郭 丹

內幕交易是資本市場中的交易主體利用職務、職業或者特殊關系獲得尚未公開的內幕信息進行證券交易，從而獲取不法利益或減少其損失的行為。股票內幕交易包括基于內幕信息交易股票、慫恿他人交易股票、泄露內幕信息給他人等表現形式。股票交易主體通過內幕交易獲取的暴利是建立在其他投資人損失的基礎上的。根據國內外學者的實證研究，上市公司的股價常常在重大信息披露前即出現較大波動，說明不法內幕交易行為在國內外資本市場中廣泛存在。除了公司的董事高管等內部管理人員外，注冊會計師、資產評估師等證券市場中介組織和個人，通過專業服務獲取上市公司內幕信息，參與內幕交易也不乏其人。本文通過對美國（KPMG）畢馬威內幕交易案的背景介紹與分析，比較中美兩國在懲處證券市場內幕交易的立法差異，以期提高注冊會計師在證券業務中的法律責任意識與風險防范能力。

一、美國KPMG內幕交易案背景

2012年的KPMG內幕交易丑聞是美國最大的內幕交易案之一。該案涉及KPMG南加州地區高級管理合伙人斯科特·倫敦（Scott London），其向朋友泄露了從KPMG審計業務中獲得的上市公司內幕信息。斯科特·倫敦的違法行為斷送了他在KPMG三十年的職業生涯和長期以來作為一名優秀審計師的良好聲譽。

斯科特·倫敦自1995年7月起擔任KPMG的高級合伙人，負責管理50多名審計合伙人和數百名注冊會計師。作為審計高級合伙人，倫敦親自參與KPMG主要客戶的審計業務，包括Herbalife Ltd.，Skechers, RSC Holdings, Pacific Capital Bancorp, Deckers Outdoor等公司，這些公司的股票都在紐約證券交易所或納斯達克公開上市交易。由于倫敦負責這些公司的審計，因此在這些公司向公眾投資人披露財務信息之前，他可以獲得這些公司重要的財務信息和投資動向。

斯科特·倫敦和布萊恩·肖（Bryan Shaw）相識于2005年。肖和倫敦都是當地的高爾夫俱樂部會員，兩名高爾夫球友經常見面并與彼此的家人交往。肖的家族經營珠寶生意，2008年全球金融危機導致肖的珠寶生意陷入困境。倫敦自愿給予幫助：向肖提供由其負責審計的上市公司的內幕信息，使肖能夠從股票內幕交易中獲利。自2010年10月，倫敦開始向肖提供上市公司的內幕信息，肖作為股票投資者充分利用了這些未公開的內幕信息，并從中獲得巨額不法收益。

在Deckers公司公布其2012年第一季度業績之前，倫敦和肖之間有多次電話通話。2012年4月19日至26日，肖購買了Deckers公司222份看跌期權。2012年4月26日，Deckers公司發布業績公告后，股價下跌1/4，這筆看跌期權使肖獲利71.4萬美元。倫敦先后向肖披露了至少14份未公開的上市公司財務報告和涉及KPMG客戶收購項目的內幕信息。其中包括2012年3月，聯合加州公司（Union BanCal）宣布以15億美元收購太平洋資本（Pacific Capital）。2012年2月8日至3月9日，肖在并購消息公布前購買了12225股太平洋資本普通股和120份看漲期權。并購消息公布后，太平洋資本的股價暴漲了57%，肖從中獲利36.5萬美元。幾年間，肖利用倫敦提供的內幕消息，多次進行股票交易，共獲利127萬美元。作為對倫敦提供的內幕信息的回報，肖給了倫敦幾萬美元的現金。除此之外，倫敦還收到了一塊價值1.2萬美元的勞力士手表和幾件昂貴珠寶。肖還經常支付兩家人共度晚餐和音樂會的費用。倫敦從肖處獲得利益大約價值5萬美元。

倫敦與肖的不法內幕交易活動于2012年7月露出端倪。肖的股票經紀公司發現了肖可疑的股票交易活動與巨額的獲利情況，凍結了肖的股票賬戶，同時向美國證券交易委員會（SEC）匯報。2012年12月，肖接受了美國證券交易委員的聽證調查。在聽證程序中，肖對他的違法行為供認不諱，并愿意與美國聯邦調查局（FBI）洛杉磯分部合作,秘密調查倫敦的不法行為，以換得減刑。2013年2月，肖主動聯系倫敦，索要內幕信息。倫敦不知道兩人的電話已經被監聽錄音，兩人見面的地點已被聯邦調查局秘密安放了攝像裝置。肖與倫敦會面，給了他一個裝滿現金的信封。在收集了大量證據后，聯邦調查局訊問了倫敦，倫敦認罪。

2013年4月，倫敦向KPMG總部坦白正在接受美國證券交易委員會和刑事當局的調查，原因是利用KPMG審計客戶的未公開信息進行股票內幕交易。KPMG董事局立即解雇了倫敦，終止了多家相關上市公司的審計業務，退還了數百萬美元的審計費并公開道歉。2013年5月，肖承認了證券內幕交易欺詐犯罪；2013年7月，倫敦承認證券內幕交易欺詐犯罪。2013年9月，倫敦被剝奪注冊會計師資格且證券市場行業永久禁入。2014年6月，肖被判處5個月的監禁，沒收違法所得127萬美元，罰款25萬美元；倫敦被判處14個月的監禁，罰款10萬美元，同時還失去了年薪90萬美元的工作。另外，兩人還可能面臨巨額的證券集團訴訟民事賠償。為了區區5萬美元的回報，審計師斯科特·倫敦付出的代價可以說是巨大的和毀滅性的。這一案件值得所有注冊會計師深思與警醒。

二、美國懲處證券內幕交易的法律體系

資本市場是“內幕信息的蜂巢、秘密叢生的伊甸園”，內幕信息的披露事關公眾投資者的切身利益，因此各國都將利用內幕信息進行交易的行為作為證券立法重點規制的事項。然而，對內幕交易進行法律規制似乎是一場“無法取勝的戰爭”，難點在于如何界定內幕交易行為與如何舉證內幕交易成立。美國資本市場是全球反證券欺詐交易法律法規網絡編織最為嚴密的國家之一，因此，比較中美兩國關于內幕交易的立法體系，借鑒其先進經驗，對完善我國資本市場遏制內幕交易的相關法律法規大有裨益。

美國屬于英美判例法體系國家，規范內幕交易的法律一部分來自于成文法，一部分來自于判例法。美國的證券法由美國聯邦參眾兩院制定，但各州都有受理證券類訴訟的權力，因此，關于證券市場內幕交易的司法判例，可能來自于美國各州的法院、聯邦巡回法院，直至聯邦最高法院的終審判決。

美國聯邦最高法院在1961年以判例確認了SEC在Cady Roberts & Co.案中提出的“披露或禁止交易規則”(Discloseor-abstain Rule)，即公司內部人（insiders）在未公開披露公司的重大信息前，禁止進行與之相關的股票交易。聯邦最高法院進一步討論了傳遞型泄密內幕交易中該規則的擴大適用范圍。在內部人泄密者（tipper）對第三人泄露內幕信息的情況下，如果受密者（tippee）明知泄密者對公司違反了誠信信義義務（fiduciary duty），則“披露或禁止交易規則”擴大適用于受密者。

（一）美國懲處證券內幕交易的成文法

美國規范證券市場的聯邦法律主要有兩部：《1933年證券法》和《1934年證券交易法》。前者適用于一級證券發行市場；后者適用于二級證券交易市場。《1933年證券法》確立了證券交易的三個原則：信息披露原則、反欺詐原則、嚴格責任原則。《1934年證券交易法》中的10b條款與美國證券監督管理委員會（SEC）在此基礎上制定的10b-5規則是規范美國證券市場反欺詐交易行為（含內幕交易行為）的主要法律依據。

二十世紀七八十年代，美國證券市場內幕交易猖獗，原有的證券反欺詐立法己不足以有效打擊此類違法行為，《1984年內幕交易制裁法》授予SEC對內幕交易人處以沒收違法所得并處以獲利三倍罰款的權力，通過加大處罰力度遏制內幕交易。《1988年內幕交易與證券欺詐實施法》規定上市公司必須建立以打擊內幕交易為目的之內控體系，以防止內幕信息泄露與內幕交易情況的發生。《2002年薩班斯-奧克斯利法》大幅提高了內幕交易罪的刑事責任。如果內幕交易罪成立，個人將面臨最高二十年的監禁和500萬美元的罰金；公司將面臨最高2500萬美元的罰金。《2010年多德-弗蘭克法案》進一步擴大了SEC對證券欺詐交易行為的處罰權力并規定了“舉報者獎勵與保護”條款。

《2000年公平披露規則》規定上市公司與掌握內幕信息的人在未向公眾公開披露信息之前，禁止選擇性地向特定機構或特定人披露有關公司的內幕信息。具體而言，掌握內幕信息的人包括三類：（1）公司內部董事高管等（employees），因參與公司治理而獲得公司內幕信息的人；（2）外部專業人士（independent contractors）,包括注冊會計師、律師、資產評估師、稅務師、券商、投資顧問等為公司提供專業技術服務而獲得公司內幕信息的人；（3）因立法司法或行政事務而獲得上市公司內幕信息的人，包括美國國會議員、法官、檢察官、證券監管人員、政府工作人員等。《公平披露規則》確認了“信息平等原則”，在制度上確認所有投資人在同一時間獲得上市公司重大信息的權利。違反《公平披露規則》泄露內幕信息或交易股票即應承擔內幕交易法律責任，泄密人是否獲得“個人利益”已不再是認定泄密人內幕交易行為成立的限制性條件。《2012年美國禁止利用國會情報交易法》主要針對打擊第三類公職人員的內幕交易行為。

（二）美國懲處證券內幕交易的判例法

除了成文法之外，美國證券市場中規范內幕交易行為的法律理論與司法原則，隨著相關判例的演進而不斷得以確立。根據SEC制定的10b-5 規則，認定內幕信息需滿足兩大要素：重大性（Material）和非公開性（Non-public）。關于“重大性”的判斷，美國聯邦最高法院于1976年在TSC Industries v. Northway Inc.案中確立了理性投資人(reasonable investor)標準，即如果一個理性投資人認為該信息會對股價和投資決策產生影響，則該信息是重大的。

美國聯邦最高法院在1961年以判例確認了SEC在Cady Roberts & Co.案中提出的“披露或禁止交易規則”(Disclose-or-abstain Rule)，即公司內部人（insiders）在未公開披露公司的重大信息前，禁止進行與之相關的股票交易。聯邦最高法院進一步討論了傳遞型泄密內幕交易中該規則的擴大適用范圍。在內部人泄密者（tipper）對第三人泄露內幕信息的情況下，如果受密者（tippee）明知泄密者對公司違反了誠信信義義務（fiduciary duty），則“披露或禁止交易規則”擴大適用于受密者。受密者繼受了泄密者的信義義務，如果受密者依賴內幕信息進行股票交易，則同樣構成內幕交易罪，此項原則被稱為“信義義務的延伸”。

“信義義務的延伸”原則在美國IBM收購蓮花軟件公司內幕交易案中得到充分的體現。內幕信息雖然經過了多次轉手，但信義義務持續延伸。1995年IBM準備收購蓮花軟件公司的內幕信息，第一次從IBM秘書Lauren Cassano泄露給了她的丈夫Robert Cassano；第二次從Robert Cassano傳遞給了他的朋友Green；第三次從Green傳遞給了Meichan；第四次從Meichan傳遞給了Cofrancesco；第五次從Cofrancesco傳遞給了親戚Domenico Alba；第六次從Domenico Alba傳遞給了生意伙伴Spinelli等人。此案中內幕信息共經歷了六次轉手，25名信息受密人（tippee）憑借該信息進行股票內幕交易共獲利130萬美元，最終都被判定構成證券內幕交易罪，理由是所有人都知道該內幕信息的泄露違反“信義義務”。

內幕消息的保密義務與對公司的信義義務，同樣適用于與公司簽訂特定聘用合同的專業人士，包括但不限于注冊會計師、律師、資產評估師、稅務師、券商、投資顧問等因為公司提供專業技術服務而獲得公司內幕信息的人。1997年，美國聯邦最高法院在United States v. O’Hagan案中，判決擔任并購項目法律顧問的O’Hagan律師犯內幕交易罪。O’Hagan是明尼蘇達州Dorsey & Whitney律師事務所的合伙人，該所受聘成為要約收購方公司的法律顧問。O’Hagan律師提供法律服務的同時獲得了要約收購的非公開信息，購入目標公司大量股票和看漲期權。要約收購信息公開后，目標公司股價大漲，O’Hagan從中獲利430萬美元。美國聯邦最高法院認定O’Hagan的違法行為適用SEC14e-3規則確認的“信息盜用理論”（Misappropriation Theory），O’Hagan內幕交易罪名成立。2012年KPMG內幕交易丑聞中斯科特·倫敦（Scott London），同樣基于為上市公司提供專業技術服務而獲得內幕信息，其本人雖然沒有直接買賣相關上市公司的股票，但泄露了其在專業服務過程中獲得的內幕信息，幫助他人合謀獲得非法利益，符合“信息盜用理論”，構成證券內幕交易罪。

三、KPMG內幕交易案的啟示

近年，我國針對注冊會計師內幕交易的處罰案例共有兩起。2018年4月，中國證監會深圳監管局公布了行政處罰決定書，對中審眾環會計師事務所注冊會計師張俊的配偶何洪濤的內幕交易違法行為處以30萬元罰款。該內幕交易基于鴻利智匯公司2016年擬增發股份收購速易網絡公司的內幕信息。雖然截至案發該賬戶并未盈利，反而虧損，但不影響何洪濤的股票交易行為構成內幕交易。但此次行政處罰并未針對信息泄露者注冊會計師張俊本人，其中原因有待商榷。2020年12月，中國證監會大連監管局對中匯會計師事務所注冊會計師曹建軍的內幕交易違法行為給予沒收違法所得98503元并處罰款98503元的行政處罰。

注冊會計師擔負著保障上市公司財務信息披露質量的重任，如果利用執業過程獲得內幕信息、實施證券內幕交易，將極大地影響資本市場信息披露的公平、公正，損害注冊會計師的獨立性，削弱注冊會計師行業的整體公信力。注冊會計師依法獨立審計、嚴防內幕交易，做好中國證券市場的“看門人”，任重道遠。同時，會計師事務所應完善內控制度，在提高審計服務質量的同時，嚴格防范內幕信息的擴散與不正當使用。建立健全會計師事務所內部的保密制度，完善被審計單位敏感信息的登記制度，密切跟蹤相關會計師的后續交易行為，始終拉緊嚴防注冊會計師利用客戶單位信息參與內幕交易的警戒線。