理背離，又是對反壟斷法局限的克服”。⑥ 在我國，除了不涉及產業法與競爭法適用關系問題的知識產權領域之外，被《反壟斷法》明文確認的適用除外制度僅第56條所規定的農業。這是一種穩妥的制度設計方式：為了確保競爭法在絕大多數領域的普遍適用性，適用除外范圍的設計應當是極為謹慎和保守的，亦即交由產業法單獨調整的范圍應當是足夠限縮且具備充分正當性的經濟領域。

與其他產業相比，農業對自然條件、地理位置和交通基礎設施的依賴性極強，農業生產活動具有較強的脆弱性，抗拒市場風險的能力低，上游農業生產者對控制著農產品流通環節的集貿市場、農產品批發商、大型超市等下游經銷商依賴性較強。⑦ 正是基于這種“上弱下強”的產業特性，反壟斷法農業適用除外制度是很多國家競爭法的共同制度設計。美國、歐盟、日本等國家和地區反壟斷法農業適用除外制度的共同點是：將弱勢的上游農業生產者及其協同行為豁免在反壟斷法調整范圍之外，交由農業產業法激勵、提高其協同性，進而增強在農產品生產流通活動中的議價能力;而對于下游農產品流通商，則原則上仍然需要納入到反壟斷法調整范圍，防止其利用相對于上游農業生產者的優勢地位排除、限制競爭。⑧ 亦即，對于農業生產流通活動的上游環節經營者，只適用產業法、不適用競爭法;對于下游環節經營者，則應當同時適用產業法與競爭法，不排除反壟斷法的適用。

我國《反壟斷法》第56條對農業適用除外制度的規定很大程度上學習了歐盟競爭法。但本條在界定適用除外的主體時，使用了“農業生產者及農村經濟組織”這一外延較不清晰的詞匯。實踐中，“農村經濟組織”較容易被作擴張式理解，導致一系列僅參與農產品流通活動、但并不真實從事農業生產的下游強勢經營者亦納入到適用除外范圍。自2008年《反壟斷法》實施以來，我國幾乎未見在農業領域開啟反壟斷執法，少數幾次執法也多以適用《中華人民共和國價格法》的名義進行。實踐中，農產品流通商利用其相對上游農業生產者的優勢地位，通過締結壟斷協議或濫用市場支配地位的形式，對農業生產者進行高價盤剝，攫取壟斷利潤。⑨ 這一現狀表明：現行《反壟斷法》第56條未能真正處理好農業領域產業法與競爭法的關系，下游農產品流通商一定程度上搭了適用除外制度的便車，使其也豁免了反壟斷執法的負擔，這一定程度上損害了我國農產品流通領域的競爭秩序。因此，建議在本次《反壟斷法》修訂中，去除“農村經濟組織”這一概念不明朗的提法，直接將適用除外的主體范圍限定為“農業生產者及其聯合組織”;另外則需增加一款，對“農業生產者聯合組織”的內涵與外延做準確界定，明確只有由農業生產者自愿聯合、民主管理，以解決農業生產經營互助性需求為主要目的的組織，方能納入到適用除外主體范圍。⑩

（二）特殊行業產業法與競爭法效力位階的明晰

除農業以外，我國存在系統性產業立法的所有特殊經濟領域均被納入《反壟斷法》第7條，稱之為“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”（以下簡稱“特殊行業”）。這些特殊行業基于在公共服務、自然壟斷或國家安全等方面的特殊性，需要同時適用產業法與競爭法兩種調節手段，《反壟斷法》第7條對此進行了確認。根據本條規定，這些特殊行業一方面要遵循產業法中有關經營行為、產品質量、銷售價格、消費者保護、技術發展等政策措施的規定，另一方面也不得利用其市場地位排除、限制競爭。本條規定存在如下兩方面的問題：

其一，本條規定未能精準概括中國所有特殊行業，導致產業法與競爭法的適用關系問題存在法外空間。從邏輯上講，國有經濟是否占據控制地位，并不妨礙一個關系國民經濟命脈與國家安全的行業是否受到嚴格的產業管制，只不過基于國有經濟在社會公益性領域功能定位的考慮，這些行業國有經濟的比例確實會高一些。在中國現行法律環境下，一些受產業法嚴格管制的行業已然開放了民間投資，尤其是在現行《反壟斷法》實施后，我國在國有經濟和公用事業領域推行了多輪深化改革、實施“混合所有制”，進一步擴張、拓展了民營經濟的投資范圍。有一些產業早已不再保持國有經濟的控制地位，也不實施專營專賣制度，但依然屬于“關系國民經濟命脈和國家安全的行業”，有必要同時施加產業法與競爭法兩類調節手段。《反壟斷法》第7條未將此類領域納入調整范圍，使該類行業產業法與競爭法的適用關系缺乏基礎法律依據。

其二，也是最重要的，本條規定未明確特殊行業產業法與競爭法適用時的效力位階問題。產業法與競爭法在目標、手段和內在機制中均存在一定差別。實踐中，產業法中的一些制度措施可能會出現排除、限制競爭的情形，比如，產業法可能會默許乃至鼓勵產業主管機構對相應產業的經營者進行結構重組，扶持大型企業，這些手段可能與《反壟斷法》有關禁止排除、限制競爭效果的經營者集中的規定存在沖突。如果這些產業法規定在法律淵源上屬于法規、規章或其他規范性文件，尚可依照法律效力位階的一般邏輯，優先適用《反壟斷法》。但在我國產業立法實踐中，一些重要行業的產業法不乏由全國人大常委會制定法律的情形，如《中華人民共和國民用航空法》《中華人民共和國鐵路法》《中華人民共和國電力法》等，如果依照“特別法優于一般法”的法律適用邏輯，產業法便將獲得優于競爭法實施的效力。此時，產業法就有可能侵占競爭法理應發揮作用的空間，妨礙競爭政策作為基礎性經濟政策的地位和作用。也正因為如此，自《反壟斷法》實施以來，其在特殊行業領域的適用空間有限、難以與產業法進行抗衡和博弈的現狀，一直成為困擾競爭法治的重要問題。

綜上所述，在本次《反壟斷法》修訂中，建議將第7條內容予以調整和完善。一方面，將“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”修改為“國有經濟占控制地位的行業、關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”，使特殊行業的外延界定更為全面，也更符合我國當前深化經濟體制改革的現實狀況。另一方面，在保留現有規定的前提下，對特殊行業產業法與競爭法適用的效力位階問題進行專門規定。可考慮在第二款現有規定后增加一句，規定：“前款規定行業的法律法規對市場競爭存在特殊規定的，依照其規定;但相應規定排除、限制競爭的，適用本法規定。”

三、產業法與競爭法實施主體的職權重置

《反壟斷法》實施之初，我國反壟斷主管職權分散于工商局、發改委、商務部等多個不同機構，在這一職權設置框架下，彼時的競爭法實施主體存在獨立性、統一性、權威性不足的問題。{11} 在2018年新一輪國務院機構改革后，新成立的國家市場監管總局反壟斷局已統一承擔起《反壟斷法》的實施職權，我國的競爭法實施體制已有了很大程度的改進和完善。但是，我國在一些特殊經濟領域存在獨立的產業主管機構，如國家能源局、國家鐵路局、國家郵政局、中國民用航空局，等等。這些產業主管機構是本領域產業法的綜合性實施主體，其中也必然存在部分業務和職權涉及競爭性事項，此時，產業法與競爭法的實施主體便有可能發生沖突。

《反壟斷法》實施以來，產業法與競爭法實施主體的職權關系問題一直是一個備受討論的熱點問題。實踐中，產業主管機構常對自身領域內的經營者具有較強的執法權威，在落實產業政策、實施產業管制的過程中，產業主管機構有可能會替代競爭主管機構直接就競爭性事項達成決策，而競爭主管機構卻難以真實參與到這一過程，甚至有可能發生產業主管機構默許或命令本產業經營者實施壟斷行為的奇特情形，這在我國民航業、鐵路業等領域均有典型案例印證。針對這一問題，此次《反壟斷法》修正應當對產業主管機構和競爭主管機構的職權進行重置和改造：

（一）明確競爭主管機構對產業政策措施的審查權

在我國，產業主管機構作為產業法的實施主體，通常總攬本產業領域有關市場秩序和行業發展的全部主管職權。產業法在賦予主管機構職權時，通常僅籠統規定“××主管部門主管全國××工作”或“××主管部門對××活動實施統一監督管理”，而不會排除這當中涉及市場競爭的事項。換言之，產業主管機構潛在地也具有本產業領域競爭性事項的主管職權，只不過此處的競爭性事項主要是指從產業政策角度對經營者開展公平競爭的激勵、管制或其他合規控制，并不意味著產業主管機構也享有針對各類壟斷行為的執法權。國家市場監管總局反壟斷局仍是唯一享有反壟斷執法職權的機構。與統一的反壟斷執法活動相比，產業主管機構對競爭性事項的管理在目標、過程和標準等各方面具有特殊性。整體而言，產業主管機構更關注自身產業發展和利益問題，而在整體市場有效競爭方面，它可能是短視的。故而，盡管產業主管機構通常并不直接參與到反壟斷執法當中，但其實施產業法的過程也有可能損害市場有效競爭。

我國目前已經建立起了公平競爭審查制度，根據《公平競爭審查制度實施細則》國市監反壟規〔2021〕2號第2條的規定，在制定任何有可能涉及市場主體經濟活動的產業政策措施時，都應當評估對市場競爭的影響，防止排除、限制市場競爭。通過公平競爭審查，可以有效地避免產業主管機構在實施產業法過程中的限制競爭現象，進而確保競爭法對產業法的有效統轄和審查，捍衛競爭法作為“經濟憲法”的地位和功能。

因此，在本次《反壟斷法》修訂中，理應將公平競爭審查制度明文寫入立法。并且最好能采用專章立法的形式，對公平競爭審查制度的實施機制進行體系化、全面化的規定。鑒于目前的公平競爭審查制度實施主體并非我國各級競爭主管機構，而是交由政策措施出臺機關自主決定審查機構和程序，故而，目前的審查機制本質上仍是一種自我審查機制，它欠缺來自競爭主管機構直接有效的約束和控制。{12} 因此，建議在《反壟斷法》修訂過程中，除了實現公平競爭審查制度正式寫入立法以外，還要在此基礎上，明確競爭主管機構參與和影響公平競爭審查過程的相應職權，亦即要真正意義上確立競爭主管機構對產業政策措施的競爭審查權，防止產業法的實施過程排除、限制競爭。

（二）協調產業主管機構參與實施競爭法的具體權限范圍

產業主管機構并不真正意義上享有反壟斷執法權，但在具體實踐中，基于不同產業、不同案件類型的要求，產業主管機構一定程度上參與競爭法的實施，輔助競爭主管機構發揮作用，這是一個客觀存在的現實現象。現行《反壟斷法》在文本設計中回避了這一問題，不同領域的產業主管機構地位、功能有異，繼而與競爭主管機構之間的制衡與協作關系也各不相同，這使《反壟斷法》在不同產業中的實施效果呈現出一定的差異性，不符合法治化的基本要求。在本次《反壟斷法》修改過程中，應當依照如下三個方面協調產業主管機構參與實施競爭法的具體權限范圍：

第一，《反壟斷法》應當明確，在一般情形下，產業主管機構無權直接參與實施競爭法，但作為對本產業整體競爭環境的詳盡知情者，可以適度為競爭主管機構在競爭執法過程中提供決策參考和信息咨詢，進而確保各產業競爭執法的精準性、有效性。與一般經濟領域相比，受產業法規制領域的產業結構、市場行為、效率狀況等可能有所差別，這使得競爭執法的背景、環境和條件也有所不同，競爭主管機構在處理這些特殊領域的反壟斷執法時，其對相關背景信息的熟悉程度可能不如產業主管機構全面和精準，此時，若在二者之間建立某種協調機制，令后者向前者提供有關本產業競爭狀況的咨詢意見，將有助于確保反壟斷執法效果的精準性、科學性和系統性。

第二，在極特殊情形下，一些產業主管機構對本領域違法行為的執法權與競爭主管機構的競爭執法權存在交叉與競合，此時，《反壟斷法》應當要求兩類機構締結劃分執法權限的諒解備忘錄，確保權限區分清晰、協作有效。原則上，在強調發揮競爭政策基礎性地位的現代經濟法觀念支配下，任何產業主管機構均不應享有超越競爭主管機構的反壟斷執法權。但是，基于一些產業的特殊狀況，或國家在特殊經濟領域行使監管權的考慮，有些特殊領域需要由兩類主管機構共享反壟斷執法權。如在我國香港地區，其《競爭條例》第159條即特別規定：對于電訊及廣播領域的反壟斷執法問題，香港競委會和通訊事務管理局共享管轄權。為了解決具體執法過程中的分工協作問題，2015年12月，兩大機構締結了諒解備忘錄。另外，有些情況下，一些由產業主管機構承擔的監管執法活動，其在性質上可能與反壟斷執法存在交叉與重合，這在我國突出體現于證券監管和價格監管領域。在由證監會主管的證券違法行為監管中，針對內幕交易、操縱市場價格等行為的執法，其在性質上與反壟斷執法活動中的壟斷協議、濫用市場支配地位行為無異;而在由發改委價格司針對重要行業、基礎農產品等領域的價格執法活動中，一些價格違法行為又與價格壟斷協議存在競合或交叉。《反壟斷法》并未回應這些特殊領域的產業執法與競爭執法如何分野的問題，為現實中的權限劃分與協調制造了不便。因此，建議在《反壟斷法》修訂中回應此問題，明晰各自的權限劃分與協調機制，或授權相關機構盡快締結執法諒解備忘錄。

第三，《反壟斷法》應當明確，在經營者集中審查案件中，產業主管機構應當作為第一順位的審查機構，直接參與到審查程序當中，而競爭主管機構則作為第二順位審查者，決定審查的最終結果。與壟斷協議、濫用市場支配地位兩類具體壟斷行為的執法相比，對經營者集中開展的審查是一種對市場結構的事前審查過程，在產業法實施過程中，一些產業結構措施可能亦涉及經營者的并購、集中行為，此時產業法與競爭法的實施發生了重合。在我國《反壟斷法》迄今13年有余的實施過程中，一些電信、電力、鐵路、民航等領域產業主管機構主導的集中案件完全豁免了反壟斷審查，這可能導致產業法實施過程產生不正當的限制競爭效果。針對此類問題，域外發達市場經濟體制下的一些國家，會直接將產業主管機構的相應職權納入到競爭主管機構之下，令前者成為后者的下屬機構，此時，競爭主管機構具有直接統轄和影響產業決策的能力。比如，美國聯邦貿易委員會競爭局根據產業特性的不同，下設四處并購處，一處負責醫藥、科技產業;二處負責煤礦、化工、娛樂、計算機產業;三處負責石油、天然氣產業;四處負責各類服務、批發零售產業。再比如，歐盟競爭總司也下設能源與環境司，信息通訊與傳媒司，基礎工業、制造業和農業司，交通運輸、郵政與其他服務司等。在我國，考慮到尚存在罰單的產業主管體制，令產業主管機構完全內設于競爭主管機構的做法不現實、也沒有必要。但這依然不妨礙對現行第四章有關特殊產業經營者集中審查程序的規定進行適度改造，令產業主管機構和競爭主管機構均得以正當、審慎地參與審查過程。具體而言，當涉及存在產業主管機構的經營者集中時，產業主管機構享有第一順位審查權，經營者集中必須首先經其批準;競爭主管機構則享有第二順位的最終審查權，未經競爭主管機構審查通過，即便獲得產業主管機構的同意，集中亦不可執行;在具體審查過程中，兩類機構可締結信息溝通與協作機制，確保集中同時符合產業法與競爭法的要求。

四、產業法領域具體壟斷現象的競爭法規制改進

產業法實施的領域通常具有如下特征：相關產業可能具有一定的自然壟斷屬性，甚至關系國家經濟命脈;提供的產品或服務具有較強的公共性，關系國計民生。為了確保有效的產業管制，進而治理市場失靈、維護社會公共利益，受產業法規制的經濟領域在運行機制上具有一些不同于一般領域的特殊性：一方面，為保障公共服務的普遍性提供，此類領域國有經濟參與的力度較大，至今仍有諸多產業仍保持著國有經濟的控制地位;另一方面，此類領域經營者的市場競爭活動受到行政干預和影響的比例也更高。故而，在產業法實施領域，將更高概率地面對國有企業壟斷或行政性壟斷的問題，為處理好產業法與競爭法的關系，在本次《反壟斷法》修正活動中，應對國有企業實施產業政策的反壟斷審查問題、產業法領域行政性壟斷的規制問題進行制度改進，進而防止產業法實施過程中出現排除、限制競爭的情形。

（一）國有企業實施產業政策的反壟斷審查改進

在西方國家，對國有企業組織和運行活動的反壟斷審查遵循所謂“競爭中性”的要求，亦即國有企業不得僅因其受政府投資或控制而獲得任何“凈競爭優勢”。{13} 但在我國，國有經濟不僅是一類市場主體，更決定著我國的基本社會性質，承擔著重要的社會功能，是整體國民經濟的主導力量。在產業法領域，國有經濟經常會成為實施產業政策、維護公共利益的重要載體，此時，政府是為了落實有關提供公共物品、治理市場失靈、消弭經濟周期等產業政策的目的在運行國有企業，其在市場競爭中并非擔任著逐利性的角色。因此，在我國，國有企業的組織和運行過程是難以僅靠《反壟斷法》評價和調適的，如果強行要求其完全遵循市場自由競爭的邏輯，反而會限制其公共職能的發揮。{14}

總體而言，當國有企業實施產業政策時，其組織和運行過程雖不能完全豁免反壟斷審查，但基于維護社會公共利益、增進社會福祉的考慮，其審查邏輯也應有所變通，這既是協調產業法與競爭法適用關系的需要，也是發揮國有經濟在我國所處的功能和地位的需要。現行《反壟斷法》除第7條對國有經濟占控制地位的產業進行了原則性規定外，并未具體規定國有企業運行時的競爭規則問題。如今，我國已推行國有企業分類改革，根據 2015年 8 月中共中央、國務院《關于深化國有企業改革的指導意見》的相關要求，我國國有企業劃分為公益類、商業類國企兩類，商業類國企又進一步分為“主業處于充分競爭行業和領域”的商業類國企以及“主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域、主要承擔重大專項任務”的商業類國企。在《反壟斷法》修訂時，理應根據不同類型國企實施產業政策的現實情況，構建差異性的競爭性規則。整體而言，《反壟斷法》理應結合國企分類改革的現狀，對國企運行規則做如下規定：

其一，對于公益類國企，其市場運行過程完全不以營利為目的，本質上是以落實產業政策和其他公共政策為目標的“特別公法人”，其并非真正意義上的市場主體。只要其行使職能的過程和目的是公益性的，則有權豁免于《反壟斷法》的調節;但是，如果公益類國企的運行“越界”，即實施了某些在目的或效果上具有營利性、競爭性的行為，則應視為商業類國企，納入反壟斷審查范圍。

其二，對于“主業處于充分競爭行業和領域”的商業類國企，此類國企與一般的以營利為目的市場經營者無任何區別，不參與實施任何產業政策或國家公共政策，對待此類國企的運行，應當完全按照一般反壟斷執法的標準予以審查，禁止其具有任何超越一般民營經濟主體的競爭優勢，不得在市場競爭過程中從事壟斷協議、濫用市場支配地位或其他壟斷行為。

其三，對于“主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域、主要承擔重大專項任務”的商業類國企，此類國企的業務也具有很強的營利性，但在其參與市場競爭過程中，同時又附帶有一系列的公共政策目標，如促進產業發展、擴大產業投資、促進就業、維護國家安全等。{15} 此時，反壟斷審查的基本原則是確保此類國企的兩類不同屬性的業務是“賬目分離”的，亦即國企的競爭性業務、非競爭性業務在成本、資產、負債、績效等賬目分別設立，不同業務之間不能相互挪用、調劑和補貼，否則此類國企可能會以其非競爭性業務所獲得的財政支持補貼競爭性業務，進而獲得來自公權力的競爭優勢地位、妨害自由競爭。{16}

（二）產業法領域行政性壟斷的反壟斷法規制完善

現行《反壟斷法》單獨設置第五章對“濫用行政權力排除、限制競爭”進行了規定，本章規定在預防和控制我國的行政性壟斷問題上取得了一定成就，但也不可避免地存在一些遺憾和漏洞。在產業法實施的領域，行政主體對經營者競爭行為的干預和控制更為常見，這使其發生行政性壟斷行為的概率更高。因此，改進、完善《反壟斷法》第五章對行政性壟斷規制的規定，有利于減少、控制產業政策實施過程中存在的排除、限制競爭問題，繼而促進產業法與競爭法適用關系的改善。

在產業法實施過程中，產業主管機構與本產業經營者之間呈現出一種復雜的共存關系。表面上看，二者是監管和被監管的關系，經營者有義務服從、配合產業主管機構的執法活動;但除此之外，二者也有共同的利益訴求，有些情況下，產業主管機構也可能會被本產業經營者所“俘獲”，出現所謂的“政企同盟”，損害消費者利益。{17} 在這種產業主管環境下，產業主管機構既有可能通過強迫經營者實施特定行為的形式實施行政性壟斷，又有可能與經營者之間達成某種壟斷的“默契”或“共謀”;而在一些保留著專營專賣體制的產業領域，甚至有可能存在“政企一體”式的產業組織結構，亦即產業主管機構與經營者的職能是重合的，“一個機構，一套人馬，兩塊牌子”，同時擔任經營者與監管者雙重身份，如我國的彩票銷售、煙草專賣等領域即為如此。此時，產業主管部門擔任著“行政性公司”角色，同時實施產業經營與產業監管。{18}

與上述產業主管機構與經營者之間的復雜關系相比，我國《反壟斷法》第五章對行政性壟斷的規定則過于單一化，依據《反壟斷法》第36條，“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。”但現實中，產業主管機構不見得必須通過強制經營者實施壟斷行為的形式排除、限制競爭，而有可能呈現出兩類組織的默示合作、明示合作或職能重合等各類復雜的壟斷情形。故而，為精準規制所有產業法領域的行政性壟斷現象，《反壟斷法》第五章至少應當增加規定如下三類濫用行政權力排除、限制競爭行為：

其一，增加規定默示型行政性壟斷的規制。依照《反壟斷法》的規定，只有“濫用行政權力”實施的行為才構成行政性壟斷，亦即行政性壟斷被假定為行政主體積極主動實施的行為。但實踐中，產業主管機構完全可以通過不作為的形式實施違法行為，如怠于實施促進競爭的產業政策、對經營者實施的壟斷行為予以默許、默認，這些默示型行政性壟斷行為的規制理應規定于《反壟斷法》中。

其二，增加規定合作型行政性壟斷的規制。產業主管機構及其所屬經營者之間的關系可能是復雜的，前者并非只有強迫后者實施壟斷行為這一種選擇，而是有可能與其達成復雜的合作、共謀乃至精密的分工協作關系，此時，壟斷行為實際上呈現出一種“行政性壟斷+經濟性壟斷”的狀態。這種產業主管機構與經營者合作型的行政性壟斷也應增加規定于《反壟斷法》中。

其三，增加規定職能重合型行政性壟斷的規制。在產業法實施的領域，職能重合型行政性壟斷主要包含兩種情形：第一種是指行政主體同時享有產業主管與市場經營職權，監管者與被監管者身份混同，在俄羅斯《競爭保護法》第15條第3.3款的規定中，這被明確列為一類特殊的行政性壟斷{19};第二種是指所處經濟領域行業協會與產業主管職權之間的混同，亦即作為同業經營者自治載體的行業協會自身也承擔了一定法律或行政機關授予的產業主管職能，這在行業協會改革不徹底的背景下，也是普遍存在的一類現象。{20} 我國《反壟斷法》理應明文規定上述兩類職能重合型行政性壟斷。當然，囿于不同產業體制改革進程的不同，我國一些專營專賣領域，如煙草、彩票等，短時間內尚難以改變職能重合的狀態。此時，草率地禁止一種長期存在的產業運行狀態，有過分激進之嫌。但是，這并不妨礙《反壟斷法》對此作出原則性的規定，亦即，在法律法規存在授權的前提下，職能重合的狀態本身不違法，但相應主體若利用職能重合的優勢與便利實施排除、限制競爭行為，則構成違法。

五、結語

產業法與競爭法的適用關系直接決定了《反壟斷法》所捍衛的競爭文化、競爭秩序能在何種市場廣度與深度下發揮基礎性的調節作用。市場經濟的發展規律告訴我們：“市場通常是組織經濟活動的一種好方法”，而“政府有時可以改善市場結果”。必要、適度、精準的產業政策和管制有助于增進公共利益、消弭市場失靈，但政府無節制的產業干預則將誘發政府失靈，侵襲市場自發的競爭機制理應發揮的作用，這是產業法自產生之初便天然攜帶的兩面性。在《反壟斷法》修訂背景下，通過修法系統地回應、重構產業法與競爭法的關系，為兩類法律機制的良性互動塑造制度基礎，是十分必要且緊迫的。

注釋：

①⑤ 參見馮輝：《產業法和競爭法的沖突與協調》，《社會科學家》2010年第12期。

② 國內通說傾向于認為，“競爭法”是反壟斷法律制度與反不正當競爭法律制度的總和;而較狹義的理解則僅主要將反壟斷法視為競爭法。比如，在歐盟法律語境中，“競爭法”與“反壟斷法”即是完全等同的概念，競爭法不包含反不正當競爭法。本文在探討產業法與競爭法的關系時，也將沿用類似的語境。

③ 參見劉大洪：《論經濟法上的市場優先原則：內涵與適用》，《法商研究》2017年第2期。

④ 孟雁北：《強化競爭政策基礎地位視域下中國〈反壟斷法〉修訂建言》，《中國經濟報告》2021年第3期。

⑥ 種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2008年版，第236頁。

⑦ United Nations， Application of Competition Law： Exemptions and Exceptions. UNCTAD/DITC/CLP/Misc.25.

⑧ 參見邱雋思、段宏磊：《中國農業反壟斷執法的省思與改進——基于對〈反壟斷法〉第56條的再審視》，《學習與實踐》2019年第1期。

⑨ 于左：《中國農產品價格過快上漲的壟斷因素與公共政策》，《中國價格監管與反壟斷》2014年第5期。

⑩ 參見段宏磊、邱雋思：《〈反壟斷法〉中農業適用除外條款的審視與修正》，《知識產權與市場競爭研究》2020年第1期。

{11} 時建中主編：《反壟斷法——法典釋評與學理探源》，中國人民大學出版社2008年版，第112—114頁。

{12} 參見劉大洪，邱雋思：《推動民營經濟發展背景下的公平競爭審查制度改進研究》，《法學論壇》2019年第2期。

{13} Deborah Healey， Competitive Neutrality and Its Ap-plication in Selected Developing Countries， UNCTAD Research Partnership Platform Publication Series， 2014， pp.14-15.

{14} 參見段宏磊：《競爭政策適用于國有企業的限度與法制重構》，《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2021年第2期。

{15} [美]熱拉爾·羅蘭：《私有化：成功與失敗》，孫宏勝等譯，中國人民大學出版社2013年版，第19頁。

{16} OECD， Competitive Neutrality： Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business.

{17} 參見余暉：《受管制市場里的政企同盟──以中國電信產業為例》，《中國工業經濟》2000年第1期。

{18} See Jacob S. Schneider， Administrative Monopoly and Chinas New Anti-MonopolyLaw： Lessons from European State Aid Doctrine， Wash. U. L. Rev.， 2010（4）.

{19} 參見劉繼峰：《俄羅斯反壟斷法規制行政壟斷之借鑒》，《環球法律評論》2010年第2期。

{20} 參見張遠婷：《職能重合型行政壟斷的法律規制——基于我國行業協會與行政機關脫鉤改革的社會背景》，《貴州社會科學》2021年第5期。

作者簡介：劉大洪，中南財經政法大學法學院教授、博士生導師，湖北武漢，430073;湖北經濟學院教授，湖北武漢，430205。劉謀鑫，中南財經政法大學法學院博士研究生，湖北武漢，430073。

（責任編輯? 李? 濤）