“跨境理財通”的法律視角

文/牟牧 虞磊珉 編輯/白琳

中國人民銀行廣州分行、深圳市中心支行，中國銀行保險監督管理委員會廣東監管局、深圳監管局，中國證券監督管理委員會廣東監管局、深圳監管局于2021年5月6日聯合發布的《粵港澳大灣區“跨境理財通”業務試點實施細則（征求意見稿）》（以下簡稱《內地征求意見稿》）目前已經完成社會公開征求意見工作；與此同時，香港金管局的《粵港澳大灣區跨境理財通業務試點實施細則（征求意見稿）》（以下簡稱《香港征求意見稿》）也完成了第一輪的征求意見工作，并開始進入第二輪閉門討論。

至此，跨境理財通的諸多細節逐漸浮出水面，輪廓也更為清晰，市場參與主體以及監管機構的理解與預期趨于統一。本文將從賬戶一對一綁定、合格產品和跨境營銷、跨境爭議解決等幾個維度，從法律上討論跨境理財通的諸多特點，探索其可能性。

賬戶一對一綁定

“賬戶一對一綁定”是妥善處理“跨境理財通”業務中監管問題的主要抓手。“跨境理財通”分為“南向通”和“北向通”。在“南向通”或“北向通”中，就每位個人投資者而言，均需指定一個在本地開立的匯款專戶和一個在對方管轄區開立的投資專戶。兩個賬戶之間一對一綁定，使資金只能在兩個賬戶之間閉環運作，而不會流出到綁定賬戶體系之外。

開戶安排

個人投資者開立本地匯款專戶并無實質性障礙，但是如何在對方管轄區新開立投資專戶，在《內地征求意見稿》和新的《香港征求意見稿》出臺之前卻存在一定的不確定性。

就“南向通”而言，灣區的內地九市居民需要為“跨境理財通”業務在港澳銀行新開港澳理財通賬戶（包括投資戶口和結算戶口）。傳統上，根據《經常項目外匯業務指引》（2020年版）第七十九條，如果內地居民持有三個月以上的長期簽證，他們或可通過內地銀行的見證開戶服務遠程開立香港賬戶，而不需要親臨香港；否則，內地居民必須親臨香港開立香港賬戶。此次《內地征求意見稿》及最新版本的《香港征求意見稿》均表示支持內地客戶在內地銀行見證服務下遠程開戶，而并未將長期簽證作為前提條件。筆者相信，這一突破將大大減少內地客戶的開戶難度，提高他們參與南向通業務的意愿，尤其在目前疫情嚴重阻滯關口通行的情況下，將產生非常積極的作用。

就“北向通”而言，港澳居民需要為“跨境理財通”業務在內地銀行指定一個人民幣賬戶作為“北向通”投資戶。《內地征求意見稿》第十八條規定，“北向通”的投資戶可以是“按現行制度規定”新開立的賬戶，也可以是已有的賬戶。對于已經在內地開立Ⅰ類戶的符合條件的港澳居民而言，通過線上渠道指定現有內地的Ⅰ類戶作為“北向通”的投資專戶并無障礙。

對于尚未開通內地Ⅰ類戶的港澳居民，則需要新開立“北向通”投資專戶，但是港澳居民為“北向通”目的而開立的內地投資專戶應當是Ⅰ類戶還是Ⅱ類戶，之前并不明確。原《香港征求意見稿》表示，該內地投資賬戶應為Ⅰ類戶，那么也就意味著港澳居民有較大可能需根據《人民銀行賬戶通知》的要求前往內地臨柜開立Ⅰ類戶。在疫情狀況下，這或將成為“北向通”能否如期上線的最大挑戰。

人民銀行、銀保監會、證監會和國家外匯管理局于2020年4月24日聯合發布的《關于金融支持粵港澳大灣區建設的意見》第二項之（八）提出，“探索建立與粵港澳大灣區發展相適應的賬戶管理體系……開展港澳居民代理見證開立個人Ⅱ、Ⅲ類銀行結算賬戶試點”。但是受限于《中國人民銀行關于改進個人銀行賬戶服務加強賬戶管理的通知》的規定，Ⅱ類戶是日常錢包賬戶，雖然可用作理財，原則上需要綁定Ⅰ類戶，而且從非綁定賬戶轉入或向非綁定賬戶轉出資金，還存在額度限制。

《內地征求意見稿》雖然未對港澳居民遠程開立Ⅱ類戶給予直接明確，但結合《內地征求意見稿》第四十八條（額度豁免）的措辭可見，“北向通”投資戶可以是Ⅰ類戶，也可以是Ⅱ類戶，并允許突破Ⅱ類戶從非綁定賬戶轉入或向非綁定賬戶轉出資金的額度限制。筆者認為，對于Ⅱ類戶開立需綁定Ⅰ類戶的監管要求，其目的是核實賬戶所有人真實的開戶意愿；因此，如果未來允許港澳居民通過代理見證方式遠程開立Ⅱ類戶的政策落地實施，港澳居民的開戶意愿可以通過代理見證行予以核實，則無需再要求綁定內地Ⅰ類戶。

在代理見證方式遠程開立Ⅱ類戶政策落地實施以前，港澳居民仍需親臨內地銀行柜面開通Ⅰ類戶作為“北向通”投資專戶。對此，市場上曾有兩種“解題思路”：一是明確內地投資專戶可為Ⅱ類戶，并對Ⅱ類戶的理財投資功能進行擴容和升級，這樣港澳銀行就可以為港澳居民提供見證服務，遠程開立“北向通”理財投資專戶（個人Ⅱ類戶）；二是明確內地投資專戶為I類戶，但對于Ⅰ類戶的開戶要求進行松綁，允許以遠程開戶的方式完成。

閉環運作

《內地征求意見稿》第十九條及第三十三條分別規范了“北向通”和“南向通”中的資金閉環匯劃要求。就任一客戶而言，在“賬戶一對一綁定”的基礎上，資金的流動和使用都是受到限制的：除用于跨境理財通的投資使用和本息匯劃以外，不得用于其他用途，尤其是相關資金和資產不得用作質押、保證、杠桿等用途。

普通法項下的賬戶押記是常見且靈活的金融履約保障安排，對于賬戶內資產的變化與浮動也有較高的兼容度。賬戶押記契據一般在簽署時即產生效力。因此，在兩個征求意見稿中均前瞻性地禁止將跨境理財通中的資金與投資用于質押、保證、杠桿等用途。這將有效避免資金與投資變相脫離于監管閉環之外的情況，進而可大大降低“跨境理財通”被濫用的可能。

額度管理

如果說“賬戶一對一綁定”架設好了資金渠道，那么額度管理則確定了渠道內的水量和流速。“跨境理財通”的額度管理分為業務總額度和單個投資者額度。“南向通”和“北向通”的業務總額度（以凈額計）均為人民幣1500億元，由人民銀行每日公布總額度使用情況，并可隨跨境資金流動形勢及市場變化而進行調整。單個投資者額度（以凈額計）為人民幣100萬元。《內地征求意見稿》和《香港征求意見稿》均要求各自監管項下的銀行有義務查詢相關的額度使用情況，確保資金凈流動額不超出相關的上限。

銀行結對問題

在早期的《香港征求意見稿》中，“南向通”和“北向通”的香港銀行只能與一家內地銀行開展跨境理財通業務。在此基礎上，多家有意參加理財通試點業務的境內外銀行紛紛以其設立在對方管轄區的關聯機構作為伙伴銀行，并著手簽署集團內部合作協議以界定各方的權責。

后經征詢市場意見，并考慮到同集團在內地和港澳地區的發展不均衡性，修訂后的《香港征求意見稿》允許各香港銀行在確保“賬戶一對一綁定”的基礎上與多家內地銀行結成伙伴關系，提高銀行參與跨境理財通的積極性和靈活性。當然，銀行與其集團外的其他銀行結為伙伴/合作銀行時，更需仔細斟酌他們之間的合作協議，包括但不限于業務條款、準據法條款和跨境爭議解決條款。

“跨境理財通”產品與跨境營銷活動

本節將從“跨境理財通”擬上線的理財產品入手，討論分析港澳銀行在向內地居民以及內地銀行在向港澳居民進行產品營銷過程中的法律與合規問題。

合資格的理財產品

《內地征求意見稿》和最新的《香港征求意見稿》均明確了本互聯互通業務中可以上架的理財產品類別。

在“北向通”方向上，內地合資格理財產品范圍包括：內地理財公司發行，并經內地銀行評定為“一級”至“三級”風險的非保本凈值化理財產品（現金管理類理財產品除外），經內地公募基金管理人和內地銀行評定為“R1”至“R3”風險的公募基金。

在“南向通”方向上，香港合資格理財產品包括：經香港銀行評定為“低”風險至“中”風險及“非復雜”的投資產品，具體包括在香港注冊成立并經香港證監會認可（Authorised）的基金，債券，以及以人民幣、港幣和外幣計值的存款。當匯劃資金的幣種與投資產品幣種之間存在錯配時，將產生兌換的問題。《內地征求意見稿》要求資金兌換在港澳市場完成，因此在“南向通”業務開展過程中，向內地金融消費者進行匯率風險方面的提示就顯得極為重要。

跨境營銷活動

“大灣區理財通”的跨境特性，必然導致境內外的伙伴銀行均需要向客戶提供相關的金融服務。而如何跨境開展營銷和銷售活動一直以來都是金融機構面臨的難題。中國內地加入WTO時，對于通過“跨境交付”方式提供銀行金融服務未做出市場開放承諾，因此內地監管機構對于境外金融機構未經許可在內地營銷推廣境外金融產品或者服務，一直持審慎和保守的態度。相較之下，中國內地對于“境外消費”則普遍給予市場開放承諾（廣告服務和保險經紀服務除外）。

因此，港澳銀行通常在接觸內地客戶時，秉承的底線是避免將跨境營銷活動歸入“在內地開展金融活動”（Carrying on business in China），而是要將服務提供地或發生地保持在境外。所以，大多數港澳銀行所制定的跨境合規操作手冊或類似制度，均將其業務人員在內地營銷活動限于不涉及具體境外產品和服務的一般營銷活動、投資者教育以及金融機構品牌宣傳。僅在內地客戶發起相關咨詢時，港澳銀行方可有針對性地從境外提供與具體產品和服務有關的營銷推介活動。這種方式也被稱為“反向咨詢”（Reverseenquiry）。

上述跨境營銷原則長期以來已形成港澳銀行處理跨境業務的行為準則與慣例，得以嚴格遵照與執行。因此，在“南向通”業務中，《香港征求意見稿》中對于跨境營銷活動的規限幾乎完全反映了上述跨境營銷原則，并要求將“只執行交易”（Execution Only）作為香港銀行面對內地客戶的主要活動模式。而《內地征求意見稿》要求港澳銀行在接觸內地投資者時，也只能通過線上渠道對具體產品進行咨詢、解釋，而不得前往內地開展實質性銷售行為。反之，亦需照此原則辦理，即在“北向通”模式下，內地銀行也不得直接前往港澳開展實質性銷售活動。

跨境營銷問題絕無捷徑可循，沒有一勞永逸的解決之道，而且隨著監管政策、國內外形勢的發展，呈動態變化趨勢。從近幾年的監管勢態來看：一方面金融開放進程要求更為靈活和寬容的跨境活動，例如2019年修訂的《中華人民共和國外資銀行管理條例實施細則》第三十一條，就允許“外資銀行營業性機構可以依法與母行集團開展境內外業務協作，發揮全球服務優勢，為客戶在境外發債、上市、并購、融資等活動提供綜合金融服務”；另一方面，監管亦強調國家金融主權，要求跨境交付模式項下持牌經營的重要性。從事跨境業務的金融機構也予以了積極應對，并在2021年兩會中提出了建立大灣區單一金融通行證的倡議。

因此，針對“跨境理財通”等一系列極富創新意識的互聯互通機制，內地與港澳的監管應如何優化“放管服”應對新的變革與調整，金融機構又該如何使“跨境理財通”中的各從業人員能清晰辨認對方司法管轄區的監管邊界，恪守己方不越界而無縫提供跨境協同工作，“跨境理財通”業務都提出了新的挑戰。

投資者保護、投訴及跨境爭議解決

“投資皆有風險”。無論金融消費者還是金融機構，如何在跨境爭議發生時得到合法、有效、便捷的救濟，也將成為“跨境理財通”業務中嶄新但急迫需要解決的課題。

投資者保護的原則

《內地征求意見稿》提出按業務環節發生地原則（即投資者受產品所在地法律法規和監管制度的保障），堅持公平、公開、公正、平等原則。

《香港征求意見稿》則做出了更為詳細的分類表述：在“南向通”業務中，屬于對香港產品與服務方面的投訴，由香港金管局及香港銀行處理，屬于跨境匯劃方面的投訴，香港銀行應轉介內地伙伴銀行跟進；在“北向通”業務中，屬于內地產品與服務方面的投訴，香港銀行應轉介內地伙伴銀行跟進，屬于跨境匯劃方面的投訴，由香港金管局及香港銀行處理。

跨境爭議解決的路徑

就“跨境理財通”業務中的境內外銀行而言，無論其面對對方司法管轄區成立的合作/伙伴銀行還是具體客戶，他們之間的法律合同關系從中國法角度都是具有涉外性質的合同，原則上可以選擇境外法律為準據法。當然，如何在具體的合同模板中選擇，則還需要結合產品屬地、主導金融機構的偏好、客戶的風險承受力等諸多因素綜合考慮。

此外，從中國法角度，涉外合同的當事人也可以協議選擇商事仲裁機構或與爭議有實際聯系的法院來解決他們之間的爭議。根據筆者的觀察，如果合同選擇以中國（內地）法為準據法，通常當事人更傾向于選擇成立于內地的涉外仲裁機構或內地人民法院來進行爭議解決；如果合同選擇以香港法為準據法，通常當事人則更傾向于選擇成立于香港的仲裁機構或香港法院來解決爭議。

無論進行何種搭配或選擇，筆者都對其有效性和便捷性頗具信心。近年來，《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》（2019年）、《最高人民法院關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》（2020年）、《關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》（2019年）、《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的補充安排》（2020年）等陸續出臺，標志著兩地民商事司法協助從建章立制已步入完善優化的新階段。隨著這些《安排》的生效與實施，相信“跨境理財通”中所產生的跨境糾紛，一定能以妥善、高效的方式得到化解。