問題三：怎樣算“發(fā)生性關(guān)系”？

勞東燕：宜作廣義理解，既包括性交，也包括一般的猥褻行為

我國刑法在之前有關(guān)性侵犯罪的規(guī)定，使用的是強(qiáng)奸、猥褻等專有概念，并沒有使用“發(fā)生性關(guān)系”這樣的表述。那么，本條中的“發(fā)生性關(guān)系”的外延是必須與強(qiáng)奸的外延作相同處理，還是可以將不法程度與自然性交相當(dāng)?shù)拟C行為（如口交、肛交等）也納入進(jìn)來，或者認(rèn)為也包括一般的猥褻行為，可能就會存在爭議。

本條規(guī)定的“發(fā)生性關(guān)系”，在外延上既包括傳統(tǒng)上強(qiáng)奸所指向的自然性交行為，也包括不法程度與自然性交相當(dāng)?shù)拟C行為，以及一般的猥褻行為。也即，此處規(guī)定的“發(fā)生性關(guān)系”宜作廣義理解，既包括性交，也包括一般的猥褻行為。

理由在于：一是如果將“發(fā)生性關(guān)系”僅限定于傳統(tǒng)上強(qiáng)奸所指向的行為，會導(dǎo)致兩方面的處罰漏洞。一方面，與自然性交相比，用手指插入被害女性的陰道，或者實施口交與肛交之類的行為，行為的危害性與不法程度并沒有降低，甚至可能有過之而無不及，這將導(dǎo)致危害相當(dāng)?shù)男袨樵谛谭ㄌ幚砩铣霈F(xiàn)罪與非罪的區(qū)別。另一方面，立法上沒有增設(shè)利用照護(hù)職責(zé)的人員對已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性實施猥褻犯罪的規(guī)定，而此類行為同樣具有刑法上的值得懲罰性。

二是立法上使用的是“性關(guān)系”的表述，將猥褻行為納入“性關(guān)系”的范疇之中，并未突破概念的文義可能性范圍。在司法部門擬定本條的罪名時，曾有意見提出將罪名定為準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，但該意見并未被采納。本條罪名最終使用的是“性侵”概念，而“性侵”無論是按社會一般的理解，還是按之前司法部門所制發(fā)的司法解釋或規(guī)范性文件，都是包含猥褻行為在內(nèi)的。

三是從本條所配置的法定刑來看，將猥褻行為納入“發(fā)生性關(guān)系”的范疇，完全可以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，同時，也能與強(qiáng)制猥褻罪的法定刑相協(xié)調(diào)。

李立眾：僅指狹義性交行為

“發(fā)生性關(guān)系”是我國刑法學(xué)界、刑事立法與司法解釋長期、廣泛使用的一個表述，其含義清晰，是指與女性性交。從體系解釋出發(fā)，刑法第二百三十六條之一中的“發(fā)生性關(guān)系”當(dāng)然亦指性交。性交要求男女之間存在肉體的實際接觸，故本罪不含網(wǎng)絡(luò)視頻方式的虛擬性交。

問題在于，在我國，負(fù)有特殊職責(zé)的人員與未成年女性肛交、口交的，能否將此解釋為“發(fā)生性關(guān)系”，從而認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪？

從充分保護(hù)未成年女性出發(fā)，對“發(fā)生性關(guān)系”作擴(kuò)大解釋的理由充足。但是，從性犯罪體系出發(fā)，如何解釋本罪的“發(fā)生性關(guān)系”，需與強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪等犯罪保持協(xié)調(diào)。例如，行為人使用暴力強(qiáng)行與鄰家女孩兒（十五周歲）肛交的，不屬于“發(fā)生性關(guān)系”，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，僅構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪；行為人在養(yǎng)女（十五周歲）同意下與其肛交的，反而屬于“發(fā)生性關(guān)系”，構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，二者明顯不協(xié)調(diào)。在維持通說不變的前提下，為照顧強(qiáng)奸罪的學(xué)說現(xiàn)狀，當(dāng)下就只能認(rèn)為，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中“發(fā)生性關(guān)系”僅指陰莖插入陰道。