關于流量劫持類網絡不正當競爭行為法律規制

許青偉

摘要：隨著科技的進步和網絡環境的發展，一系列網絡新型不正當競爭行為越來越多，這種行為既破壞了正當的網絡競爭環境，給其他競爭者造成惡劣影響，也損害了網絡用戶的知情權、自由選擇權、網絡信息安全等合法權益。在《反不正當競爭法》第12條出臺之前，司法實踐一直以原則性條款結合商業道德，這一傳統的認定方法已經無法涵蓋紛繁復雜的現實情況，筆者通過分析《反不正當競爭法》的相關規定，厘清流量劫持類不爭競爭行為的侵犯對象及法益，思考被告的常見反對原因，維護網絡環境下的正當競爭。

關鍵詞：流量劫持，網絡不正當競爭，用戶權益

目 錄

1 背景意義

2 基本概念

2.1流量的定義和本質

2.2 流量劫持的方式

3相關法律規定

3.1我國當前法律規定

3.2互聯網專條出臺及時

4我國流量劫持類新型網絡不正當競爭行為規制

4.1對競爭秩序的重視

4.2司法實踐中被訴方常見的抗辯事由

4.3流量劫持性質認定的幾大難點

5對于規制流量劫持行為的建議

5.1進一步加強監管

5.2完善相關法律制度

5.3加強法律普及提高消費者維權意識

參考文獻：

1.背景意義

隨著互聯網技術的日新月異，網絡環境下的反不正當競爭規制日益受到關注，如我們熟知的店鋪刷單、網絡流量劫持等新型網絡不正當競爭行為日益泛濫，愛奇藝被訴超前點播行為違法就是網絡不正當競爭的一個表現。

常見的就是流量劫持行為，即當你打開一個網頁輸入興趣話題后，會跳出與搜索內容無關的其他信息，用戶在無法選擇的情況下被迫貢獻流量，對于目標網頁來說是一種流量劫持行為，只有肅清網絡環境，經營者及消費者的合法權益才能得到保障。

2基本概念

2.1流量的定義和本質

流量劫持的流量其實是網絡流量，是描述網絡用戶在瀏覽網頁時進行的操作活動，比如用戶的瀏覽習慣、瀏覽內容和瀏覽的時間規律以及用戶的私人信息等等。流量之所以合法，是因為它是網絡市場主體通過法律允許的方式取得并擁有的，而且在合理合法地經營，通過廣大網絡用戶的使用，從而產生流量的流動，為持有者帶來更多的商業機會。

2.2 流量劫持的方式

從不同角度看，流量劫持方式也會不同，從流量的構成我們可以把流量分成四種，也就是我們常見的域名劫持、內容分發網絡劫持、網址網頁劫持和客戶端劫持。這些流量劫持方式的特征有：危害范圍廣，因為是網絡傳播，可以依據告訴的網絡傳播對多個不定向用戶同時產生影響，從而引起整個網絡的震蕩。

3相關法律規定

3.1我國當前法律規定

我國法律關于流量劫持等網絡不正當競爭行為方面的規定大都散見于最高院公布的司法解釋中，《網絡信息內容生態治理規定》中的第24條有規定1，另外我國《反不正當競爭法》第12條對于互聯網領域的不正當行為進行了規定，即互聯網專條。

3.2互聯網專條出臺及時

在關于互聯網的第12條出臺之前之前，我國是利用原則性規定和道德準則進行規制。隨著科技和技術日益發展，互聯網也在迅速更新換代，人工智能等新型科技手段日益走進我們的生活中，《反不正當競爭法》第12條的出臺，可以稍微緩解我國相關領域的空白，可以一定程度上調整好相關關系維護網絡環境的清明。2

4我國流量劫持類新型網絡不正當競爭行為規制

4.1對競爭秩序的重視

競爭秩序是反不正當競爭法關注的焦點，我國法律也是從反不正當競爭這個角度來進行規制，看它是否符合不正當競爭的構成要素，是不是也損害了正當的、正義的網絡競爭市場秩序和各方利益。

4.2司法實踐中被訴方常見的抗辯事由

第一，是否損害用戶利益。被告常用的抗辯事由包括：該行為使用戶享受到更加優質的網絡服務的同時可以更好地維護自己的合法權益和個人信息。第二，關于技術中立問題。技術中立原則是指一種產品本身存在侵權事由，用戶使用后發生侵權行為，不能因此就推定服務提供者具有侵權的主觀故意。3

4.3流量劫持性質認定的幾大難點

首先是對流量的歸屬問題，取證難度大。第二是用戶的合理期待，用戶在使用網絡產品一段時間后都會產生一些心理預期，果用戶打開了與搜索內容無關的信息，即就是利用了首選網頁的首選優勢劫持了流量。其次，是否違背了公認的道德風俗問題。網絡服務提供經營者應該遵從誠信原則，善意進行服務，守信用，不可實行濫用優勢地位，隨意更改用戶選擇，搭便車、劫持流量等行為，要正當競爭，不可損害競爭者利益

5對于規制流量劫持行為的建議

5.1進一步加強監管

為了規制流量劫持行為對于網絡環境的侵害和對用戶利益的損害，相關部門要加強監管力度，要通過各方力量加強對于網絡市場競爭者的指揮和引導，要積極鼓勵正當競爭行為，提高技術手段在流量劫持行為監管方面的助益。筆者認為，工信部、網信辦和公安部三部門應進行協同治理的合作，并加大力度。

5.2完善相關法律制度

流量劫持行為視具體的，因此我們需要出臺更有效力的法律文件規定，并且增強法條的可操作性，提高違法代價，產生較大威懾力。因為我國現行法律法規在網絡正當競爭方面的規定原則性較強，雖然有互聯網專條，但在具體實施的時候會遇到很多阻礙，例如沒有明確的法律規定、沒有可以直接援引的條文，也可能會產生沖突或空白，因此，進一步完善相關法律規定顯得尤為重要。

5.3加強法律普及提高消費者維權意識

目前我們存在問題最多的就是消費者的漠視和不在乎，用戶在接受網絡服務時，總會報有很強的容忍心4，隨著科技進步、人們接受信息的廣泛度隨著提高，但面臨新型網絡不正當競爭行為時，往往束手無策。此時，國家相關部門應該責無旁貸地站出來加強監督管理，此外還要提高廣大用戶的權利意識，勇敢拿起法律武器維護權利。

參考文獻：

[1]沈志康.“流量劫持”的競爭法規制路徑研究[J].經營與管理，2020（06）：111-115.

[2]肖怡.流量劫持行為在計算機犯罪中的定性研究[J].首都師范大學學報（社會科學版），2020（01）：37-44.

[3]馬曉明，翟靜芳.網絡不正當競爭損害賠償研究——以流量、數據為視角[J].電子知識產權，2019（12）：95-104.

[4]陳禹衡.“控制”“獲取”還是“破壞”——流量劫持的罪名辨析[J].西北民族大學學報（哲學社會科學版），2019（06）：95-103.

注釋：

國務院互聯網信息辦公室令第5號。

2 田小軍，朱萸.新修訂《反不正當競爭法》“互聯網專條”評述[J].電子知識產權，2018（01）：31-41.

3 劉佳欣.反不正當競爭法視角下的流量劫持——以流量劫持典型案例為分析樣本[J].法律適用，2019（18）：80-88.

4 馮華，吳月輝，喻思南，劉詩瑤，余建斌.上網被“劫持”，沒“法”治嗎？[J].公民與法（綜合版），2019（05）：12-16.

西北大學