我國民事訴訟行為保全制度的完善

肖晨璐

摘 要：民事訴訟行為保全作為一項(xiàng)臨時性的救濟(jì)措施，旨在給予申請人預(yù)防性的緊急權(quán)利保護(hù)。2013年修訂的《民事訴訟法》中首次規(guī)定了一般民事訴訟程序中的行為保全制度。但由于法律規(guī)范過于原則，行為保全在啟動、審查、擔(dān)保和救濟(jì)等方面欠缺具體的規(guī)定。為彌補(bǔ)保全制度的不足，建議厘清行為保全的啟動條件，豐富行為保全的審查內(nèi)容，優(yōu)化審查程序，健全行為保全的擔(dān)保機(jī)制，靈活認(rèn)定擔(dān)保數(shù)額，構(gòu)建多方面、系統(tǒng)化的行為保全救濟(jì)途徑。

關(guān)鍵詞：行為保全;啟動;審查;擔(dān)保;救濟(jì)

一、民事訴訟行為保全制度概況

行為保全制度起源于古羅馬法中的禁止令狀，后經(jīng)過教會法和歐洲王室法逐步發(fā)展為行為保全制度i。現(xiàn)如今很多國家都存在類似的制度，英美法系的“中間禁令”和大陸法系的“假處分”都是該制度的體現(xiàn)。而我國在2000年生效實(shí)施的《海事訴訟特別程序法》中規(guī)定了“海事強(qiáng)制令”和“海事請求保全”，首次將行為納入保全對象，打破了我國保全對象僅限于財(cái)產(chǎn)的局限性，填補(bǔ)了立法的空白ii。隨后在《著作權(quán)法》、《專利法》、和《商標(biāo)法》中規(guī)定了“申請?jiān)V前責(zé)令停止侵害”，豐富了行為保全的適用范圍。但行為保全制度的適用也僅限海事領(lǐng)域和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，無法適用于一般的民事訴訟案件。直到2013年《民事訴訟法》的修訂才使得行為保全制度在一般民事訴訟中得以正式確立。

民事訴訟行為保全是指為了避免給當(dāng)事人和利害關(guān)系人造成難以彌補(bǔ)的損害以及保障將來的生效判決能夠有效的執(zhí)行，由申請人向法院提出申請，或在特殊情況下法院依職權(quán)主動啟動，使對方當(dāng)事人作出或禁止作出一定行為的臨時性救濟(jì)措施。這一制度的確立，即是我國民事訴訟司法實(shí)踐的需要，也是完善我國立法體系的要求。行為保全制度在《民事訴訟法》中的首次正式確立，實(shí)現(xiàn)了行為保全適用于一般民事案件這一重大立法突破，但行為保全在啟動、審查、擔(dān)保和救濟(jì)等方面的立法還不完善，司法實(shí)踐中還存在很多亟待解決的問題。

二、我國民事訴訟行為保全制度的規(guī)定與不足

（一）行為保全的啟動難題

我國《民事訴訟法》規(guī)定，對于可能造成判決難以執(zhí)行或者其他損害的情況下，當(dāng)事人可以提出保全的申請，即使當(dāng)事人沒有提出申請，人民法院在必要的時候也可以裁定采取保全措施。不難看出，我國行為保全的啟動方式有兩種，依據(jù)當(dāng)事人的申請或者法院依職權(quán)啟動保全。在最初起草《民事訴訟法》修正案時，對于是否規(guī)定法院可依職權(quán)啟動保全頗有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，行為保全是為了防止出現(xiàn)對當(dāng)事人權(quán)利造成難以彌補(bǔ)損害，而賦予當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。當(dāng)事人有權(quán)做出判斷，選擇啟動或不啟動保全措施，法院不能強(qiáng)加干涉。另一些學(xué)者認(rèn)為，我國目前的法制建設(shè)還不夠完善，當(dāng)事人可能并不了解自己所享有的訴訟權(quán)利，規(guī)定法院依職權(quán)啟動保全措施能更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。權(quán)衡利弊，最終立法機(jī)關(guān)將以當(dāng)事人申請為主，法院裁定為輔的保全啟動模式寫入我國《民事訴訟法》。這一規(guī)定與英美法系和大陸法系相關(guān)規(guī)定均有不同，是我國的立法創(chuàng)造。法院依職權(quán)啟動保全旨在全方面的保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，這一立法意圖是好的，但是因?yàn)榻缍：?guī)范不清而在實(shí)踐中存在很多問題。

在實(shí)踐中，法院依職權(quán)主動啟動保全的情況寥寥無幾。相較于身處于權(quán)利爭議中的當(dāng)事人而言，法院并不能及時知曉符合行為保全的情況。如若在當(dāng)事人正式起訴前法院就介入糾紛，對當(dāng)事人的爭議進(jìn)行實(shí)體審查，不僅會違背“不告不理”的訴訟原則，同時還會使法官產(chǎn)生先入為主的觀念，影響日后的正式審判。但是如果不對爭議進(jìn)行全面的實(shí)體審查，造成對當(dāng)事人的權(quán)利界定不清，錯誤的啟動保全，給當(dāng)事人帶來損害的同時還要承擔(dān)國家賠償責(zé)任。不僅有損司法公信力，而且會降低法院的工作效率和積極性。除此之外，法律對法院主動啟動保全的條件規(guī)定模糊，也是造成啟動難的原因之一。我國將訴前行為保全和訴訟行為保全分開界定，認(rèn)為訴前行為保全必須具有緊迫性才能啟動，而訴訟行為保全則無此要求。這樣一來，緊迫性就成為訴前行為保全啟動的前提，而行為保全作為一項(xiàng)救濟(jì)措施，意在避免當(dāng)事人的權(quán)利受到難以彌補(bǔ)的損害。無論是在訴訟之前還是在訴訟進(jìn)行中，只要有造成當(dāng)事人權(quán)利損害的可能，就應(yīng)當(dāng)啟動保全程序，和是否處于緊迫狀態(tài)并沒有多大聯(lián)系。在英美法系中，中間禁令也存在情況緊急的相關(guān)規(guī)定，但也只是法官可憑借一方的申請做出決定的條件，并非啟動禁令的前提條件iii。所以，將訴前行為保全和訴訟行為保全區(qū)分界定，并無意義，甚至有違保全制度的立法意圖。

（二）行為保全審查內(nèi)容和程序的缺失

行為保全的審查是關(guān)乎行為保全程序進(jìn)行和終止的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)的科學(xué)立法對保障雙方當(dāng)事人的權(quán)利至關(guān)重要。但是目前，當(dāng)事人向法院申請行為保全，法院應(yīng)該審查哪些方面，通過何種途徑審查，我國法律均未有明確的規(guī)定。行為保全內(nèi)容和程序上存在的問題，是對行為保全制度完善和改進(jìn)的重要著手點(diǎn)。

第一，行為保全審查內(nèi)容的判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊。對于依據(jù)當(dāng)事人的申請啟動的行為保全，應(yīng)對當(dāng)事人是否因?qū)嶓w權(quán)利糾紛而具有保全請求權(quán)進(jìn)行審查。對于法院依職權(quán)啟動的保全，不存在保全請求權(quán)的問題，該如何進(jìn)行審查，法律沒有規(guī)定，也成為了一大實(shí)務(wù)難題。另外我國目前立法中規(guī)定的審查內(nèi)容僅有是否存在使判決難以執(zhí)行給當(dāng)事人造成損害的因素，但并沒與規(guī)定具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中法官常把案件的勝訴可能性和當(dāng)事人對行為保全提供的擔(dān)保作為法院裁定行為保全的條件。保全請求的裁定不應(yīng)該依賴對實(shí)體問題的審查做出。行為保全制度設(shè)置的目的是為了避免當(dāng)事人的權(quán)益遭受難以彌補(bǔ)的損害，保障判決結(jié)果能夠有效執(zhí)行，旨在使?fàn)幾h雙方當(dāng)事人的權(quán)利恢復(fù)平衡。而對實(shí)體權(quán)利做出判斷后再裁定保全，豈不是本末倒置，不能實(shí)現(xiàn)當(dāng)初的立法目的，也違背公平正義的價值追求。

第二，當(dāng)事人缺乏對行為保全審查程序的參與。我國對保全的審查大多是采取書面、單方審訊的方式進(jìn)行，法院在當(dāng)事人雙方?jīng)]有參與的情況下做出保全的裁定。但是行為保全不同于財(cái)產(chǎn)保全，對財(cái)產(chǎn)保全的審查以書面形式進(jìn)行不提前通知被申請人，是為了防止被申請人提前知悉而轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)保全更注重保密性。并且財(cái)產(chǎn)保全只是暫時性的對財(cái)產(chǎn)采取保全措施，如果不再存在財(cái)產(chǎn)保全的必要就會及時的歸還。而行為保全是對被申請人行為的強(qiáng)制或限制，并且行為保全一經(jīng)做出很難恢復(fù)原狀，具有不可逆轉(zhuǎn)性。所以行為保全的做出要考慮到其特殊性和對雙方權(quán)利狀態(tài)產(chǎn)生的巨大影響，相較于財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)更加慎重。這就要求行為保全的做出程序要經(jīng)過雙方當(dāng)事人的參與，法院應(yīng)給與雙方當(dāng)事人充分的辯論機(jī)會，保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)。

（三）行為保全擔(dān)保數(shù)額難以認(rèn)定

行為保全作為一項(xiàng)程序性保全措施，常因申請人處于的利益遭受侵害的緊迫狀態(tài)，以及制度避免預(yù)期損害的特點(diǎn)，而存在程序上的快捷性和實(shí)體的上不確定性的特點(diǎn)。擔(dān)保的做出是為了減少行為保全給被申請人帶來的損害可能性，同時也加大了對申請人的威懾作用，能有效的防止申請人濫用權(quán)利。我國《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人申請?jiān)V前行為保全必須提供擔(dān)保，而訴訟中的行為保全由法院裁定是否需要提供擔(dān)保。可以看出，我國對訴前行為保全和訴訟中行為保全是否應(yīng)提供擔(dān)保有不同的規(guī)定。但實(shí)踐中，可能會存在申請人經(jīng)濟(jì)狀況差無法負(fù)擔(dān)擔(dān)保、被申請人經(jīng)濟(jì)狀況良好行為保全不會給其帶來利益損失或者損失很小，又或者是公益訴訟案件當(dāng)事人提出的申請。行為保全因其內(nèi)容、當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況和行為性質(zhì)的不確定性，而產(chǎn)生的預(yù)期損害也隨之具有不確定性，并不因在訴前或在訴訟中而有所不同。所以對訴前和訴訟中的擔(dān)保規(guī)定不同并沒有實(shí)際意義。

行為難以衡量，難以估值，保全行為對被申請人的損害也只是預(yù)估。法院在確定申請人擔(dān)保數(shù)額時沒有可以衡量的標(biāo)準(zhǔn)，只能依靠法官的經(jīng)驗(yàn)對被申請人的損失進(jìn)行預(yù)估。如果對擔(dān)保額估值過低不足以達(dá)到為被申請人避免損失的目的，對擔(dān)保額估值過高又會給申請人造成負(fù)擔(dān)，架空行為保全避免申請人權(quán)益受到侵害的宗旨。而我國法律對擔(dān)保額又采用固定數(shù)額的模式，這種規(guī)定使擔(dān)保數(shù)額不能精確對應(yīng)被告可能遭受的損失，是因?yàn)槭苤朴诜傻臏笮裕c立法之初沒有考慮到保全的功能和不確定性的特點(diǎn)，這一缺陷應(yīng)在后續(xù)的立法進(jìn)程中做出突破iv。

（四）行為保全救濟(jì)難以實(shí)現(xiàn)

行為保全的救濟(jì)是對因保全行為而受有利益損失的申請人、被申請人以及利害關(guān)系第三人的保護(hù)措施。行為保全的救濟(jì)主要包括：當(dāng)事人的復(fù)議和錯誤行為保全的賠償兩部分內(nèi)容。當(dāng)前我國實(shí)踐中在這兩方面面臨著許多問題。

第一，救濟(jì)措施單一，欠缺體系化。立法規(guī)定當(dāng)事人對行為保全裁定不服的，可以向作出裁定的法院申請復(fù)議一次，且復(fù)議期間不停止執(zhí)行。復(fù)議只經(jīng)過一級法院，并且是向原審法院提出申請，有時甚至是作出該裁定的法官審理。這種法院自我監(jiān)督的方式很難發(fā)揮復(fù)議制度的糾錯功能。

第二，復(fù)議程序流于形式。就算法院自我監(jiān)督的復(fù)議模式能夠發(fā)揮作用，復(fù)議程序的目的也往往得不到實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橐环矫嫘袨楸Ｈ奶厥庑栽谟谄洳豢赡嫘裕词咕葷?jì)機(jī)制完善，也難以恢復(fù)原狀。另一方面行為保全是程序性救濟(jì)措施，法院對實(shí)體糾紛尚未審結(jié)，即使復(fù)議也很難認(rèn)定保全行為是否合理。

第三，保全錯誤認(rèn)定采客觀歸責(zé)原則。實(shí)踐中對保全錯誤的判斷常采用客觀歸則原則，把保全的撤銷同保全的錯誤聯(lián)系起來，而不考慮申請人的主觀狀態(tài)、被申請人的損失和行為保全與被申請人的損失之間的因果關(guān)系。

三、民事訴訟行為保全制度的優(yōu)化與完善

（一）優(yōu)化行為保全的啟動程序

我國法院對行為保全制度的啟動難題，根源于法律對行為保全啟動條件沒有清晰明確的規(guī)定。立法上的模糊，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的應(yīng)用困難。想要改進(jìn)就必須明確規(guī)定行為保全的啟動條件，特別是應(yīng)明確法院依職權(quán)啟動行為保全的條件，才不至于使該規(guī)定形同虛設(shè)。完善法院依職權(quán)啟動行為保全，就應(yīng)當(dāng)厘清行為保全的適用條件。

第一，嚴(yán)格限制法院依職權(quán)啟動行為保全，只能在當(dāng)事人起訴后適用。當(dāng)事人起訴，法院可以對相關(guān)爭議、證據(jù)進(jìn)行審查，既有利于降低法院錯誤啟動保全的可能性，又不會違背“不告不理”的訴訟原則。

第二，必須是在情況緊急的條件下法院才能依職權(quán)做出行為保全。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)適用行為保全的情形，并且如不及時采取保全措施，當(dāng)事人的權(quán)利會遭到難以彌補(bǔ)的損害。這時法院可以主動依職權(quán)啟動行為保全，而不必等待當(dāng)事人提出申請。

第三，對法院依職權(quán)啟動的行為保全附加一定的期限。該期限足以應(yīng)對緊急情況下對當(dāng)事人權(quán)利造成損害的危險。“法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人”，如果期限屆滿，當(dāng)事人沒有提出保全申請，保全措施自動解除。另外除了應(yīng)當(dāng)細(xì)化法院依職權(quán)啟動行為保全的條件，還應(yīng)當(dāng)取消訴前行為保全啟動的緊迫性要件，真正實(shí)現(xiàn)制度和目的銜接。

第四，行為保全不得使當(dāng)事人之間的實(shí)體請求提前實(shí)現(xiàn)，正如德國學(xué)者認(rèn)為的，無論何種假處分都不允許達(dá)到最終清償?shù)哪康膙。

（二）明確行為保全的審查內(nèi)容和程序

縱觀兩大法系，無論是英美法系的禁令制度還是大陸法系假處分的規(guī)定，對行為保全的申請條件、審查程序和操作規(guī)則的規(guī)定都相當(dāng)完備，其所體現(xiàn)的程序正義和利益衡量精神對完善我國保全制度的審查內(nèi)容和審查程序具有參考價值。

第一，就我國保全審查內(nèi)容的完備上可從中借鑒，取其精華，與我國的具體實(shí)際相結(jié)合，制定適用于我國的行為保全審查內(nèi)容。可從以下幾個方面著手：1、審查申請人是否具有實(shí)體請求權(quán)。申請人因雙方當(dāng)事人的實(shí)體爭議而享有請求權(quán)即保全請求權(quán)，這是申請人申請行為保全的權(quán)利基礎(chǔ)，也是人民法院做出裁定的事實(shí)依據(jù)。因此法院在做出裁定前應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人之間是否存在產(chǎn)生保全請求權(quán)的實(shí)體爭議進(jìn)行審查。2、權(quán)衡雙方當(dāng)事人的利益。英國的中間禁令中規(guī)定，對原告得不到禁令而遭受的損失是否將超過被告因禁令暫時受到限制遭受的損害與不便進(jìn)行的權(quán)衡，是做出禁令的決定因素之一。法律就是要保護(hù)每一個人的合法權(quán)益不受侵害，所以要兼顧申請人與被申請人雙方的利益。法院在作出裁定前應(yīng)考慮雙方的經(jīng)濟(jì)能力、申請人提交的證據(jù)對于被申請人的影響范圍、以及保全行為給雙方當(dāng)事人造成的權(quán)力影響的對比等因素。對采取保全措施的后果和不采取保全措施而后果相衡量，從而對保全行為的裁定與否做出科學(xué)的判斷和依法認(rèn)定。3、行為保全的必要性。法院裁定的保全必須在客觀上有保全的必要，如申請人權(quán)利受到侵害或可能受到侵害，或者對被申請人行為的保全是對申請人權(quán)利的合理保護(hù)vi。

第二，我國民事訴訟行為保全在程序上存在的突出問題，也可以從國外的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中汲取智慧。《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了兩種中間禁令，而預(yù)備禁令和臨時禁令最大的不同就在審查程序。預(yù)備禁令必須經(jīng)過聽證，不得在未通知對方的情況下做出。而臨時性禁令則可以在緊急情況下不適用聽證程序vii。《法國民事訴訟法》對于緊急審理程序采用對審原則，但如果情況確實(shí)緊急，法官會通過書面審理當(dāng)事人的證據(jù)來判斷是否做出相應(yīng)的裁決。美國和法國在民事行為保全領(lǐng)域的規(guī)定賦予雙方當(dāng)事人平等陳述機(jī)會、采納雙方審尋主義或者當(dāng)事人平等主義viii。這為我國民事訴訟行為保全審查程序的優(yōu)化提供了思路。我國可以借鑒相關(guān)規(guī)定，在保全程序中納入辯論原則，同時借鑒法國的司法經(jīng)驗(yàn)，在情況緊急的時候允許書面審查，形成以雙方參與辯論為原則，以法官書面審查為例外的行為保全審查方式。

（三）健全行為保全中的擔(dān)保機(jī)制

我國行為保全制度的功能不清晰，導(dǎo)致行為保全擔(dān)保環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)不完善，明確行為保全功能，以功能為導(dǎo)向設(shè)計(jì)程序細(xì)節(jié)。在擔(dān)保的數(shù)額、擔(dān)保的必要性等方面均有優(yōu)化的空間。

第一，針對民事訴訟中行為保全擔(dān)保的定性不清問題，應(yīng)當(dāng)取消“訴前必須擔(dān)保，訴中可以擔(dān)保”的模式，采用訴前訴中通用的擔(dān)保模式。行為保全的擔(dān)保，必要但不必須，因?yàn)檫@樣的擔(dān)保可能損害雙方當(dāng)事人的利益。在維護(hù)被告利益的同時，也要考慮原告方的保全目的。靈活處理擔(dān)保要求，給予法官自由裁量權(quán)，由法官對雙方當(dāng)事人的情況以及保全的內(nèi)容作出是否提供擔(dān)保的判斷ix。對于公益案件以及申請人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)重且給被申請人帶來的損失較小的情況，可以做出免于擔(dān)保的決定x。同時對擔(dān)保的提供方式不應(yīng)僅局限在擔(dān)保物一種，為了達(dá)到當(dāng)事人雙方利益保障的平衡點(diǎn)，可以采取擔(dān)保物擔(dān)保和擔(dān)保人擔(dān)保并行的“雙軌制”。對于那些提供物保困難的申請人，法院應(yīng)允許其選擇擔(dān)保人的擔(dān)保方式。

第二，我國《民事訴訟法》中沒有確定擔(dān)保數(shù)額的衡量標(biāo)準(zhǔn)，只能依靠法官憑經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行自由裁量。除此之外對擔(dān)保額還采用固定數(shù)額的模式，一旦確定則不可更改擔(dān)保數(shù)額，沒有留出變動、糾錯的空間。值得關(guān)注的是，我國《海訴法》中，規(guī)定了當(dāng)事人提供擔(dān)保后，可根據(jù)具體情況，向法院申請?jiān)黾印p少擔(dān)保數(shù)額甚至是取消擔(dān)保xi。而且《海事訴訟法司法解釋》第45條還規(guī)定了“有條件發(fā)還擔(dān)保”的做法xii。美國法中“中間禁令”也因被申請人損害的不確定性，而賦予申請人變更擔(dān)保數(shù)額的權(quán)利。我國在對民事訴訟行為保全的擔(dān)保數(shù)額的確定上，首先，要從被申請人可能遭受的損失來確定擔(dān)保數(shù)額。法官對損失的預(yù)判應(yīng)做到實(shí)際且可預(yù)見，對于不確定的、間接的損失不應(yīng)當(dāng)包含在內(nèi)xiii。其次，擔(dān)保數(shù)額的裁定要從充分彌補(bǔ)的角度出發(fā)，全面保障被申請人的利益。全面是指從多角度、全方位考慮行為保全給被申請人帶來的可預(yù)見損失，全面不等于充足。擔(dān)保數(shù)額應(yīng)從能滿足較高程度的心證出發(fā)，并不是要補(bǔ)足被申請人的全部損失xiv。最后，應(yīng)打破固定擔(dān)保數(shù)額的規(guī)定，允許當(dāng)事人申請變更保全數(shù)額。行為保全旨在減少當(dāng)事人遭受不可彌補(bǔ)損害的可能，損害的不確定性決定了保全數(shù)額應(yīng)當(dāng)存在變動的空間，可變動的擔(dān)保數(shù)額更有利于實(shí)現(xiàn)行為保全的立法意圖。

（四）構(gòu)建行為保全救濟(jì)的多種途徑

行為保全的救濟(jì)主要由當(dāng)事人的復(fù)議和錯誤行為保全的賠償兩方面組成。而當(dāng)前我國立法的不完善使得保全的救濟(jì)面臨著復(fù)議體系單一、復(fù)議目的得不到實(shí)現(xiàn)以至復(fù)議程序流于形式和保全錯誤的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清等眾多問題，想要從源頭上解決問題就要完善立法體系。

第一，建立全方面、多層次的救濟(jì)機(jī)制。當(dāng)事人對保全裁定不服的向做出裁定法院的上一級法院提出申請，原審法院不再參與。這樣避免了原審法院自己裁定自己監(jiān)督的弊端，更有利于保全救濟(jì)糾錯功能的實(shí)現(xiàn)。除了申請復(fù)議，當(dāng)事人還可以向做出裁定的法院提出異議，并且根據(jù)行為保全程序階段的不同，當(dāng)事人既可以對行為保全的裁判提出異議，也可以對行為保全的執(zhí)行提出異議xv。對異議處理不服的還可向上級法院起訴。另外確立第三人的異議權(quán)，實(shí)現(xiàn)全方位的救濟(jì)。從我國《民事訴訟法》的規(guī)定來看，對保全的救濟(jì)多偏向申請人和被申請人，缺乏對第三人權(quán)利的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)規(guī)定對因行為保全而直接受有利益損失的利害關(guān)系第三人，享有向做出裁定法院提出異議的權(quán)利。第三人還可以因正當(dāng)權(quán)益受到侵害而向法院提出異議之訴。

第二，完善錯誤保全的賠償機(jī)制。我國對錯誤保全的判斷常常和保全的撤銷相聯(lián)系，采用客觀歸責(zé)原則，概念混淆、制度定位不清，使得實(shí)踐中的問題層出不窮。美國法中間禁令制度的經(jīng)驗(yàn)可以為我國提供參考，美國法的中間禁令將保全申請的錯誤與案件的結(jié)果剝離，規(guī)定案件的結(jié)果不直接對應(yīng)中間禁令的正確與否，還以主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)判斷中間禁令的正誤，單純“誠信”標(biāo)準(zhǔn)不足以判斷，還要結(jié)合案情充分思考。我國應(yīng)有所借鑒，首先，明確擔(dān)保責(zé)任的適用條件。擔(dān)保責(zé)任的啟動應(yīng)當(dāng)在明確審查申請人是否有過錯、被申請人是否有損失的前提下進(jìn)行。其次，法院作出裁定依據(jù)的保全審查不同于實(shí)體審查，保全的裁定并不是在實(shí)體審判完成后做出的，行為保全的錯誤與案件的審理結(jié)果相關(guān)但不等同，將保全的錯誤與否和案件的審判結(jié)果剝離是正確認(rèn)定錯誤保全的關(guān)鍵。最后，錯誤保全的賠償數(shù)額，應(yīng)當(dāng)就雙方的財(cái)力和損失進(jìn)行綜合評估xvi。

第三，確立保全賠償之訴。錯誤行為保全即使已經(jīng)獲得了擔(dān)保范圍內(nèi)的救濟(jì)，但因?yàn)閾?dān)保數(shù)額只是保全申請時對預(yù)期可能產(chǎn)生損害的估值，所以擔(dān)保不足以彌補(bǔ)保全錯誤造成的全部損失的情況時有發(fā)生。這種情況下，允許當(dāng)事人因擔(dān)保數(shù)額不夠或是沒有擔(dān)保而提起保全賠償之訴來彌補(bǔ)擔(dān)保的漏洞。

四、結(jié)語

民事訴訟行為保全是我國一項(xiàng)重要的臨時救濟(jì)措施，對申請人和被申請人的利益保護(hù)都是必不可少的。行為保全制度在《民事訴訟法》中的確定，完整了我國的保全體系。司法實(shí)踐中的不斷探索進(jìn)一步使行為保全制度得到了發(fā)展和優(yōu)化。任何一個制度的確立都需要經(jīng)過產(chǎn)生、發(fā)展、完善的過程，行為保全制度也一樣，雖然目前仍處在完善優(yōu)化的階段，但在立法層面和司法實(shí)踐方面的努力，必將促進(jìn)我國民事訴訟行為保全制度的建設(shè)和完善，更好的實(shí)現(xiàn)為當(dāng)事人權(quán)益提供保障的立法目的。

注釋：

i 參見江偉、肖建國：《民事訴訟中的行為保全初探》，載《政法論壇》1994年第3期，第56頁。

ii 參見周翠：《論民事訴訟中的臨時性救濟(jì)制度》，載《訴訟法論叢》第6卷，法律出版社2001年版，第462頁。

iii 參見楊宜良、楊大明著：《禁令》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。

iv 參見李曼：《民事行為保全擔(dān)保制度的完善路徑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期，第122頁。

v 參見[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克著：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第423頁。

vi 參見丁文嚴(yán)：《民事行為保全的申請與審查》，載《人民司法》2017年34期，第79頁。

vii《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條。

viii 參見王福華：《民事保全程序中的程序保障》，載《法律科學(xué)》2002年第6期，第96頁。

ix 參見李曼：《民事行為保全擔(dān)保制度的完善路徑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期，第120頁。

x 參見范躍如： 《試論我國行為保全制度及其構(gòu)建與完善》，載《法學(xué)家》2004年第5期，第129頁。

xi 《海事訴訟特別程序法》第七十七條：提供擔(dān)保后，提供擔(dān)保的人有正當(dāng)理由的，可以向海事法院申請減少、變更或者取消擔(dān)保。

xii 《海事訴訟法司法解釋》第四十五條：海事強(qiáng)制令發(fā)布后十五日內(nèi)，被請求人未提出異議，也未就相關(guān)的海事糾紛提起訴訟或者申請仲裁的，海事法院可以應(yīng)申請人的請求，返還其提供的擔(dān)保。

xiii 參見冀宗儒、徐輝：《論民事訴訟保全制度功能的最大化》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期，第30頁。

xiv 參見周翠：《行為保全研究—對〈民事訴訟法〉第100—105條的解釋》，載《法律科學(xué)》2015年第4期，第102頁。

xv 例如，《德國民事訴訟法》第924條第1款規(guī)定：“對于假扣押的裁定，可以提出異議”;日本行為保全的救濟(jì)制度包括保全異議、撤銷保全和保全抗告;《法國民事訴訟法》第490條規(guī)定，對緊急審理裁定可以向上訴法院提起上訴;在《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》中原告、被告、第三人均有權(quán)對訴訟保全提出異議。

xvi 參見肖建國、張寶成：《論民事保全錯誤損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則—兼論〈民事訴訟法〉第105條與〈侵

權(quán)責(zé)任法〉第5條的關(guān)系》，載《法律適用》2016年第1期，第44頁。