民間文學(xué)藝術(shù)的公有領(lǐng)域觀與公權(quán)保護(hù)

葉超杰

（浙江師范大學(xué)文傳學(xué)院，浙江 金華 321000）

一、引言

20 世紀(jì)以來，私權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)逐漸成為這方面的主要觀點(diǎn)，關(guān)鍵詞“民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)”搜索下的知名期刊的相關(guān)刊文，超過半數(shù)的刊文支持對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行私法保護(hù)，論述的角度有完善法規(guī)、多法規(guī)合力保護(hù)、借鑒外國有關(guān)經(jīng)驗(yàn)、平衡保護(hù)中的各方利益等；另有小部分刊文反對私權(quán)保護(hù)。顯然支持私法保護(hù)的聲音比較響亮。在支持私法保護(hù)的刊文中，大部分刊文支持從調(diào)適相關(guān)私法的角度來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。

由此我們認(rèn)為：學(xué)界很多人更傾向于通過調(diào)整有關(guān)法律規(guī)范的方式將民間文學(xué)藝術(shù)納入私法保護(hù)之下，特別是《著作權(quán)法》。作者認(rèn)為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的問題主要是公法層面的問題，關(guān)鍵在現(xiàn)行有關(guān)公法的法條中作適當(dāng)增修禁止貶損性利用。

考慮到民間文學(xué)藝術(shù)與《著作權(quán)法》界定的文學(xué)藝術(shù)作品存在本質(zhì)差異，與其調(diào)適這種差異不如正視它。對這一點(diǎn)的低估直接導(dǎo)致了《著作權(quán)法》在對民間文學(xué)藝術(shù)的私權(quán)保護(hù)上逡巡不前的尷尬局面，兩者的巨大差異表現(xiàn)在：

作者提出將民間文學(xué)藝術(shù)分為有形化之前后有形化之后兩個階段，利用最近幾年的實(shí)例進(jìn)行探討。

二、“有形化”中需要注意的問題

所謂民間文學(xué)藝術(shù)的“有形化”即指無形的民間文學(xué)藝術(shù)通過物質(zhì)載體得到獨(dú)創(chuàng)性的呈現(xiàn)成為有形化的作品。如文字作品、美術(shù)作品、音樂作品、建筑作品、口述作品、戲劇作品、舞蹈作品等符合作品特征的智力成果。

值得強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是：民間文學(xué)藝術(shù)作品即有形化的民間文學(xué)藝術(shù)，跟任何適用著作權(quán)法保護(hù)的作品一樣，獨(dú)創(chuàng)性是其不可或缺的性質(zhì)，即民間文學(xué)藝術(shù)的簡單搜集羅列和記錄不能稱為嚴(yán)格意義上的私權(quán)作品，民間文學(xué)藝術(shù)作品可以基于民間文學(xué)藝術(shù)文化，但不是對民間文學(xué)藝術(shù)的照搬照抄，作品必須具備著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性。

三、有形化之前的民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)與署名權(quán)問題

據(jù)我們所知，發(fā)達(dá)國家對民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)即私權(quán)保護(hù)，普遍持反對意見。實(shí)際上作者趨于認(rèn)同周蜻的看法，即著作權(quán)法就其本身嚴(yán)密的邏輯體系而言，民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)無法兼容于私權(quán)性的著作權(quán)法。譬如，著作權(quán)法要求作品必須要有獨(dú)創(chuàng)性、作品必須固定、作者身份是明確的、以及作品保護(hù)期不是無限的等。①同時再結(jié)合考慮有形化之前的民間文學(xué)藝術(shù)的特征，賦予其著作權(quán)即私權(quán)的做法實(shí)在值得三思而后行。羅向京指出民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)當(dāng)毫無疑問地肯定其顯而易見的“公有性”屬性，它不能為某一個體或組織所有，私法主體對民間文學(xué)藝術(shù)的私有權(quán)是有悖其“公有性”的。②將有形化之前的民間文學(xué)藝術(shù)劃公有領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無可厚非。但即便如此，對劃入公有領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)，若是有明確所屬群體的，理應(yīng)重點(diǎn)保護(hù)其群體的署名權(quán)，且僅是署名權(quán)。由于未有形化之前的民間文學(xué)的“公有性”，其署名權(quán)最易遭到侵害，這不經(jīng)讓人想起當(dāng)年的《烏蘇里船歌》侵權(quán)案，“99南寧國際民歌藝術(shù)節(jié)”晚會后錄制成的影像制品中赫然注明《烏蘇里船歌》的作曲者是郭頌。③不久，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府有關(guān)人員來到了人民法院，最終當(dāng)年的北京市高級人民法院判決《烏蘇里船歌》的真正作者是全體赫哲族人民，今后不論是哪個個人或者組織在使用該歌曲時都有義務(wù)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”的字樣。時至今日，這一經(jīng)典判例仍舊發(fā)人深省且具備前瞻性。

然而發(fā)生在2010年5月的類似案例——“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)第一案”，貴州省安順市文化局訴張藝謀、張偉平、北京新畫面影業(yè)有限公司著作權(quán)糾紛案在北京市西城區(qū)人民法院被公開開庭審理。事件源起于2005年的影片《千里走單騎》——北京新畫面影業(yè)有限公司作為出品人、張偉平為制片人、張藝謀作為編劇和導(dǎo)演。貫穿影片始終的是以一堂名為《千里走單騎》的“云南面具戲”——“安順地戲”。影片在宣傳過程中一直沒有正確標(biāo)明影片中的“云南面具戲”即是“安順地戲”。2011 年5 月24 日，在經(jīng)過了1 年又4 個月的訴訟之后，北京市西城人民法院宣判認(rèn)為涉案影片《千里走單騎》為了創(chuàng)作虛構(gòu)的需要，而使用“安順地戲”這個劇種，并不違反我國著作權(quán)法的規(guī)定，遂駁回安順市文化體育局的訴訟請求。原告方表示將繼續(xù)上訴。④作者以為著作權(quán)法固然不保護(hù)一個劇種——民間文學(xué)藝術(shù)，但調(diào)適有關(guān)公法以保護(hù)特定社會群體對其民間文學(xué)藝術(shù)的署名權(quán)絕非不可能。《烏蘇里船歌》和《安順地戲》的不同命運(yùn)考問著我國社會的法治建設(shè)的連貫性。

我們認(rèn)為從民間文學(xué)藝術(shù)的“公有性”出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將其劃歸公有領(lǐng)域；但民間文學(xué)藝術(shù)由當(dāng)?shù)孛癖娫陂L期的共同生活和勞動中產(chǎn)生并且不斷在時代變遷中流變，有教育、娛樂、審美等多方面功能，是世代居住于同一地區(qū)的民眾的珍貴文化遺產(chǎn)，承載著特定社會群體的深厚感情和文化認(rèn)同，是當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)文化的有機(jī)組成部分和重要象征，也是當(dāng)?shù)孛癖姷男穆窔v程，是特定民族或社會群體的寶貴文化遺產(chǎn)，是社會主義精神文明建設(shè)和國家文化軟實(shí)力的重要組成部分。雖然劃歸公有領(lǐng)域，但該民間文學(xué)藝術(shù)所屬社會群體至少依法享有對該民間文學(xué)藝術(shù)的署名權(quán)。

對有形化之前的民間文學(xué)藝術(shù)的公法保護(hù)可以考慮在民法典中的侵權(quán)責(zé)任中增加“民間文學(xué)藝術(shù)損害責(zé)任”等。民間文學(xué)藝術(shù)在有形化之前的無形化狀態(tài)是一種看不見摸不著的不斷變動中的狀態(tài)，正如一個比喻：民間文學(xué)藝術(shù)猶如一條大河，有形化就如同給大河拍照，大河是公有的——公權(quán)保護(hù)；但大河的相片屬于個人——私權(quán)保護(hù)。

四、有形化之后的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)之案例

有形化之后的民間文學(xué)藝術(shù)即著作權(quán)意義上的“作品”，其所應(yīng)當(dāng)受到的私權(quán)保護(hù)完全不發(fā)生問題。

2000 年7 月24 日北京市第一中級人民法院公開審理了郭憲起訴國家郵政局侵犯其美術(shù)作品修改權(quán)、署名權(quán)、使用權(quán)及獲得報(bào)酬權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)糾紛一案。法院查明《中國民俗吉祥剪紙》一書確由原告編著，且原告郭憲當(dāng)庭出示了照片和原件等有關(guān)證據(jù)，更為重要的是，在出版書籍的后記內(nèi)載明書中出現(xiàn)的百余幅剪紙作品是由原告多年教學(xué)示范逐漸累積得來的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。為了推翻原告對五幅剪紙作品獨(dú)創(chuàng)性，作為被告方的國家郵政局提交了《山西剪紙大觀》《中國剪紙》《孝義縣民間剪紙集》等著作中的剪紙圖案。但被告方提供的剪紙圖案均不足以推翻原告對五幅剪紙作品所具有的獨(dú)創(chuàng)性。法院宣判如下：一、被告自本判決生效之日起，立即停止侵犯原告美術(shù)作品署名權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的行為；二、被告國家郵政局自本判決生效后三十日內(nèi)，在有關(guān)公眾媒體上就其侵權(quán)行為向原告郭憲公開賠禮道歉。道歉內(nèi)容需經(jīng)本院審核；三、被告國家郵政局自本判決生效后十日內(nèi)，賠償原告郭憲經(jīng)濟(jì)損失人民幣十九萬余元；四、駁回原告其他訴訟請求。⑤

2019 年12 月在江蘇省高院判決了蘇繡《華清浴妃圖》侵權(quán)案，在本起非遺（民間文學(xué)藝術(shù)）侵權(quán)案中，原告曹新華（筆名曹雪楓）起訴在本案中的被告濮鳳娟經(jīng)營的刺繡藝術(shù)工作室侵權(quán)。一審之后雙方對判決結(jié)果并不滿意，于是又訴至江蘇省高院二審，經(jīng)過前后一年半的法律程序，于2019 年12 月得到江蘇省高院的判決：一、濮鳳娟于判決生效之日起立即停止對曹新華對《華清浴妃圖》所享有的著作權(quán)的侵害行為；二、濮鳳娟于判決生效之日起三十日內(nèi)，在《法制日報(bào)》上就其涉案侵權(quán)行為公開向曹新華賠禮道歉消除影響（致歉內(nèi)容需經(jīng)一審法院審核），逾期不履行，由一審法院選擇全國發(fā)行的報(bào)紙公布判決主要內(nèi)容，所需費(fèi)用由濮鳳娟負(fù)擔(dān)；三、濮鳳娟于判決生效之日起十日內(nèi)賠償曹新華經(jīng)濟(jì)損失及為制止本案侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用共計(jì)22 萬元；四、駁回曹新華的其他訴訟請求。⑥

在兩案中，認(rèn)定權(quán)利主體絲毫不發(fā)生問題，這是由于根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》有關(guān)規(guī)定，可以認(rèn)定涉案民間文學(xué)藝術(shù)作品屬于《著作權(quán)法》所稱作品，創(chuàng)作作品的公民是作者，著作權(quán)屬于作品的創(chuàng)作者，且出版在規(guī)范的書籍中，書籍載明了作品的作者即案中的原告——曹新華對其民間文學(xué)藝術(shù)作品《華清浴妃圖》享有著作權(quán)、郭憲對涉案五幅剪紙圖案享有著作權(quán)是不可否認(rèn)的，有形化之后的民間文學(xué)藝術(shù)侵權(quán)案中，在著作權(quán)法框架下，民事主體可以被明確。而這個主體確認(rèn)的前提也是眾多民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)能夠得到法律保護(hù)的關(guān)鍵一步。現(xiàn)行的《著作權(quán)法》等相關(guān)法律切實(shí)保護(hù)了有形化之后的民間文學(xué)藝術(shù)——作品。

五、結(jié)語

有形化之前的民間文學(xué)藝術(shù)，就其諸多“公有性”特征而言，公有領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是其最好的歸宿，存在有明確所屬群體的，應(yīng)當(dāng)捍衛(wèi)其民間文學(xué)藝術(shù)被采用之后的署名權(quán)。同時，現(xiàn)行的《著作權(quán)法》等相關(guān)法律對形化之后的民間文學(xué)藝術(shù)提供了足夠的私法保護(hù)，修改《著作權(quán)法》或另創(chuàng)新“民間文學(xué)藝術(shù)特別保護(hù)法”需要斟酌。

注釋：

①周婧.質(zhì)疑民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)的[J].知識產(chǎn)權(quán).2010(115):71-72.

②羅向京論著作權(quán)法與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)[J].中國出版.2006(05):55.

③連錚.民間文學(xué)藝術(shù)類非遺的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究——以《烏蘇里船歌》案為例[J].視界觀.2019(19):42.

④洪成宇,吳獻(xiàn)雅.《千里走單騎》被訴侵犯安順地戲署名權(quán)張藝謀成被告.（2010-05-12）[2021-05-13].

⑤漆浩.郭憲訴國家郵政局侵犯著作權(quán)案.(2002-06-13）[2021-05-13].

⑥王燕倉,徐飛云,艾家靜.《華清浴妃圖》破解蘇繡作品“版權(quán)困境”.（2020-12-28）[2021-05-09].