父親代替兒子上班死亡能否視同工傷

文/向春華

李甲在未征得某保安公司同意的情況下，讓其父親李乙頂替其工作，保安公司對此并不知情，也未向李乙支付過勞動報酬或繳納過社會保險。因此，不能僅憑李乙在保安公司的工作崗位上上過班就認定李乙與保安公司存在勞動關(guān)系，從而視同工傷。

基本案情

經(jīng)過入職體檢、政審等招聘程序后，某保安服務(wù)公司于2019年11月21日與李甲簽訂“勞動合同書”，約定將李甲派遣至第三方用工單位工作，工作內(nèi)容為保安服務(wù)。保安公司向李甲發(fā)放了工作證、保安服，為李甲投保了雇主責(zé)任險，向李甲支付了工資。但自上班以來，實際在用工單位從事保安工作的為李甲父親李乙，李乙以李甲的名義工作。工作中，李乙與保安公司員工任某聯(lián)系匯報。

2020年1月22日下午7時，李乙以李甲名義接班。次日上午7時交接班時，同事發(fā)現(xiàn)李乙昏倒在保安室，撥打120和110，經(jīng)檢查已無生命特征。

李甲等親屬認為，李乙雖然冒名以李甲的名義在保安公司上班，并于2020年1月23日在工作崗位上去世，但李乙與保安公司之間存在事實勞動關(guān)系，其突發(fā)疾病在48小時內(nèi)死亡，應(yīng)依法認定為工亡。

保安公司則認為，其未曾聘用李乙為職工，也從未將李乙派遣到第三方崗點從事安保工作，未向李乙支付工資報酬，其與李乙之間不存在勞動關(guān)系，不具備工傷的基礎(chǔ)條件，雙方發(fā)生爭議。勞動人事爭議仲裁委員會裁定李乙與保安公司之間不存在勞動關(guān)系。李甲等遂提起民事訴訟，要求依法確認李乙與保安公司之間存在勞動關(guān)系。

審判 不存在勞動關(guān)系

一審法院認為，原告主張確認李乙與保安公司之間存在事實勞動關(guān)系的請求，沒有事實和法律依據(jù)。首先，根據(jù)《勞動法》第十六條“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”之規(guī)定，無論是簽訂書面勞動合同，還是成立事實勞動關(guān)系，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)以用人單位和勞動者之間存在確立勞動關(guān)系的合意為前提。

本案中，保安公司并未招用李乙，李乙以李甲的名義到保安公司處上班亦未征得保安公司同意，雙方之間不存在確立勞動關(guān)系的合意。如僅以李乙實際提供了勞動這一結(jié)果即認定雙方成立事實勞動關(guān)系，則一定程度上剝奪了保安公司作為用人單位根據(jù)本單位的用工需求對勞動者進行選擇的經(jīng)營自主權(quán)，對用人單位而言有失公允，亦有悖履行合同應(yīng)當(dāng)誠實信用的法律原則。

其次，勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)第二條規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：（1）工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；（2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；（4）考勤記錄；（5）其他勞動者的證言等。

本案中，保安公司支付工資的賬戶、發(fā)放的工作證及招用記錄均是以李甲作為勞動者進行辦理，并無被告招用李乙或向其發(fā)放工作證及工資的相關(guān)憑證。原告自行提交的保安隊員交接登記表中登記的交接班人為李甲，而未顯示有李乙的名字。原告提供的證據(jù)不足以證明李乙與保安公司之間存在事實勞動關(guān)系。判決駁回原告訴訟請求。

二審法院認為，李乙與保安公司于2019年11月21日簽訂“勞動合同書”，李甲與保安公司建立了勞動關(guān)系。李甲在未征得該保安公司同意的情況讓其父親李乙頂替其工作，保安公司對此并不知情，也未向李乙支付過勞動報酬或繳納過社會保險費，不能僅憑李乙在保安公司的工作崗位上上過班就認定李乙與保安公司存在勞動關(guān)系，一審判決并無不當(dāng)。判決駁回上訴，維持原判。

評析

《工傷保險條例》第十八條規(guī)定，提出工傷認定申請應(yīng)當(dāng)提交“與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料”等材料。勞動關(guān)系的存續(xù)是工傷爭議的主要類型之一，本案即屬于此。

一二審法院裁判異同

首先應(yīng)當(dāng)肯定的是，二審法院所指出的，不能僅憑勞動者在用人單位的工作崗位上上過班就認定雙方存在勞動關(guān)系，這是正確的。雖然在本案中，一、二審法院均駁回了勞動者一方的訴求，但實際理由存在差別，值得進一步分析思考。

一審法院從3個角度論證了冒名者與用人單位不存在事實勞動關(guān)系。一是基于合意（當(dāng)事人雙方意見一致）的角度，認為用人單位與李乙沒有合意。二是基于誠實信用的法律原則，認為如認定勞動關(guān)系有違誠實信用原則。三是基于《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，認為用人單位與李乙不存在建立勞動關(guān)系的外觀。二審法院主要強調(diào)，李乙頂替李甲工作，保安公司對此并不知情。這些理由均有一定的道理。對于本案來說，保安公司對頂替事實不知情，更具實際意義。

在本案中，由于涉及勞動關(guān)系的所有書證、物證均僅公司指向李甲，因此原告欲主張保安知曉李乙頂替事實，應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，即原告應(yīng)當(dāng)舉證推翻保安公司關(guān)于勞動關(guān)系主體為李甲的主張。原告提供了同事的證言、通話記錄，而保安公司未予認可。由于這些“同事”沒有權(quán)利代表用人單位，在派遣用工下，用人單位對派遣工在用工單位的管理較弱，無法推論用人單位知曉李乙頂替的事實。原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

本案情形暴露了保安公司作為用人單位管理上的缺失，其應(yīng)當(dāng)與用工單位就勞動者的實際狀況、到崗、日常工作狀況進行交接、管理與確認，由于其未盡到管理職責(zé)，導(dǎo)致勞動者冒名頂替，存在頂替者被認定存在勞動關(guān)系的風(fēng)險。

勞動關(guān)系確立的途徑與評判標準

第一，確立勞動關(guān)系的首要途徑是用人單位與勞動者就建立實質(zhì)上的勞動關(guān)系意思表示一致。我國《勞動法》區(qū)分了書面勞動合同與事實勞動關(guān)系。在一般情形下，應(yīng)當(dāng)通過訂立書面勞動合同形成勞動關(guān)系，這是勞動關(guān)系形成的主要形式。在本案中，保安公司并沒有與李乙訂立書面勞動合同，不能依此評定其存在勞動關(guān)系。

事實勞動關(guān)系的判定主要依據(jù)是《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條。其所規(guī)定的工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄，“工作證”“服務(wù)證”“登記表”“報名表”，考勤記錄，其他勞動者的證言等，需要指向?qū)嶋H勞動者。在冒名頂替的情形下，必須指向冒名頂替者，才有可能確認冒名頂替者與用人單位存在事實勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者實際上仍然就勞動的供給與接收達成了一致意見。因此，從合同原理來看，事實勞動關(guān)系仍然屬于通過合意確立勞動關(guān)系。

《勞動合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！边@里的勞動關(guān)系也主要是指事實勞動關(guān)系。根據(jù)體系解釋和勞動法理論，這里的“用工”在主觀狀態(tài)上應(yīng)是故意，即勞務(wù)派遣公司明知“李乙”提供勞動而接受該勞動。如果公司不知甚至反對某人提供，而該人偷偷地提供勞動，不僅不應(yīng)當(dāng)認定為“用工”，實際上該人還侵犯了公司的權(quán)利，構(gòu)成擾亂機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，甚至可能構(gòu)成犯罪，與“用工”完全無關(guān)。本案中，保安公司不僅沒有使用或接受“李乙”勞動的故意，李乙冒用李甲身份從事勞動，主觀上存在欺詐，客觀上妨礙了勞務(wù)派遣公司的秩序，雙方不構(gòu)成事實勞動關(guān)系。

第二，法律強制規(guī)定勞動關(guān)系存續(xù)。在特定情形下，用人單位和勞動者雖然沒有合意，但法律或政策可以強制規(guī)定勞動關(guān)系存續(xù)，如勞動合同到期后勞動者尚在醫(yī)療期、工傷醫(yī)療期內(nèi)，法人主體分立、合并等。在此種情形下，雙方并沒有建立勞動關(guān)系或使用勞動的合意，而是立法基于特定的保護目的而強制性規(guī)定勞動關(guān)系存續(xù)，其須有法律或政策的強制性規(guī)定。不符合法律規(guī)定的，不能成立強制性勞動關(guān)系。本案顯然不存在這種情形。

第三，勞動關(guān)系確立中誠實信用原則的適用。《勞動合同法》第三條規(guī)定：“訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則?！?/p>

《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的”，勞動合同無效或者部分無效。如果全部勞動合同或勞動關(guān)系均以欺詐或脅迫方式訂立，則全部無效；如果部分以該方式訂立，則部分無效。李乙冒名頂替李甲上班，即使李乙其人與保安公司形成勞動關(guān)系的外觀，也因為違反誠實信用原則以及《勞動合同法》第二十六條規(guī)定而應(yīng)判定無效。

冒名頂替是否一概不能認定工傷

冒名頂替者是否一概與用人單位之間不能形成勞動關(guān)系進而不能認定或視同為工傷？有兩種情形需要進一步予以分析。

一是用人單位明知勞動者系冒名頂替他人從事勞動。如前所述，如果用人單位明知李乙系頂替李甲上班，實際勞動供給人為李乙，而認可或默認李乙本人繼續(xù)提供勞動，則意味著用人單位與李乙就李乙提供勞動（以李甲名義）達成合意，這種情形屬于以合意建立勞動關(guān)系。

二是勞動者冒用他人名義從事勞動，如甲使用乙的身份證件應(yīng)聘，用人單位明知并接受實際勞動供給者甲（以乙的名義）的勞動，但不知甲的真實身份為甲。在一些煤礦，由于用人單位對礦工的年齡有限制，導(dǎo)致勞動者冒用低齡者的身份求職的現(xiàn)象時有發(fā)生。在勞動的供給過程中，包括勞動合同的訂立，甲存在欺詐問題。

對于此種情形，是否適用《勞動合同法》第二十六條規(guī)定以“欺詐”認定無效，存在一定的爭議。一方面，勞動者冒用他人身份訂立勞動合同并提供勞動，存在欺詐；另一方面，勞動者實際提供的勞動被用人單位認可并接受，不僅表明雙方就勞動的實際供給達成合意，而且該勞動符合用人單位的用工要求。加上用人單位與勞動者之間具有人身從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性，用人單位不僅對勞動者負有管理和照顧義務(wù)，也要承擔(dān)選任不力的不利后果。不宜輕易否定此類法律關(guān)系的勞動關(guān)系屬性。從目前的司法實踐來看，不少法院支持此類情形存在勞動關(guān)系，并進而支持工傷認定。

但一概認定勞動者冒用他人名義從事勞動構(gòu)成勞動關(guān)系，也會侵犯用人單位的正當(dāng)權(quán)益，與誠實信用原則也存在沖突。對此，筆者認為，如果用人單位明確詢問并禁止，勞動者隱瞞真實情況作虛假陳述，可適用《勞動合同法》第二十六條規(guī)定認定無效。

冒名頂替與社會保險關(guān)系確定

本案未涉及用人單位是否為李甲購買工傷等社會保險事宜。在實踐中，如果用人單位為李甲購買了工傷等各項社會保險，勞動者與社保機構(gòu)之間能否成立社會保險關(guān)系，對各方當(dāng)事人、對社保基金均有重要影響。

首先，就工傷保險而言，被保險人為李甲，工傷保險僅分擔(dān)用人單位對李甲的工傷責(zé)任并保護李甲的工傷權(quán)益。李乙不是被保險人，不能向工傷保險基金主張工傷保險給付。

其次，就養(yǎng)老和醫(yī)療等社會保險而言，被保險人亦為李甲，李乙不享有社會保險待遇給付請求權(quán)。

對于勞動關(guān)系與社會保險關(guān)系的成立，前者應(yīng)當(dāng)采用實質(zhì)審查標準，判定勞動關(guān)系的存在，不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動合同、身份證件等形式標準，而且應(yīng)當(dāng)“穿透名義”審查實質(zhì)的勞動供給主體的適當(dāng)性，原因是用人單位享受了勞動者所創(chuàng)造的價值和利潤，就要承擔(dān)勞動者實施勞動所產(chǎn)生的風(fēng)險。后者應(yīng)當(dāng)采用形式審查標準，即以外在意思表示所確定的主體作為承保對象和被保險人，社保機構(gòu)無須也不應(yīng)審查真實的被保險人。一是社保機構(gòu)與被保險人之間不存在從屬性關(guān)系，不負有特別的監(jiān)管與照顧義務(wù)；二是社保機構(gòu)也沒有從勞動者的勞動中獲益，不應(yīng)承擔(dān)虛假勞動的法律風(fēng)險；三是社保機構(gòu)所服務(wù)的對象極其龐大，社會效率與社會效益決定其根本無法進行實質(zhì)審查；四是社會保險雖然與商業(yè)保險存在實質(zhì)差別，但其既然采用保險模式，那么在本質(zhì)上依然需要遵循保險原理，即在被保險人的確定上，應(yīng)當(dāng)遵循意思自治，否則保險秩序?qū)o法維系。