互聯網金融的包容審慎監管研究

■汪厚冬

一、引言

包容審慎是我國新經濟領域政府監管權行使的重要原則，如《法治中國建設規劃（2020—2025）》就明確將“探索信用監管、大數據監管、包容審慎監管等新型監管方式”作為構建職責明確、依法行政的政府治理體系的重要內容。互聯網金融作為新時代科技創新的金融新業態，政府監管權的行使當然也需要遵從包容審慎監管原則，但是從我國互聯網金融發展實踐來看，目前互聯網金融的監管趨向于在兩個截然不同的方向之間擺動，即過于強調互聯網金融的互聯網屬性或者相較于傳統金融的特殊性，在“先發展、后規范”的政府監管思維之下，直接導致了互聯網金融行業野蠻發展。而伴隨著互聯網金融風險的集中釋放，如互聯網金融平臺的大量“跑路”連續爆雷等系列危機事件后，政府的監管態度陡然發生根本變化，試圖嚴苛監管互聯網金融行業。概言之，對互聯網金融發展過于包容的同時，互聯網金融系統風險悄然而生。在實踐中，即便審慎監管原則是以修正包容發展的實然缺陷為出發點，但其實施方式卻偏離了“審慎”的應有之義。鑒于此，本文從包容審慎監管維度全面審視互聯網金融發展，明確包容審慎與科技創新型經濟發展的關系，探討包容審慎監管原則之科學監管，通過行政法學“后端適用”豐富包容審慎監管的制度內涵，進而努力為新業態、新經濟的健康有序發展提供智力支持。

二、互聯網金融發展失序：包容審慎監管的實踐觀察

在行政法學視野下，包容審慎監管的核心內容是包容創新和審慎監管，其中包容創新的主要內容是鼓勵、支持和保護創新，審慎監管主要是指政府面對新業態發展時，應該秉持鼓勵包容創新的態度，充分尊重新業態自身的發展規律，科學合理適當地行使監管權（張效羽，2020）。監管者對互聯網金融的發展持有包容態度的同時，進行審慎監管。但是，現實中互聯網金融的發展并非如此。

（一）互聯網金融包容發展中的監管缺位

互聯網金融作為金融市場的創新產物，其健康發展自然離不開優質的市場競爭機制和科學的監管政策。早在2005年之前互聯網與金融的結合就處于初始階段，網上轉賬、網上開設證券賬戶、互聯網保險等互聯網金融業務也相繼出現，之后經歷萌芽、高速發展、風險與監管并存階段以及監管重拳下行業出清等五個階段。但是，直到2014 年互聯網金融才逐步被納入監管視野，在此以網絡小額貸款業務發展為例，闡釋互聯網金融包容發展中的監管缺位問題。在網絡小額貸款業務發展歷程中，P2P的興亡歷程最引人關注，早在2007 年中國第一家P2P 網絡借貸平臺“拍拍貸”就已經成立，但直到2012年，平安陸金所才推出P2P網貸業務，之后網貸平臺迅速發展使得互聯網金融進入一個新的發展階段。但是，2016 年12 月18 日北京警方介入到e租寶事件的調查之后，e 租寶經營模式被披露，之后P2P網絡借貸業務逐漸衰落，直至如今全部清零。

作為“互聯網+”新產品的P2P 網絡借貸業務，在某種意義上可以有效緩解中小微企業與普通民眾的金融消費需求，加之市場準入門檻較低，P2P 網絡借貸業務發展特別迅速。直到2015 年中國人民銀行等十部委才發布了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀發〔2015〕221 號），該指導意見試圖將網絡借貸業務全面納入原銀監會的監管職責范圍。相較于新型網絡借貸業務而言，網絡基金銷售、保險、信托業務并未徹底顛覆傳統經營模式，故而傳統的金融監管政策依然可以有效發揮作用。至于互聯網支付，因互聯網支付發展較早，央行相關監管政策不斷完善與中國支付清算協會的成立，使得互聯網支付監管框架與內容日趨科學。通過梳理P2P網絡借貸興亡歷程，可以發現科學監管的缺位是P2P興亡的最重要原因，主要表現為事前監管缺失、事中監管不到位與規范退出機制的缺失。事前高級管理者認證資質的缺失，如杭州騰信堂投資管理咨詢有限公司法定代表人朱某麗，只有小學文化（周群峰，2020）。事中監管缺位又進一步加劇了資金流失風險，如缺乏健全的征信機制與分賬管理等均加劇了資金融通風險，尤其是2016 年8 月24日原中國銀監會等四部委聯合發布的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》并不適用非銀行業金融機構，這在一定程度上加劇了資金融通風險。此外，2016 年8 月17 日原中國銀監會等四部委發布的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，也沒有為P2P 網絡借貸平臺的有序退出提供有效指引，為此各地互聯網金融協會紛紛制定相關“草案性質”的《退出指引》，各地在退出機制的執行層面差異較大，如適用對象、清償順序與報酬管理等方面均存在巨大差異（蘇筱芮，2018）。

互聯網金融的健康發展雖然需要一個過程，但科學的監管政策需要及時跟進，否則必將為互聯網金融埋下系統性風險隱患，如P2P網絡借貸平臺集中爆雷事件頻發即為典型，同樣的是在股權眾籌領域，由于行政監管缺位，也必然面臨非法集資刑事風險（彭江，2020）。

（二）互聯網金融審慎監管中的包容不足

審慎監管理念的引入是監管者試圖修正包容互聯網金融野蠻發展的新政策，無論是部門責任的落實還是負面清單制度的推行，審慎監管理念都在一系列政策中獲得了明確宣示，如為了避免P2P 網絡借貸平臺集中爆雷所引發的系統風險與群體性事件，《關于做好網貸機構分類處置和風險防范工作的意見》（整治辦函〔2018〕175 號）明確提出了“堅持以機構退出為主要工作方向，除部分嚴格合規的在營機構外，其余機構能退盡退，應關盡關，加大整治工作的力度和速度”。之后，地方各級金融監管機構密集出臺了諸如“取締網貸機構P2P 業務”之類的公告，直至如今P2P全部清零。正因金融監管部門對于互聯網存款行業的規范需求，尤其對于互聯網存款業務的密切關注，導致支付寶、度小滿金融、京東金融、騰訊理財通等多家互聯網公司旗下金融平臺主動下架銀行存款產品，但是已有的互聯網金融平臺對存款產品恢復上架的前提條件基本都不清楚（李甜，2020）。

以政策效果的角度觀之，現有的“一刀切式”全面取締（或整改）與強監管政策，這樣的監管政策不僅忽視了高質量合規平臺的發展訴求，也忽視了市場在金融發展中的基礎性作用，如被列入全面取締清退的P2P 平臺主要從事借貸業務與發行理財產品融資，對于前者，完全可以通過《民法典》中涉及借貸合同法規范，并將平臺作為出借資金的出借方予以解決，其所涉及的資產端業務可以允許平臺另行成立相關借貸公司承接，如允許P2P網貸平臺轉型為網絡小額貸款公司（馮輝，2020）。同時，優質的市場競爭環境本身就可以有效促進金融業健康發展，高質量合規的互聯網金融平臺本身就是金融市場的主體，理應成為金融監管者保護的對象。因此，強監管政策，短期內可能符合應急之需與以結果為導向的互聯網金融監管目標，但“其實際效果往往導致包括經營者與投資者在內的整個市場利益受到過度甚至不必要的犧牲”（馮輝，2020）。

三、互聯網金融監管思路：包容審慎監管的目標審視

在激活金融市場的政策指引下，包容要求監管者充分尊重市場競爭規律，鼓勵相關金融企業創新發展；審慎要求監管者依法依規實施最佳監管，雖然短期內可能會給互聯網金融企業帶來巨大的合規壓力，但長期來看卻是有助于互聯網金融業的健康發展。因此，本著融合金融行業創新一體發展的理念，構建以科技創新、風險防控、金融特性為著力點的包容審慎監管的基本思路，努力在規范與創新、安全與效率、市場競爭與社會福利增加之間取得最佳平衡，從而有助于推進互聯網金融等新業態金融的健康發展。

（一）科技創新：包容發展的立足點

與傳統金融相比，互聯網金融具有傳統金融無法比擬的優勢，如擴大了金融服務邊界、降低了金融消費門檻、增強了金融包容性或者普惠性、提高了金融交易效率、促進了金融市場競爭（廖凡，2019）。借助移動互聯網，金融機構可以更加便捷地為客戶或潛在客戶提供更為優質的金融服務，“提高金融服務實體經濟質量和效率，增強了弱勢群體的權能”（鄒輝文和黃友，2021）。同時，借助互聯網實現金融與金融機構一定程度脫鉤，讓非金融機構也可以提供類似或者相競爭的金融服務，這在一定程度上有利于實現金融“民主化”。同時，區塊鏈技術是當下互聯網金融領域運用的一項關鍵性技術，在區塊鏈技術中，智能合約對于互聯網金融革新巨大，“智能合約的核心特征在于其自動執行性”（趙磊，2018），這就大大提高了金融交易的效率與準確性。反觀傳統金融市場則是準入條件嚴苛、專業化程度特別高的行業，而互聯網金融將徹底改變這一現狀。因此，應該包容鼓勵互聯網金融發展，避免抑制實質意義上的創新。同時，作為互聯網金融監管者也應該創新監管機制，可以考慮推行應用試點機制，這樣“不僅可以幫助創新主體、低成本高效率驗證創新效果，還能充分激發創新活力”（陳果靜，2017）。

對于監管者而言，也需要利用現代科技進行審慎監管，注重監管科技（regulatory technology）的運用，如監管資料的數字化、預測編碼的運用、模式分析與機器智能化、“大數據”分析等利用新科技創新監管，實現由單向度、集中式的傳統監管模式向交互式、分布式的數據驅動監管轉變。

（二）風險預防：審慎監管的著眼點

金融風險是互聯網金融交易的基本要素（楊東，2015）。互聯網金融作為金融和科技結合創新產物，其金融風險更加頻發、更為嚴重，在金融系統內外之間的傳遞變得更為頻繁，從而可能影響整個金融系統的穩定（周仲飛和李敬偉，2018）。故而，有效防范金融系統風險是金融行業穩健發展的重要保障，努力將“監管資源向發現、防范、處置風險傾斜”理應成為互聯網金融監管改革的基本思路，而非粗暴式的全面禁止的監管策略，只有這樣才符合包容審慎監管。

在大數據和算法的廣泛運用下，由于互聯網平臺難以實施有效的信息收集與披露，互聯網金融中的借貸雙方當事人間的信息不對稱性將更為嚴重。與傳統金融相比，互聯網金融企業必將利用相關信息優勢借助算法進行精準營銷，甚至實施歧視性的對待借貸客戶。同時，由于監管制度、監管能力等因素的影響，在特定情況下，監管者與監管對象之間也會產生信息不對稱。如前所述，目前互聯網金融市場準入門檻較低，但基于互聯網金融健康發展的考慮，科學設立互聯網金融市場的準入門檻仍是必需。為了維護建立公正有序的金融市場，金融平臺資質的考量標準應是風險內控型的多元標準，如對平臺成立年限、高管資歷、客戶交易量、客戶投訴率、爭議產生率等多元標準進行綜合考量。此外，隨著金融科技的發展，金融業的數字化和集中化程度不斷加大，數據信息存儲、管理、利用風險也隨之大增，一旦出現數據信息泄露，全社會必將遭受巨大傷害。對于資金托管機構而言，政府資金托管機構是平臺自有資金與客戶資金的分離者與管理者，應重點監管平臺的資金流通方向，防范網絡借貸資金挪用風險、平臺違規設立資金池以及避免諸如“高頻交易”引發的交易錯誤風險等。

（三）金融特性：包容審慎監管的落腳點

2015 年中國人民銀行等十部委發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀發〔2015〕221號）中也明確認為，“互聯網金融本質仍屬于金融，沒有改變金融風險隱蔽性、傳染性、廣泛性和突發性的特點”。這一論斷表明諸如網絡借貸、股權眾籌、互聯網保險、互聯網基金銷售等多樣化互聯網金融形式以及新概念層出不窮，但其本質都是符合傳統金融業的屬性。因此，在監管基本思路上仍應立足于金融特性，回歸金融的本源，借助資金的融通，提高資金配置的效率（羅培新，2018）。作為資金融通的金融工具，必須具有時間性、流動性、收益性和風險性等特性（黃天文，2017）。金融工具的時間性主要要求金融市場持續創新，以適應民眾不斷增長的金融消費需求，有研究表明，以互聯網金融為代表的數字金融可以有效緩解個體受到的信貸約束，降低了創業成本，還通過提高個體的風險偏好，促進了家庭創業（張兵和盛洋虹，2021）。同時，傳統金融借助互聯網科技使得金融與傳統金融機構出現了分離，如支付寶在技術上為泛金融提供支持，京東等眾籌平臺為社會融資提供了新的方式，這使得互聯網金融不僅可以為不同顧客群體提供便利化的金融消費服務，而且擴大了金融服務的多元性，這在一定程度上有利于發展普惠金融。因此，從民眾增長的金融消費需求以及金融工具的流動性與收益性角度觀之，全社會也需要對互聯網金融的發展保持積極包容態度。

此外，互聯網金融作為金融創新產物依然具有風險性，信用風險仍是互聯網金融市場需要面對的核心問題，傳統金融風險解決方式主要是個別審查與信用擔保，但是在互聯網時代，傳統金融風險的解決方式已經無法有效應對互聯網金融所引發的金融新風險，如我國現行管制立法對互聯網金融信用風險規制失靈，催生剛性兌付和過度依賴擔保，抑制競爭且加劇了信息不對稱（楊東，2015）。因此，對于互聯網金融發展也需要保持審慎態度，努力建立現代金融監管體系，進而有效應對互聯網金融風險。

綜上所述，互聯網金融本質上仍是金融，其核心問題就是如何有效權衡金融市場的收益與風險的難題。同時，互聯網金融作為科技創新的產物，且一種破環性創新，需要以包容的態度進行審慎監管，以持續鼓勵互聯網金融健康發展為監管的最佳目標，防控金融系統風險為監管重點。此外，借助科技實現依法依規監管，理應成為未來互聯網金融合規發展的必由之路。

四、科學監管：包容審慎監管的制度匡正

包容審慎監管中的“科學監管”，不僅具有公共政策意義，而且具有法律意義。它要求政府監管互聯網金融時，不僅需要尊重互聯網金融的發展規律，而且需要審慎實施系列監管政策，進而避免系統性金融風險的發生，但是絕對禁止實施所謂的“家長式監管”。為此，在包容審慎監管原則的指引下，依照上述互聯網金融監管邏輯，本文認為互聯網金融健康發展應從以下三個方面進行制度匡正。

（一）推進互聯網金融市場準入改革，尋求多元監管替代機制

金融市場的包容是支持和鼓勵創新型金融產品，而非過度寬容金融風險。現有實踐儼然已經證明，依法依規確立市場準入門檻理應屬于審慎監管的重要內容。互聯網金融市場準入改革并非是政府權力的徹底退出，而是通過有效監管實現互聯網金融持續創新和健康發展。具體而言：

第一，依托金融的持續創新需求，變“管”為“促”，協同促進互聯網金融市場的創新和可持續發展。實踐已經證明，科學設置金融行業的市場準入門檻可以有效防范金融風險。如上所述，金融本身就有持續創新發展的動力需求。如《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（2016年第1號）第五條規定了互聯網金融牌照發放采取備案制。但是，備案制并不是備而不審，由于互聯網金融的特殊性，仍需要對系列備案信息的真實性、可靠性與準確性進行審核，如此方能有效發揮備案的作用，有效權衡包容創新與審慎監管之間關系。即便未來的金融監管新規要求所有互聯網金融平臺必須持牌照經營，但是依然需要科學設置金融牌照的發放標準，嚴禁設置不符合金融創新動力需求的嚴苛標準，扼殺金融創新活力。

第二，面向互聯網金融發展的主要問題實施相關準入制度供給，這是互聯網金融包容審慎監管原則在市場準入環節的集中體現。即便未來部分互聯網金融牌照發放依然采取備案制，但這并不表明互聯網金融市場的準入所有要素均為形式意義的備案制。根據現有互聯網金融發展實踐來看，互聯網金融的現有風險主要集中于技術操作風險、數據安全風險與信息不對稱風險（廖凡，2019），技術操作風險和數據安全風險主要是由互聯網技術風險和數據使用或管理規范不足共同導致的風險，信息不對稱風險則是由于信用制度不健全所導致的。因此，為了有效預防互聯網金融發展風險，互聯網金融行業依然需要設置有針對性的準入條件，如高級管理者入職資質問題、注冊資金以及審核客戶資質與信用分析的能力等。

第三，探索實施互聯網金融市場準入的負面清單制度。負面清單奉行“法無禁止即自由”的法治理念，充分體現了私法自治精神（王利明，2014），互聯網金融市場準入負面清單的思路在于通過明確市場準入的禁止性條件，如哪些互聯網企業不具備開展經營金融業務的條件、哪些互聯網企業的高級管理者不具備開展經營金融業務資格等設置較為明確的市場準入條件，直接面對互聯網金融市場運營的風險環節。

（二）創新事中監管秩序，實現互聯網金融的合作治理

事中監管是過程性防范互聯網金融風險的關鍵性規制措施，也是金融違約預防的重要機制，構建互聯網金融平臺自查、行業自律檢查和行政核查等元規制（meta-regulation）模式（羅伯特·鮑德溫等，2017）值得推行，這樣不僅可以有效發揮市場主體作用，而且有助于落實包容審慎監管原則，符合“科學監管”的要求。具體包括：

第一，積極鼓勵引導支持互聯網金融平臺自身合規化運行，賦予互聯網金融平臺系列自主權限。互聯網金融平臺自身合規化運行，不僅是落實互聯網金融平臺市場主體地位的要求，而且也是防范互聯網金融風險的要求。因此，先進的管理理念、系統的運營格局、先進的技術支持均應成為互聯網金融合規運營的前提條件。

第二，積極幫助互聯網金融行業協會實現自我規制。由于互聯網金融行業協會擁有專業優勢、會員單位的基本面全覆蓋，相較于政府家長式的事中監管，依靠行業協會約束互聯網金融企業的違規行為顯然更有效。未來，在公平競爭、維護行業利益的宗旨之下，互聯網金融行業協會應當加強網絡市場發展趨勢研判，積極參與糾紛協商、提升信息共享與咨詢服務能力以及規范相關互聯網金融企業的日常經營行為，并努力“完善自律規則和技術標準并且確認其法律效力”（袁康，2021）。

第三，互聯網金融監管部門依法實施“最佳”監管政策，針對不同類型的互聯網金融平臺實施差異化的監管方式，以符合審慎監管目標，進而實現互聯網金融領域的合作治理。在監管措施選擇上，除了繼續頒布實施相關互聯網金融監管細則（或指導意見）之外，更要在注重互聯網金融自由、權利以及市場運行規律，積極補齊監管短板，充分運用現代監管科技，強化資本來源真實性與資金運用合規性監管，實現監管數據共享機制，努力實現全流程動態化監管。與此同時，作為互聯網金融監管者自身也需要以“簡政放權”為核心，健全宏觀審慎、微觀審慎和行為監管三支柱（宣宇，2020），落實功能監管理念，強調金融產品本身的基本功能，以金融業務的性質來確定相應的監管歸屬（廖凡，2012）。基于銀行類、證券類、保險類、信托類和消費金融類等產品功能的差異，分別將它們歸屬于相應監管主體的監管職責范圍。此外，為了防止互聯網金融平臺取得牌照后違規開展業務，可以推進負面清單式業務規則管理制度，這也是落實行為監管理念的重要內容。

（三）科學設計懲處機制，激發金融市場活力

基于包容審慎監管的要求，退出機制的適用應該慎重，針對不同類型的互聯網金融平臺實施差異化的懲戒制度，禁止實施所謂“一刀切”式的退出制度，需要秉持包容發展的態度，進行審慎決策，給相關互聯網金融平臺自我糾錯的機會，進而激發互聯網金融平臺自身行政合規的動力。對于已經確立合規管理體系的違法互聯網金融平臺，相關監管部門可以嘗試創新監管方式如用行政和解協議方式取代傳統嚴厲的行政執法，為相關互聯網金融平臺設置合理的考驗期，督促其在配合行政調查和自我信息披露的前提下，采取自我整改與自我修補漏洞式的改進合規措施，以此來確定考驗期結束后是否減輕或免除行政處罰，是否需要繼續采取更嚴厲的行政執法措施如強制退出（陳瑞華，2021）。即便對于那些頻繁出現重大經營問題的互聯網金融平臺，也只有在問責、處罰等規制手段失靈的情形下，才有退出機制的適用余地。

五、結語

相較于傳統金融市場，互聯網金融作為現代互聯網科技在金融領域的創新運用，其雖然有助于增強普惠金融服務能力，進而提升金融服務實體經濟效果，但是互聯網金融也給現代金融市場帶來了前所未有的金融交易風險。“包容審慎”作為新經濟業態下政府行使監管權的重要原則，本文以該原則對互聯網金融監管現狀進行了全面審視，發現當下互聯網金融領域存在諸多監管失序行為，并導致了包容審慎監管原則備受質疑。在此基礎之上，又以包容審慎監管為目標審視互聯網金融監管的應然邏輯，即堅持以科技創新、風險防控、金融特性為著力點的監管基本思路。基于上述監管的基本思路，以包容審慎監管原則突破現有互聯網金融監管失序的困境，并提出了科學監管的理念，其主要集中于推進互聯網金融市場準入改革，尋求多元監管替代機制，創新事中監管秩序和科學設計懲處機制。