問題三：怎樣算“發生性關系”？

勞東燕：宜作廣義理解，既包括性交，也包括一般的猥褻行為

我國刑法在之前有關性侵犯罪的規定，使用的是強奸、猥褻等專有概念，并沒有使用“發生性關系”這樣的表述。那么，本條中的“發生性關系”的外延是必須與強奸的外延作相同處理，還是可以將不法程度與自然性交相當的猥褻行為（如口交、肛交等）也納入進來，或者認為也包括一般的猥褻行為，可能就會存在爭議。

本條規定的“發生性關系”，在外延上既包括傳統上強奸所指向的自然性交行為，也包括不法程度與自然性交相當的猥褻行為，以及一般的猥褻行為。也即，此處規定的“發生性關系”宜作廣義理解，既包括性交，也包括一般的猥褻行為。

理由在于：一是如果將“發生性關系”僅限定于傳統上強奸所指向的行為，會導致兩方面的處罰漏洞。一方面，與自然性交相比，用手指插入被害女性的陰道，或者實施口交與肛交之類的行為，行為的危害性與不法程度并沒有降低，甚至可能有過之而無不及，這將導致危害相當的行為在刑法處理上出現罪與非罪的區別。另一方面，立法上沒有增設利用照護職責的人員對已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性實施猥褻犯罪的規定，而此類行為同樣具有刑法上的值得懲罰性。

二是立法上使用的是“性關系”的表述，將猥褻行為納入“性關系”的范疇之中，并未突破概念的文義可能性范圍。在司法部門擬定本條的罪名時，曾有意見提出將罪名定為準強奸罪，但該意見并未被采納。本條罪名最終使用的是“性侵”概念，而“性侵”無論是按社會一般的理解，還是按之前司法部門所制發的司法解釋或規范性文件，都是包含猥褻行為在內的。

三是從本條所配置的法定刑來看，將猥褻行為納入“發生性關系”的范疇，完全可以實現罪刑相適應，同時，也能與強制猥褻罪的法定刑相協調。

李立眾：僅指狹義性交行為

“發生性關系”是我國刑法學界、刑事立法與司法解釋長期、廣泛使用的一個表述，其含義清晰，是指與女性性交。從體系解釋出發，刑法第二百三十六條之一中的“發生性關系”當然亦指性交。性交要求男女之間存在肉體的實際接觸，故本罪不含網絡視頻方式的虛擬性交。

問題在于，在我國，負有特殊職責的人員與未成年女性肛交、口交的，能否將此解釋為“發生性關系”，從而認定行為人構成本罪？

從充分保護未成年女性出發，對“發生性關系”作擴大解釋的理由充足。但是，從性犯罪體系出發，如何解釋本罪的“發生性關系”，需與強奸罪、強制猥褻罪等犯罪保持協調。例如，行為人使用暴力強行與鄰家女孩兒（十五周歲）肛交的，不屬于“發生性關系”，不構成強奸罪，僅構成強制猥褻罪；行為人在養女（十五周歲）同意下與其肛交的，反而屬于“發生性關系”，構成負有照護職責人員性侵罪，二者明顯不協調。在維持通說不變的前提下，為照顧強奸罪的學說現狀，當下就只能認為，負有照護職責人員性侵罪中“發生性關系”僅指陰莖插入陰道。