過失理論的比較法研究

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摘要：過失是討論犯罪構成無法回避的問題，部分國家在其刑法典中對此有明文規定，而沒有規定的國家通常給理論討論留下了較多空間。日本關于過失的理論從舊過失論、修正的舊過失論、新過失論演變至新新過失論。在風險社會背景及各國關于過失犯的構造，在理論流變的影響下，也產生了不同的學說構造。德國、日本、中國關于過失的理論在當下已大相徑庭，關于過失犯的構成要件要素，也有所不同。

關鍵詞：過失 過失犯 注意義務 構成要件要素

一、過失的概述

對于過失，有部分國家的刑法典做出了明確規定。例如《瑞士刑法典》第18條明確規定：“（3）行為人由于違反義務過失地未考慮行為之結果，或者對行為之結果未加注意者，是過失犯罪。根據當時的情形和個人情況，行為人應當注意但未加注意的，即為過失。”《意大利刑法典》第43條第1款規定：“當行為人雖然預見到結果，但不希望其發生，該結果因疏忽、輕率、無經驗或者未遵守法律、規章、命令或紀律而發生時，重罪是過失的或者違背意愿的。”我國刑法第15條規定：“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。”同樣也有部分國家的刑法典對過失沒有明確規定，例如德國、日本，對過失為何并沒有直接下定義，而是交由理論解決。

刑法典明確規定過失的概念為何的情況下，對實現罪刑法定的要求自然十分有益。但在對過失沒有明確定義的情況下，盡管對理論研究預留出了足夠的空間，但對司法實務的統一性則提出了較大的挑戰。

二、過失理論的迭代理論

隨著德日過失理論的引入，關于過失理論的爭議，在我國學界內也存在著諸多爭議。早期的爭議點圍繞著由過失引發的犯罪論體系的問題，過失和故意的關系引發人們對構成要件階層、違法階層、責任階層的思考。晚近的爭議點則逐步演變為過失與風險社會關聯起來的問題，例如交通事故領域、食品藥品安全領域、以及醫療事故等現代特有犯罪的現象。而在過失理論內，主要爭討的問題在于預見可能性和結果回避義務的配置上。存在以下幾種學說：

（一）舊過失論

舊過失論又被稱為傳統的過失論。這一論點主張故意與過失的區別只存在于責任階段，并不需要在構成要件、違法性階段區別故意和過失，過失是與故意并列的一種責任條件，或者說是責任形式。1過失意味著行為人不注意的心理狀態，這種不注意，就是指違反注意義務。而注意義務則是指行為人自己精神緊張從而預見到結果發生的義務，注意義務以結果的預見可能性為中心。2

（二）修正的舊過失論

如果說行為人對結果的發生只要具有結果預見可能性就可以成立過失，顯而易見，這會明顯擴大過失犯的處罰范圍。因此，在舊過失論的基礎上，產生了修正的舊過失論。

修正的舊過失論仍舊屬于結果無價值的立場。我國有學者認為：過失犯的成立需要具備違反結果回避義務的客觀要件和行為人對結果發生有預見可能性的主觀責任要件3， 而過失實行行為的判斷應當是行為人是否造成了結果發生的實質危險4。

（三）新過失論

20世紀初新過失論開始發展，二戰后，新過失論得到了逐步完善。相較于舊過失論，新過失論有三個特點：1.過失不僅僅是責任的問題，同時也是構成要件階層和違法性階層要考慮的問題。52.過失的核心應當是結果避免義務而非結果預見義務。這實質上是限縮了過失犯的處罰范圍，要求行為人不僅預見到結果發生，同時還應當避免而未避免。從這個角度來看，新過失論基本上把過失犯理解成為不作為犯，過失犯的結果避免義務就相當于不作為犯種的注意義務。63.醫療行為、交通運輸行為應當是值得重視和保護的，應當通過結果避免義務緩和對此類犯罪的懲罰。7

（四）新新過失論

新新過失論源于新過失論內部的一次擴張，其擴張是由于20世紀60年代后期受公害、要害、企業災害等現象的觸動而來的。此次擴張是將新過失論所主張的處罰限定論調整未處罰擴張論。一方面是對預見可能性的調整，將預見可能性的范圍調整到只要具有某種程度的危懼感即可。另一方面，將結果避免義務客觀化，這一客觀化的進程是通過設定社會行必要的行為準則實現的。總體而言，此說與新過失論同樣重視結果回避義務，認為客觀的行為準則對結果避免義務履行具有認定方面的重要意義。8

具體而言，新新過失論仍舊將結果避免義務當作理論核心，但這一結果避免義務是通過客觀化的、通過嚴格認定來判斷的。作為結果避免義務的前提，對于該結果的發生，新新過失論不要求行為人預見到具體的結果，只需要有某種危懼感即可。

三、過失的種類

各國刑法對于過失的分類有所不同，甚至在一個國家內部各學者之間對于過失的種類也存在不同簡介。

（二）中國對過失的分類：

我國刑法第15條對過失做出了明確規定，根據行為人是否已經預見到危害結果，可以將過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。這一點我國學界也基本認可。周光權教授認為，如果行為人保持其意思緊張，謹慎從事，就會預見，進而避免危害結果的發生。那么對危害結果的未認識狀態，是構成疏忽大意的過失的前提。9我國刑法第15條后半段規定了過于自信的過失。意味已經預見自己的行為可能發生危害社會的后果，但輕信可以避免，以至于最后發生了危害結果。我國學者張明楷教授認為“輕信能夠避免只是過于自信的過失與故意的分解要素或者表面要素，而不是真正的分界要素。”10

（二）日本學界對過失的分類

一般來說，日本學界普遍承認過失可以分為一般過失和業務過失、重大過失兩類。一般過失就是指通常的過失;業務過失本來是指違反職業上的注意義務，但根據昭和22年（1947）年的刑法改正，在第211條增設過失致死傷罪之前，只有業務過失致死傷罪這一個罪名。日本判例因此擴大了理解“業務性”概念，將重大過失也包含在這其中，因此造成重大過失和業務過失的區別非常曖昧。11之所以對業務過失附加較高的法定刑，日本學界普遍贊同這樣的觀點：同一般人相比，對業務人規定了較高的注意義務，違反這種較高的注意義務就是科處較重的責任的根據。12重大過失是指明顯違反注意義務的過失，即行為人只要稍微注意一下就能預見結果，并容易避免結果發生的場合。

（三）德國對過失的分類

相較于積極成立的故意，成立過失的前提條件是消極的，而非積極的。過失要求行為人沒有預料到他所想要實施的行為會實施某構成要件的具體可能性，也就是危險。換句話說，行為人沒有預計到發生這種結果的危險。大概而言，當代德國學界將過失分為兩類：一類是有認識的過失和無認識過失，另一類是輕率，即過失的提高形式。13德國學者李斯特認為如果存在以下四種情況就可以認定過失特有的 “預見缺乏”這一前提：1.行為人全然不知其行為實現符合構成要件的結果;2.行為人全然不知其符合構成要件的行為具有社會危害性，而這種不知道是由于行為人錯誤認識存在阻卻責任的事實，或者錯誤的認為存在一般的行為許可引起的。14

參考文獻

[1]陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社、群眾出版社2017年版，第224頁。

[2]張明楷：《刑法學（第五版）上》，法律出版社2016年版，第284頁。“舊過失論與結果無價值具有親和性。”

[3]周光權：《風險升高 理論與存疑有利于被告原則—兼論 “ 趙達文交通肇事案”的定性》，載《法學》2018年第8期，第70頁。

[4]王海濤：《行政法規范之違反與過失實行行為之認定—基于新過失論的闡釋》，載《法學研究》2004年第2期，第157頁。

[5][日]山中敬一：《刑法總論（第三版）》，成文堂2015年版，第388頁。

[6]張明楷：《刑法學（第五版）上》，法律出版社2016年版，第284頁。

[7][日]前田雅英：《刑法總論講義（第四版）》，東京大學出版會2006年版，第265-266頁。

[8]陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社，群眾出版社，2017年版，第226頁。

[9]周光權：《刑法總論（第二版）》，中國人民大學出版社，第126頁。

[10]張明楷：《刑法學（第五版）上》，法律出版社2016年版，第291頁。

[11][日] 西田典之：《日本刑法總論（第一版）》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第227頁

[12]支持這種學說的有：大谷實：《刑法總論（新版第2版）》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第186頁;西田典之：《日本刑法總論（第一版）》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第228頁

[13][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第347頁。

[14][德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第310頁。

西北政法大學刑事法學院