問題二：哪些人屬于負有照護職責人員？

勞東燕：關鍵是看雙方是否存在支配關系或特殊信賴關系，鄰居也可能成為本罪主體

本罪屬于身份犯，只有具有特殊身份的主體才能構成。此類人員包括負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員。立法上將此類人員與所照護的已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性發生性關系入罪化，實質的理由在于，此類人員與照護對象之間處于支配與被支配的關系，尤其是后者所處的年齡階段，導致其很容易成為前者進行性剝削的對象。

這種性剝削，有可能采取未征得照護對象同意而強制進行，更多的則是負有照護職責的行為人，利用自身所處的支配地位或未成年女性對自己的特殊信賴關系，而在表面上征得對方同意的情況下進行。前種情形傳統的強奸罪也可處理，后種情形則由于同意的存在而難以作為犯罪來處理，導致大量的處罰漏洞。

立法上增設相關條款，正是為了防止這樣的漏洞。因此，負有照護職責人員性侵罪的不法本質，就在于負有照護職責的行為人利用自身所處的支配地位對未成年女性進行性剝削。這意味著，對負有照護職責人員范圍的界定，需要從行為人是否在實質上存在利用照護所形成的支配地位或特殊信賴關系的可能，從而影響后者在性關系問題上的意思自由的角度來進行。對法條所列舉的五種職責與其他等外的情形，均應由此來理解與把握。

有必要指出的是，法條所規定的監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責，并不要求行為人與被害對象存在正式的或為法律所認可的照護關系。如果雙方之間存在正式的或為法律所認可的監護、收養、看護、教育、醫療關系，則作為照護一方的行為人無疑可以成為本罪的主體。

同時，即便雙方之間不存在正式的或為法律所認可的監護、收養、看護、教育、醫療等關系，只要行為人在平時的生活中對被害對象進行實質上的照護或者存在事實上的接管關系，也應認定為負有照護職責的人員。另外，這種照護關系也不要求是穩定的、長期的，只要行為人所進行的照護具有一定的持續性，并非偶然為之，其受到被照護的未成年女性的特殊信賴，則也應認定為負有照護職責的人員。比如，行為人作為被害女孩兒的鄰居，因女孩兒的父母外出打工，而不時地照顧和接濟女孩兒，如果其利用女孩兒對其的特殊信賴而發生性行為，相應行為人同樣可以構成本罪。雖然性行為是在照護關系已然中斷或終結后進行，但只要曾經作為照護一方的行為人與未成年女性之間的支配關系或特殊信賴關系仍存在，則其仍屬于負有照護職責的人員。

李立眾：以行為人是否能對低齡未成年女性產生一定的影響力或支配力為準

在“特殊職責”一詞中，作為“職責”修飾語的“特殊”一詞，并無特殊含義，沒有實質內容。對于“職責”，應從“責任”這層含義上加以理解，更多的時候是與身份聯系在一起的，主要是基于人身關系、身份關系而產生的一種責任，未必需要有“職務”的存在，“職務”并非產生“職責”的必要條件。“監護、收養、看護、教育、醫療等”與“特殊職責”是有限列舉與實質概括的關系，聯系“監護、收養、看護、教育、醫療”的精神實質，“特殊職責”是指行為人對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有維護其人身安全、身心發育或者提高知識與技能的特定義務或者責任，在外形上表現為監護、收養、看護、教育、醫療等特定職責。

行為人負有的“職責”是相對于未成年女性而言的，是具體的而不是抽象的職責。負有照護職責人員性侵罪的行為對象不是任何未成年女性，而是受行為人監護、收養、看護、教育、醫療等影響、支配之下的未成年女性。形成本罪職責的原因不限，既可能基于法律的原因，也可能基于事實的原因。對本罪職責的認定，應以行為時為準。成立本罪，要求在與未成年女性發生性關系之時，行為人負有監護、收養等職責。形式化地認定“職責”，有可能擴大處罰范圍。應從行為人能夠對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性產生一定的影響力或支配力的角度，認定行為人是否屬于負有特殊職責的人員。

對本罪“職責”的認定，是否要求持續一定的時間？對此不可一概而論，應當考察行為人對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的影響力或支配力的強弱予以判斷：如果行為人對未成年女性的影響力或支配力極強（例如養父女關系），則即使時間不長，也能認定行為人屬于負有特殊職責的人員。

張梓弦：本罪所列的職責關系是“典型列舉”，獄警與被收監的罪犯也存在依從關系

若以加害方為視角，可能存在的兩組對立理解方式是，應將本罪所列特殊職責者形式化理解為“社會一般觀念看來具有上述職責之外觀”便足夠；抑或，應基于保護法益從條文文義中抽象出一定的實質規則，即“對于青少年的育成發展具有實質性的管護作用”等。

如果按照前一種理解方式，那么本罪的成立范圍便會相應拓寬，無論是長期關系還是暫時性的看護，都有被納入其主體范圍內的余地。但只追求形式意義上的耦合卻會伴隨著扭曲本罪規范保護目的的風險。立法者之所以擬定了部分優勢地位者作為具有性剝削傾向的一方，原因便在于優勢地位者基于與劣勢地位者長期維系的依從關系而生成的權力支配地位，以及通過權力支配地位的長期穩固及優勢積累而對弱勢方產生的剝削效果。這些因地位的穩固形成而塑造的依從關系，恰恰無法通過加害方與被害方短期、偶然之接洽而得以發生。

據此，便可從消極的層面得出如下結論：當不能肯定行為人本身對青少年女性的人格或生理持續性育成抑或性健全發展等負有責任時，僅僅憑借一時性看護、監管并不足以肯定刑法第二百三十六條之一的主體性。若肯定實質解釋的路徑，那么本條所列主體還遠不能及于所有“對青少年女性的人格或生理持續性育成或性健全發展負有責任”的情形，除前述特殊職責外，依從關系同樣可發生在諸如獄警與被收監的罪犯之間。該條文中所列的職責關系顯然并非“限定列舉”，而應理解為“典型列舉”。余下的解釋可能性，則在前述觀念下交由司法機關另行思忖。