企業合規不起訴制度的適用對象

李玉華

(中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

近年來我國企業在走出去的過程中遭遇了被動合規，如中興公司、湖南建工集團等，合規開始受到參與國際競爭的大公司和有關部門的重視，2018年11月，國資委發布《中央企業合規管理指引》，2018年12月，發改委、外交部、商務部等七部門發布《企業境外經營合規管理指引》，因此，2018年成為中國企業合規的元年。在新冠疫情之后“六穩”“六?！背蔀閲夜ぷ鞯闹饕繕?，再加上保護民營企業和檢察機關角色轉變的背景，企業合規不起訴開始在我國本土興起，而且展示出強勁的發展勢頭，因此，2020年成為我國合規不起訴的元年。2020年3月，最高人民檢察院在6個基層檢察院開展企業合規不起訴的試點工作，2021年開始在10個省級擴大試點，涉及27個市級檢察院、165個基層檢察院。在中國開展合規不起訴的本土化實踐中，既有對國際經驗的借鑒，又面臨著一些本土化的問題，甚至出現一些爭議問題如獨立監管人的選任、考驗期的確定以及適用對象等。筆者擬圍繞合規不起訴適用對象中的焦點問題展開論述，希望對新一輪試點和未來立法提供參考。

一、企業合規不起訴制度適用于輕罪還是重罪

我國的合規不起訴在首輪試點中主要呈現出兩種模式：“檢察建議模式”和“附條件不起訴模式”。“檢察建議模式”是指檢察機關對企業作出相對不起訴決定的同時，向其送達檢察建議，要求其在一定期限內建立專項合規體系；“附條件不起訴模式”是指檢察機關對提交合規計劃的企業，作出暫緩起訴、合規考察或者附條件不起訴的決定，設定一定的考驗期，責令其聘請合規監管人，由合規監管人對企業合規情況進行全流程監管，并定期提交合規進展報告，在考驗期結束后，檢察機關根據企業合規的情況，作出是否提起公訴的決定。(1)參見陳瑞華：《企業合規不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期。目前我國《刑事訴訟法》第177條第2款規定的相對不起訴和第282條第1款規定的附條件不起訴有一個共同的特點：都是針對以自然人為中心的輕罪。在企業合規不起訴的首輪試點中一般將適用范圍設定在3年以下有期徒刑的輕罪，如根據上海市金山區人民檢察院制定的《試行企業合規工作辦法》，企業合規適用范圍主要是犯罪嫌疑人可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的企業犯罪案件，并且企業能夠維持正常經營，具備建立健全合規管理的意愿和條件，已經或者承諾采取退贓、賠償損失、補繳稅款、修復環境等措施的。對于犯罪嫌疑人可能被判處3年以上10年以下有期徒刑的單位犯罪案件，對相關企業也可以有條件適用。(2)參見王閑樂：《上海一高科技企業虛開發票，被判刑將損失大量海外客戶，最終因何免于起訴？》，載上觀新聞網https://export.shobserver.com/baijiahao/html/354271.html，2021年4月20日訪問。合規不起訴客觀上使企業得到了相對輕緩的處理：沒有涉案而死，而是通過合規獲得了重生。已經開始的第二輪試點以及將來的立法也面臨一個普遍關心的問題：是否只有輕罪才能夠適用合規不起訴？合規不起訴的案件范圍界定要不要像首輪試點中有些檢察機關比照未成年人的附條件不起訴將企業合規不起訴的范圍劃定為3年以下的輕罪？有人撰文明確提出立法建議“單位犯罪附條件不起訴應當限定為可能判處三年以下有期徒刑的案件”。(3)李勇：《企業附條件不起訴的立法建議》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期。筆者認為，企業合規不起訴制度適用的案件范圍不應當僅僅限于3年以下輕罪。主要理由如下：

(一)合規不起訴不是對企業輕罪的簡單原諒，而是企業犯罪的新型治理方式

合規不起訴從結果上來看是對涉案企業作出了無罪的從輕處理，但這并不意味著是對企業犯輕罪的一種簡單原諒，企業合規不起訴是治理企業犯罪的一種新型方式。如果檢察機關只是對犯輕罪的企業作出不起訴的話，與普通的不起訴沒有什么兩樣，也就不能叫做合規不起訴。“不起訴”前面加上“合規”二字，就是一種特殊的不起訴，一種與企業合規緊密聯系的不起訴。合規作為一種企業現代化管理的方式，是將合規的理念與制度融入企業業務的各環節，其目的在于使企業規范經營、健康發展、提升競爭力。企業合規不起訴制度是對已經進行合規或承諾進行合規的涉案企業通過不起訴，來激勵企業進行合規建設。激勵企業進行合規建設是合規不起訴制度的初衷，對輕罪涉案企業適用合規不起訴只是合規不起訴制度實施的一種結果呈現而已，這并不必然排除對重罪涉案企業適用合規不起訴。

(二)合規不起訴不是對企業重罪的放縱，而是通過使企業付出代價獲得重生

也許有人認為對重罪涉案企業作出合規不起訴的處理是對企業重罪的放縱，損害司法公正。是否放縱犯罪不能單從是否起訴進行判斷，特別是對企業犯罪。涉嫌重罪的企業如果想通過合規不起訴獲得相對從輕的處罰，通常都是要付出巨大代價的。這些代價主要包括以下制裁措施：(1)巨額罰款；(2)更換領導層；(3)任命合規監督官；(4)加大合規投入；(5)改進并落實合規計劃。例如，西門子公司因系列賄賂事件受到刑事指控，于2008年12月與美國、德國政府達成和解協議，向美國司法部支付罰金4.5億美元，向德國政府支付罰金3.95億歐元，美國司法部和德國慕尼黑檢察機關均對其放棄刑事指控，西門子公司以巨大的代價換來了公司的重生并塑造了合規經營的樣板。(4)參見李玉華：《以合規為核心的企業認罪認罰從寬制度》，載《浙江工商大學學報》2021年第1期。匯豐銀行曾因洗錢案支付了12.56億美元罰金并與美國司法部簽署為期5年的暫緩起訴協議，進行合規整改：匯豐銀行在北美的運營安置了新領導層；為反洗錢高管和合規高管設立延遲紅利的回撥機制；增加反洗錢的員工；提高反洗錢部門的內部地位；改制客戶背景調查項目；實施新的客戶風險評級方法；退出109項業務；在整改措施上花費超過2.9億美元等。(5)參見招商局集團有限公司：《“一帶一路”和境外投資法律合規手冊(美國分冊)》，法律出版社2017年版，第123-124頁。如此巨大的代價，很難說是放縱，準確的說應該是“付出代價+強制改造+實現重生”。對合規企業涉嫌重罪的可以有兩種從輕處理，一是合規不起訴；二是起訴以后量刑從輕，具體情況視情況而定。在從域外實踐來看，大多是在企業付出合規代價后，以不起訴的方式予以處理。

(三)從域外經驗來看，企業合規不起訴的適用并無犯罪輕重的限制

從域外立法經驗來看，歐美實行合規不起訴的國家并無對合規不起訴適用于輕罪還是重罪的明確規定，通常都是針對特定領域的犯罪規定可以適用合規不起訴制度。例如，美國司法部針對經濟犯罪，包括復雜的證券、商品和其他欺詐類犯罪，以及海外賄賂犯罪等重大案件可以適用不起訴協議(NPA)和暫緩起訴協議(DPA)。(6)參見Fraud Section Year In Review | 2019，載美國司法部網，https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1245236/download，最后訪問時間：2021年5月1日。與美國類似，英國暫緩起訴協議(DPA)同樣主要適用于公司經濟犯罪，包括嚴重(海外)賄賂和腐敗犯罪、欺詐犯罪、洗錢犯罪等案件。(7)參見楊宇冠、張沈鍥：《英國DPA在處理公司刑事合規案件中的適用及借鑒》，載《經貿法律評論》2021年第2期。法國的《薩賓第二法案》則規定了對反腐敗犯罪案件實行合規不起訴制度。

從域外的司法實踐來看，對重罪適用合規不起訴的案件非常多見。例如，美國司法部的欺詐部門每年發布一份審查報告，根據2019年度的審查報告，共有15家企業與司法部簽訂暫緩起訴協議(DPA)/不起訴協議(NPA)，其中簽訂8份暫緩起訴協議(DPA)，7份不起訴協議(NPA)，涉及證券欺詐、海外賄賂、消費者欺詐、非法交易等犯罪行為(見表一)，其中在與涉嫌證券欺詐犯罪的Baton Holdings LLC 簽訂的不起訴協議(NPA)中，前首席財務官愛德華·迪瑪利亞被判10年監禁，前財務副總裁玄金·勒納被判30個月監禁。(8)參見Fraud Section Year In Review | 2019，載美國司法部網，https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1245236/download，最后訪問時間：2021年5月1日。根據美國《模范刑法典》的規定，證券欺詐犯罪的法定罪刑等級屬于二級重罪；規定賄賂罪的法定罪刑等級屬于一級重罪。(9)美國關于對罪刑等級的劃分可以參見儲槐植、江溯：《美國刑法(第四版)》，北京大學出版社2012年版，第4、246頁。2020年度的審查報告中顯示，共有10家企業與司法部簽訂暫緩起訴協議(DPA)/不起訴協議(NPA)，其中簽訂了9份暫緩起訴協議(DPA)，1份不起訴協議(NPA)，涉及海外賄賂、非法交易等犯罪行為(見表二)。 根據我國《刑法》第181條規定，犯編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪和誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處1萬元以上10萬元以下罰金，屬于重罪之列；第390條規定，犯行賄罪的一般情形處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產，顯然也屬于重罪之列。

表一：2019年美國司法部欺詐部門與涉罪企業達成DPA/NPA概況(10)表格及數據根據Fraud Section Year In Review | 2019年公布的案例整理，載美國司法部網，https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1370171/download，最后訪問時間：2021年5月1日。

表二：2020年美國司法部欺詐部門與涉罪企業達成DPA/NPA概況(11)表格及數據根據Fraud Section Year In Review | 2020年公布的案例整理，載美國司法部網，https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1370171/download，最后訪問時間：2021年5月1日。

二、企業合規不起訴制度適用于個人還是企業

在企業合規不起訴的首輪試點中，常常出現“雙不起訴”，即對企業合規不起訴的同時對企業負責人或高管不起訴。例如，2020年11月18日江蘇省檢察院舉行“優化服務舉措·護航民企發展”新聞發布會，通報8起典型案例，其中Y公司、唐某虛開增值稅專用發票案，檢察機關依法對Y公司、唐某宣告相對不起訴決定。(12)《典型案例丨Y公司、唐某虛開增值稅專用發票案》，載騰訊網，https://mp.weixin.qq.com/s/NKfZA9IV69JN0IZ72x2pow，最后訪問時間：2021年5月1日。2021年6月3日最高人民檢察院舉辦“依法督促涉案企業合規管理 將嚴管厚愛落到實處”新聞發布會，發布企業合規改革試點典型案例，其中案例1張家港市L公司、張某甲等人污染環境案和案例4新泰市J公司等建筑企業串通投標系列案件，對涉案公司及其負責人均作出不起訴決定。(13)《最高檢發布企業合規改革試點典型案例》，載最高人民檢察院網，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml，最后訪問時間：2021年7月1日。這就不免產生一個疑問：合規不起訴適用于企業，是否也適用于企業家或企業高管等個人呢？“雙不起訴”的合規本土實踐是否與“放過企業、嚴懲個人”的合規理念背道而馳？筆者認為，應當從以下方面厘清：

(一)合規不起訴制度應當只針對企業，而非個人

合規不起訴制度應當只針對企業，而非個人，其最主要的理由是企業合規制度引入刑事法的初衷和動力是區分企業責任和個人責任，并將合規作為企業出罪或減輕處罰的抗辯理由。

從刑事責任理論的發展歷史可以看出，傳統上不管英美法系、大陸法系，還是我國，均是通過自然人的責任推定企業的責任。美國傳統上認定法人犯罪的理論根據是雇主責任原則和同一性原則，后來又出現集體認識原則。英國傳統上認定法人犯罪的理論根據是替代責任原則和同一性原則。法國則確立了代表責任原則。我國傳統上則實行“雙罰原則”。隨著社會的發展，法人的獨立責任開始受到重視，建立在“組織責任”基礎上的理論開始興起。如美國的“法人主動過錯理論”“法人反應過錯理論”“法人品格論”等；英國的“預防失職模式”的理論等；我國的“企業獨立意志理論”。(14)參見陳瑞華：《合規視野下的企業刑事責任問題》，載《環球法律評論》2020年第1期。企業責任與個人責任的剝離開始受到關注。合規制度的建立為區分企業責任和個人責任提供了可能。

首先，合規制度是體現和識別企業意志的方式，企業意志是判斷企業犯罪的重要構成要素。有效的合規應當包括三個方面：預防機制、識別機制和應對機制，具體包括以下核心要素：合規制度、合規組織機構、合規文化、合規培訓、合規風險識別、合規風險評估、合規風險處理、合規審計、合規調查、合規舉報、問責與懲戒、持續改進。(15)參見李玉華：《有效刑事合規的基本標準》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期。有效合規的各項制度均是企業通過董事會會議、監事會會議等法定的形式實現的自我意志，而非企業負責人或企業高管等一兩個人的個人意志。不同的合規制度也是區別不同企業的內在或外在特征，如不同的企業有不同的合規文化，一提到“我們只做最廉潔的業務”就會想到西門子公司。我們也可以從企業合規的制度和具體情況判斷企業的意志，這對于認定企業犯罪的主觀方面至關重要。例如，西門子公司在賄賂案之前存在形式上的合規計劃，“在許多情況下，包括董事會在內的西門子高層成員特別縱容這種行為，有些情況下甚至參與賄賂，該組織高層沒有明確表示腐敗是不可接受的。相反，高層所傳達的信息是保持你的銷售數字，達到你的銷售目標，做你需要做的任何事情，只是不要讓我們知道?！?16)參見J． Paul McNulty，Jeff Knox，Patricia Harned，What an Effctive Corporate Compliance Program Should Look Like，9 Journal of Law Economics & Policy 375，384 ( 2013) ．2016年10月蘭州市城關區人民法院一審、2017年5月蘭州市中級人民法院二審的“企業刑事合規抗辯第一案”，體現了“法院以企業合規管理體系為依據，認定單位不存在構成犯罪所需要的主觀意志因素，從而將單位責任與員工個人責任進行了切割?！?17)同①。

其次，合規制度是企業出罪或減輕處罰的重要前提?！耙呛弦帣C制真正成為中國企業觸及靈魂的治理方式，需要在行政監管和刑法這兩個領域建立行之有效的合規激勵機制，其中刑法上最重要的激勵機制就是以企業合規換取寬大的刑事處理，比如以合規換取檢察機關的不起訴，法院定罪后予以減刑，或者檢察機關與涉案企業達成暫緩起訴協議，并通過督促企業通過完善合規計劃來換取無罪處理?！?18)同①。2016年法國通過了《薩賓第二法案》，根據該法案暫緩起訴協議制度得以實施，企業實施反腐敗合規計劃可以成為免除刑事責任的根據。2001年意大利通過第231號法令，明確將企業實施合規計劃作為免除刑事責任或減輕處罰的依據?！皩τ谄胀▎T工所實施的犯罪行為，公司可以通過證明已經實施足以有效預防犯罪行為的合規計劃而免除刑事責任。而對于高級管理人員所實施的犯罪行為，公司除了證明已經實施了有效的合規計劃以外，還需要證明監督機構已經進行了充分的監控，以及該高級管理人員通過欺騙性地規避公司內部控制體系而實施了犯罪行為?！?19)同①。我國雖然在法律上沒有明確規定將合規作為出罪和減輕刑事處罰的理由，但是，司法實踐中已經出現合規不起訴試點改革探索，檢察機關將承諾進行合規的企業，根據其合規具體情況作出相對不起訴或附條件不起訴。

(二)雙不起訴的理論和制度基礎不同

在我國的合規不起訴本土實踐中常常出現對涉案企業和企業負責人或高管“雙不起訴”的結果，但是，這并不意味著合規不起訴制度是對個人適用。對于“雙不起訴”中的制度邏輯我國學界還沒有進行細致的研究與區分。筆者認為，“雙不起訴”是指對企業的不起訴和對企業負責人或高管的不起訴的現象和結果，對企業和對企業個人的這兩種不起訴存在不同的理論和制度基礎。

企業合規不起訴的理論基礎是企業犯罪的治理理論，包括通過企業風險防范和合規建設預防企業犯罪的理論、通過企業內部舉報與調查配合公權力共同打擊企業犯罪的理論以及企業恢復性司法理念。現代企業犯罪治理的理論與傳統上重公權力打擊與懲治犯罪的理念有所不同，更加強調通過企業的合規建設預防企業犯罪。而對個人不起訴的理論基礎主要是恢復性司法，通過對犯罪嫌疑人的不起訴使其更容易改過自新、回歸社會。

對企業合規不起訴的制度基礎是企業的刑事合規激勵制度。為了鼓勵企業進行合規建設，可以進行行政激勵和刑事激勵。行政激勵主要是通過行政和解和減輕處罰予以實現，刑事激勵主要是通過刑事出罪和減輕處罰予以實現，其中不起訴就是出罪的一種具體方式。對于已經進行了合規建設或者承諾進行合規建設的企業作出不起訴決定是有效激勵企業進行合規的方式，不同國家有不同的具體呈現。例如，美國主要通過不起訴協議(NPA)或者暫緩起訴協議(DPA)來實現；英國主要通過暫緩起訴來實現；我國在試點過程中通過相對不起訴或附條件不起訴來實現。對個人不起訴的制度基礎是認罪協商制度。合規制度的初衷主要在于激勵企業健康發展，而非對涉案個人從輕處罰。對于涉案企業中的個人犯罪進行定罪量刑與其他犯罪的處理并無不同，該嚴則嚴、該寬則寬，以《刑法》和《刑事訴訟法》的規定為準。涉企業案件的犯罪嫌疑人、被告人如果想取得比較輕緩的定罪處罰，可以充分利用刑事訴訟中的認罪協商制度，這在不同國家名稱不同，例如美國的辯訴交易、我國的認罪認罰從寬。如果涉罪的犯罪嫌疑人和被告人，能夠認罪通過認罪協商程序能夠獲得比較輕緩的處罰，如不起訴、緩刑等。這客觀上與企業通過合規獲得出罪和從輕相似的結果。雖然客觀的結果也許呈現從輕的一致性，但是，二者依托的制度各不相同。

(三)大中企業和小微企業的個人犯罪要不要區別對待

“放過企業、嚴懲個人”這是企業合規在國際上呈現出的理念。為了避免大型企業被刑事追訴所產生的水波效應，通過合規不起訴放過企業的理念便得以接受。同時，對犯罪的個人予以嚴懲一方面體現了法律的權威性，另一方面也是對企業的保護和企業員工的警示。例如，洛杉磯的一個公司 G&A Check Cashing因違反反洗錢法支付了100萬美元的罰款，兩名高級官員均被定罪。(20)參見Press Release, U.S. Dep't of Justice, Los Angeles Check Cashing Store, Head Manager and Compliance Officer Sentenced for Violating Anti-Money Laundering Laws (Jan. 14, 2013),http://www.justice.gov/usao/cac/Pressroom/2013/008.html.最后訪問2021年4月1日。企業通過付出沉重的代價包括嚴懲個人、更換管理層、巨額罰款等，換來企業的重生，對個人的嚴懲是企業重生的代價之一?！皣缿汀弊钪苯印⒆畛Ｒ姷姆绞奖闶翘崞鸸V、經審判后定罪量刑。有時雖然不予追訴，但予以撤職。例如，匯豐銀行洗錢數十億美元，2012年12月美國司法部與該公司達成DPA，高層管理人員沒有受到起訴，但被撤換。(21)參見Peter R. Reilly，Sweetheart Deals, Deferred Prosecution, and Making a Mockery of the Criminal Justice System: U.S. Corporate DPAs Rejected on Many Fronts，50(4) Arizona State Law Journal 1113,1137(2018).但是，在我國開展的合規不起訴的首輪本土實踐中，大中型企業非常少，多是疫情時代遭遇經濟困境的小微企業，涉及的罪名也不是國際上的反壟斷、賄賂、洗錢等嚴重犯罪，而是虛開增值稅發票、生產、銷售假冒偽劣商品等。此外，大中型企業有龐大的組織機構和領導層，而小微企業則呈現出“人企合一”的現象，企業負責人或個別企業高管在很大程度上代表了企業。在這種情況下，如果適用國際上針對大中型企業的合規制度，放過企業、嚴懲個人則出現尷尬，無法實現。因為，在小微企業中放過企業，也就意味著放過個人，嚴懲個人也就意味著嚴懲企業。這就是我國合規不起訴實踐中“雙不起訴”現象的現實原因。但是，我們不能簡單以企業的大小作出是否對企業和個人起訴與否的決定。應當時刻以合規使企業健康成長的功能為出發點和目標來決定對企業是否起訴；要依托認罪認罰制度來對涉案企業中的個人決定是否起訴。對涉案小微企業的相關責任人不起訴，建議考慮以下條件：涉案的小微企業有健康生存下去的必要性，個人認罪認罰，且主動推動企業合規計劃的制定和實施。

三、企業合規不起訴制度適用于大中型企業還是小微企業

從世界范圍來看，國際上公布的合規不起訴案例大都是針對大型企業的，而且很多還是跨國大型企業，例如，美國司法部2019年、2020年公布的DPA/NPA案件(見表一、表二)。而從媒體報道和實際調研情況來看，2020年我國檢察機關在6個基層檢察院進行的首批企業合規不起訴試點工作中，合規不起訴適用的對象都是小微企業，員工百人以下的居多。這促使我們進行思考：合規不起訴是否可以適用于小微企業？我國的合規要不要恪守“放過企業、嚴懲個人”的合規原理？我國的合規不起訴要不要適用于國內大中型企業及大型跨國企業？

(一)大中型企業合規的理由

從世界范圍來看，建立合規制度的主要國家對合規企業的規模都有一定的要求，多是大中型企業。例如，美國并不要求小公司進行合規，但符合一定條件的公司必須合規，如“在紐約證券交易所和納斯達克上市的公司必須進行合規?！?22)參見Maurice E. Stucke, In Search of Effective Ethics and Compliance Programs，39 The Journal of Corporation Law 769, 771 (2014) .法國也要求符合一定條件的企業必須建立合規制度。根據《薩賓第二法案》，同時符合以下兩項條件的企業應建立合規制度：一是用工人數500人以上，或者隸屬于總部設在法國且用工人數達到500人的公司集團；二是有關營業收入超過1 億歐元。(23)參見陳瑞華：《法國薩賓第二法案與刑事合規問題》，載《中國律師》2019年第5期。之所以要求一定規模的企業建立合規制度主要是基于以下考慮：

第一，大中型企業由于生產的商品或者提供的服務數量大、范圍廣，如果違法或違規經營會給社會帶來嚴重不良影響。如Facebook、Google、騰訊、字節跳動等大型互聯網企業如果違法收集、使用、傳輸數據將對全球用戶的權益帶來不良影響。而面對這樣的強大巨型企業，個人用戶力量顯得過于微小。通過合規不起訴激勵企業進行數據合規、反壟斷合規、反腐敗合規等合規建設將有助于企業合法合規經營，從而達到更好服務個人和社會的目的。再比如“三鹿奶粉事件”中的奶粉大型企業三鹿集團和“長生疫苗事件”中的長春長生生物科技有限公司由于違規生產食品和藥品，對大批消費者的生命和健康造成了損害，釀成嚴重的社會事件。如果這類企業能夠建立起嚴格的合規管理體系，可能避免此類事件的發生。

第二，大中型企業上下游企業、第三方關聯企業多、投資者多、員工多、客戶多，違法涉案水波效應明顯?！八^刑罰的水波效應，是指懲罰罪犯對其他人(與犯罪行為無涉、但與罪犯存在某種社會關系的第三人)所可能產生的不利影響?！?24)葉良芳：《美國法人審前轉處協議制度的發展》，載《中國刑事法雜志》2014年第3期。在審判之前，僅憑起訴書就會使企業在市場中聲譽受損，并損害其股東和投資者的財務利益，通常會導致企業死亡。(25)參見Gabriel Markoff，Arthur Andersen and the Myth of the Corporate Death Penalty: Corporate Criminal Convictions in the Twenty-first Century，15(3) U. of Pennsylvania Journal of Business Law 797，806-807(2013).對企業起訴和定罪帶來的“水波效應”，會嚴重損害法人的投資者、雇員、養老金領取者、客戶等無辜的第三人的利益，進而會對社會穩定產生一定影響。這在社會治理中就成為一個難題，如果一個企業因為足夠大而不受處罰，就會損害法律面前人人平等的原則，給社會公平帶來損害；如果依法懲處又會影響無辜第三人的利益，對社會穩定造成不良影響，面臨“太大而不被起訴”(too big to indict)或“太大而不被定罪”(too big to jail)的難題。企業合規不起訴成為解決企業刑罰水波效應的一劑良藥：既能夠避免投資者、雇員、養老金領取者、客戶等無辜的第三人利益受損進而影響社會穩定，又能夠激勵企業進行合規建設規范守法經營、健康發展、行穩致遠。盡管小公司通常仍然被定罪(通過審判后的有罪判決或通過辯訴協議定罪)，但美國司法部已接受使用暫緩起訴協議(DPA)作為對大公司(尤其是上市公司)執行刑法的替代手段。

第三，合規需要成本。企業合規不起訴制度在發展的過程中對什么是有效的合規逐步形成了一定的標準，如美國《聯邦組織量刑指南》確立的有效合規的7個標準成為不起訴協議和暫緩起訴協議的必備要素；英國的《反賄賂法指南》確立的6項原則作為判斷有效合規的基本標準；法國《薩賓第二法案》確立的7項合規制度成為判斷反腐敗合規計劃是否有效的標準。(26)參見李玉華：《有效刑事合規的基本標準》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期。這些有效合規的標準表述不盡相同，但是都可以概括為預防機制、識別機制和應對機制。這些合規制度和機制的建立都需要專門的人員和團隊進行，需要在人財物上進行專門的投入。這些有效合規的基本建設投入是小微企業無法承受的。也正是因為企業合規的標準以及相應的成本問題，很多國家對小微企業的合規是沒有強制性要求的。

(二)小微企業合規的理由

從國際視野來看，域外開展合規的國家并沒有提供小微企業進行合規的經驗。新冠疫情期間我國檢察機關主動開展的小微企業合規不起訴為合規不起訴適用對象的拓展提供了有益的經驗，讓我們看到了對小微企業開展合規不起訴的必要性和可能性。

第一，小微企業有合規經營、健康發展的內在需求和外在期待?！氨M管不強制要求所有企業實施合規，但是加強自身規范建設、積極預防犯罪風險的合規精神是值得所有企業吸納的。”(27)李玉華：《有效刑事合規的基本標準》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期。對于涉刑事案件被立案的小微企業，面臨被刑事指控和刑事審判的危險，能夠切身感覺到違法違規經營給企業帶來的死亡風險，對于合規經營有發自內在的需求和愿望，有“我要合規”的要求。試點過程中進行合規不起訴的小微企業，不僅沒有因為合規效益下滑，反而獲得了更多的業務和利潤。例如，最高人民檢察院公布的首輪企業合規試點案例1中，L公司實現了快速轉型發展，逐步建立起完備的生產經營、財務管理、合規內控的管理體系，改變了野蠻粗放的發展運營模式，企業家和員工的責任感明顯提高，企業抵御和防控經濟風險的能力得到進一步增強；2021年L公司一季度銷售收入同比增長275%，繳納稅收同比增長333%，成為所在地區增幅最大的企業。(28)《最高檢發布企業合規改革試點典型案例》，載最高人民檢察院網，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml，最后訪問時間2021年7月1日。檢察機關在進行合規不起訴的辦案探索中也深切感受到，企業必須合規經營才能健康發展，只有幫助企業實現合規經營才是對企業最好的保護。小微企業合規經營也是國家的期待，國家不僅要保護企業特別是民營企業的發展，更要讓他們依法合規經營。如2017年9月中共中央、國務院《關于營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見》第2條基本原則明確提出企業家帶頭依法經營；第13條明確提出企業家要自覺依法合規經營。2019年12月中共中央、國務院《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》第19條明確提出推動民營企業守法合規經營。對小微企業適用合規不起訴，可以對這類企業的制度模式、管理方式和治理結構進行實質性改造，消除其違法犯罪的制度“基因”，對企業進行“去罪化處理”，使其在接受一定時間的合規監管和合規考察之后，激活內部的自我監管機制，成為依法依規經營、傳播合規文化的商業機構。(29)參見陳瑞華：《企業合規不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期。

第二，一定情況下小微企業對社會就業和穩定社會也會產生很大的影響。小微企業的人數相對于大中型企業來說人數相對較少、營業收入額相對較低，一旦某一個小微企業垮掉，其對社會的影響程度相對不大，水波效應不顯著。但是在兩種情況下其社會影響也是非常大，水波效應也會比較明顯：一種情況是類似的小微企業很多，不是一個，而是“一批”，也就是出現數量較多的類案時。如“虛開增值稅發票”。另一種情況是社會的抗風險能力比較低時。在經濟發展勢頭好的時候，就業的崗位和機會比較多，如果一家小微企業垮掉，員工尋找新工作的機會比較多，但是，在總體經濟發展低迷的情況下整個國家甚至世界的情況都不好，社會所能提供的就業崗位有限，整個社會的抗風險能力都很低，小微企業對就業和社會穩定所發揮的作用尤其顯得重要，新冠疫情期間的情況就是證明。2020年的政府工作報告沒有提到GDP的目標增速，而將“六穩”“六保”作為了年度工作目標。小微企業的生存和發展對于社會和國家的穩定至關重要。這也在客觀上促成了小微企業合規不起訴在中國的蓬勃發展。這對世界經濟的發展和合規不起訴的發展都是一種可貴的探索和貢獻。

第三，關于合規成本的討論。對小微企業進行合規，面臨一個實際問題：合規是有門檻和標準的，也是有成本的，小微企業如何承受的了？誠然我們看到的大型跨國公司合規的報道往往令人震驚：龐大的合規團隊、聲名在外的合規官及高額的薪酬、巨額的罰款等等。如西門子受賄案后，公司合規團隊從2007年的 173人激增到2009年的620人。(30)參見王先知：《西門子重建合規體系在華業務不降反升》，載《WTO經濟導刊》2009年第12期。而這些小微企業都不具備，高成本是否成了阻礙小微企業合規的絆腳石呢？在美國獲得暫緩起訴協議和不起訴協議的公司中約有三分之二(185個中有122，占66%)是上市公司，其他是上市公司的子公司；相反，在被定罪的1,011家公司中，只有125家是上市的，大多數公司都是小型的、非上市的并且無力支付罰款。(31)參見Brandon L. Garrett，Globalized Corporate Prosecutions，97 Virginia Law Review 1775，1811(2011).我國合規不起訴的本土實踐證明：小微企業、檢察機關和國家都有合規不起訴的熱情；對小微企業合規不起訴確實發揮了穩定社會的重要作用；合規的標準和成本可以根據企業的規模和實際情況予以調整和控制。合規成本不應成為阻礙小微企業規范經營和健康發展的瓶頸，對大中小微企業可以制定不同的有效合規標準，大型企業標準最高，起引領示范作用，中小微企業的合規標準可以根據情況降低，但要滿足合規最基本的底線，體現合規的基本要義。(32)參見李玉華：《有效刑事合規的基本標準》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期。此外，為了降低小微企業的合規成本，我國在合規不起訴的實踐中也采取了一些有利于小微企業的舉措，如承擔合規費用主體的多元化。在深圳寶安的企業合規不起訴試點過程中，對小微企業的合規監管費用由地方財政予以負擔。

(三)合規不起訴適用對象多元化的發展趨勢

從世界范圍來看，合規不起訴的適用范圍會越來越大，小微企業也將會成為合規不起訴的適用對象。中國2020年開始的試點，提供了在疫情對經濟發展產生重大影響背景下對小微企業適用合規不起訴的經驗和樣本。此外，在國外雖然報道的多是大型跨國企業的案例，但是，對小型企業適用合規不起訴也存在法律上的依據。例如，美國量刑委員會(USSC)制定的《聯邦量刑指南》(FSGO)第8章定義了小公司應考慮采用的有效合規與道德計劃的最低要求，以最大程度地降低違規風險。(33)參見Paul Fiorelli & Ann Marie Tracey，The "Value" of "Values" in Small Business: Compliance and Ethics Programs for "The Rest of US"，33(2) University of Dayton Law Review205，206(2008).而且，在第8章的整個制定過程中，美國量刑委員會、國會和咨詢小組一直希望《聯邦量刑指南》適用于小型企業。1995年參議員特德·肯尼迪(Ted Kennedy)在主題演講中說：“當小企業成為起訴的目標時，執法部門必須權衡所涉及的特殊問題。我們必須確保小企業有機會開展有效的合規工作，以便他們也能夠預防犯罪并最大程度地減少其刑事責任。(34)參見Paul Fiorelli & Ann Marie Tracey，The "Value" of "Values" in Small Business: Compliance and Ethics Programs for "The Rest of US"，33(2) University of Dayton Law Review205，209(2008).從我國來看，合規不起訴的適用范圍也會越來越大，從現在的小微企業逐步擴展至大中型企業，從國內企業逐步擴展至大型跨國企業。合規對我國企業來講是個舶來品、新生事物，在走出去參與國際競爭遭遇被動合規的過程中不斷認知與學習，現在已經逐漸熟悉相關規則，而且，有些企業合規建設的標準非常高，在世界合規建設中都處于領先水平。例如，2019年中興公司再次入選英國富時社會責任指數系列，其中反腐敗合規模塊獲得了領先業界均值的滿分評價。(35)參見申楠：《中興：探索以風險為導向的合規管理體系，助力企業可持續增長》，載搜狐網，https://www.sohu.com/a/403486419_744278?_trans_=000014_bdss_dkgyxqsP3p:CP=，2021年4月1日訪問。國家有關部門也不斷出臺關于企業合規建設的文件積極引導。除了2018年發布的《中央企業合規管理指引》《企業境外經營合規管理指引》兩個重要企業合規指引以外，2021年1月21日中國化學制藥協會發布《醫藥行業合規管理規范》；2021年4月28日商務部發布了《兩用物項出口管制內部合規指南》并開展宣傳與相關培訓。疫情以來檢察機關積極主動在國內的小微企業中進行合規不起訴的探索，首批試點已經結束，現在進行第二輪擴大試點。隨著在試點過程中不斷積累經驗、增加自信，合規不起訴應當逐步擴大使用范圍。下一步應當在大中型企業中擴大適用，對大中型企業適用合規不起訴更能發揮社會效應，使得國內經營與國際經營要求同步。在此基礎上，對在我國經營的國內企業與國際跨國企業一體適用。這不僅是國際對等原則在企業合規上的體現，也是中國“同各國一道，營造良好法治環境，構建公正、合理、透明的國際經貿規則體系，推動共建‘一帶一路’高質量發展，更好造福各國人民”的要求。(36)《習近平致信祝賀中國法治國際論壇(2019)開幕》，載央視新聞網，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1649817505420993378&wfr=spider&for=pc，最后訪問時間2021年5月4日。隨著我們對合規不起訴的熟悉，合規不起訴的適用范圍必將越來越大，從國內小微企業到國內大中型企業，再到跨國企業，這一發展方向與歐美國家從大中型跨國企業向小微企業發展的方向恰恰相反。世界合規不起訴制度發展的大方向是一致的，只不過在不同國家和不同時期遇到了不同的歷史機遇使得發展的具體形式呈現出不同而已。

結語

隨著合規不起訴在我國的持續深入發展，其適用對象是無法回避的問題。筆者考察借鑒國外合規不起訴的經驗，研究分析國內合規不起訴的試點情況對合規不起訴的適用對象從三個方面進行了分析。首先，合規不起訴適用的案件不應僅僅局限于三年以下的輕罪。其次，合規不起訴僅對企業適用，對企業家或高管個人適用認罪協商制度，在美國為辯訴交易，在我國為認罪認罰從寬。再次，合規不起訴制度不僅對大中型企業適用，也可以對小微企業適用。歐美國家在對大中型企業適用合規不起訴方面積累了經驗，我國則在對小微企業適用合規不起訴方面進行了積極探索。合規不起訴適用對象的多元化也將成為世界趨勢。合規不起訴的適用對象不僅是第二輪試點中需要面對的問題，也是未來立法時需要面對的問題；不僅是我國面臨的問題，也是世界共同面臨的問題。我們需要不斷總結中國的本土經驗、借鑒域外的實踐經驗進行總結提煉，為世界的企業合規建設貢獻中國智慧。