比較法視域下公司董事賠償責任保險立法問題研究
——基于日本第二次《公司法》修改的比較考察

王學士

(大連海事大學法學院，遼寧 大連 116026)

一、引言

董事賠償責任保險(D&O, directors’and officers’ liability insurance)是為公司董事及其他高管人員(以下簡稱董事)應承擔的損害賠償責任提供補償的一種損害保險。在D&O保險中，一般情況下將公司向董事進行補償(indemnification)來填補其損失的公司補償擔保，以及因董事對公司或第三人應承擔的損害賠償責任所蒙受的損害進行填補的責任擔保兩部分打包成一份合同。1簡而言之，D&O保險是一種為補償或填補董事承擔的損害賠償金和防御費用等的保險類型，通常公司是投保人，公司董事是被保險人。此外，根據美國各州公司法的明文規定，公司有權為董事購買D&O保險，故此公司負擔保險費的合法性問題不存爭議。2而在日本法下，雖然D&O保險亦是作為責任保險構成，但嚴格意義上來說，日本“D&O保險”的“公司擔保特約條款”3無法與美國法所探討的責任保險下的“公司補償擔?！钡韧曋Ｈ毡驹谝朊绹癉&O保險”制度時，盡管對如何調整《公司法》與D&O保險之間的關系進行過長時間的摸索，但最終于1993年引入其獨具特色的不以“公司補償”制度為前提的日本式“D&O保險”模式。4

我國《公司法》未明確規定公司有權為董事購買D&O保險，證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》《上市公司治理準則》為公司可為董事購買D&O保險提供了法律依據。然而，公司是否應全額支付董事保險費，如何解決《公司法》第148條 第4款對利益沖突交易作出的規定與限制，學界尚未形成統一見解。5無獨有偶，日本自90年代推行D&O保險制度以來，與我國一樣在D&O保險費用的負擔與禁止利益沖突交易規制的關系問題上爭執不休，見解紛呈。在社會經濟形勢急速變化的背景下，重構與公司治理相關的法律制度便成為亟待解決的重要課題之一。為此，日本于2019年第二次修改《公司法》，通過立法方式在《公司法》中增設D&O保險合同相關規定，明確了D&O保險的意義、公司有權全額負擔董事保險費用以及所需程序。

本文以我國《公司法》中是否有必要增設D&O保險合同這一問題為主線，探討在明確公司有權全額負擔董事保險費用的基礎上，以信息披露規則的構建，作為彌補董事會決議不足時的利益沖突問題應對機制，以發揮D&O保險提高管理層風險承擔水平和管理效率，進而促進企業創新之作用。因此，本文主要以日本法為素材，對日本第二次《公司法》修改過程作一個整體概觀之后，梳理并詳細分析日本如何將“D&O保險”合同相關規定成文化(包括是否應當立法以及在程序上如何進行規制)，希望藉此為我國今后探討D&O保險問題提供借鑒。

二、概論：日本第二次《公司法》修改過程

日本《公司法》官方層面第二次修改正式啟動于2017年2月9日，此前制定于2005年并于次年實施的日本《公司法》已由2014年6月頒布的《公司法部分修改法律》(以下簡稱《2014年修改法》)進行了一次修改。根據該附則第25條規定，在《2014年修改法》實施兩年后，為適應公司聘用外部董事及社會經濟形勢的變化，法務省對與公司治理相關的法律制度應有狀態進行研討，根據研討結果，構建強制設立公司外部董事之義務等必要措施。

在公司法制的修改研討中，《2014年修改法》實施后，除公司有義務設置在“研討條款”中明示的公司外部董事規則外，為實現股東大會決議程序的合理化，增設利用互聯網而不需經個別股東同意即可向股東大會提供資料的制度，以及完善激勵董事提高企業價值的適當規則等研討課題亦被指出。隨后，在關于公司治理改革的研討過程中，公益社團法人“商事法務研究會”設立“公司法研究會”，對公司治理相關論點整理及規則的應有狀態進行了研討。最終在2017年2月9日法務省召開的“法制審議會”第178次會議上，時任法務大臣金田勝年提出關于第二次日本《公司法》修改的“第104號咨問”，并設立“法制審議會公司法制(公司治理等關系)分會”(以下簡稱“公司法分會”)。之后經過長時間的討論，“公司法分會”于2018年2月14日公布了《關于公司法制(公司治理等關系)修改的中間試案》(以下簡稱《中間試案》)；與此同時，法務省民事局參事官室公布了《關于公司法制(公司治理等關系)修改的中間試案的補充說明》(以下簡稱《補充說明》)，并對《中間試案》進行“公開征求意見”，又對部分機關及團體進行了個別意見征詢?！肮痉ǚ謺痹凇肮_征求意見”的基礎上，繼續進行調查審議，于2019年1月16日提出了《關于公司法制(公司治理等關系)的綱要案》(以下簡稱《綱要案》)。最終，上述法案在經過眾議院和參議院的質詢后，分別于2019年11月26日和同年12月4日以多數意見獲得通過，最終成立《修改公司法》(令和元年〔2019年〕法律第70號)。同年12月11日，日本政府官報(號外第181號)公布了法案的全文，除部分規定外，《修改公司法》將在公布之日起1年6個月內開始 施行。

日本第二次修改《公司法》的內容涉及諸多方面，包括進一步規范股東大會的運營及董事的職責履行、增設股東大會資料的電子提供制度、完善限制股東濫用提案權以及對給予董事報酬和費用補償等相關規定。關于此次《公司法》的修改精髓，神田秀樹教授指出：“通過修改，一言以蔽之，達到《公司法》的‘高性能化’”。6本文著重對日本《修改公司法》中有關是否增設D&O保險合同相關規定的討論，以及在增設時應如何理解其內容加以分析。

三、詳論：公司治理與D&O保險

一直以來，日本的理論及實務層面均未就D&O保險進行過正面的討論，受日本政府主導的強化公司治理政策之影響，2015年7月24日由經濟產業省“關于公司治理系統的存在方式研究會”發布的《公司治理的實踐-面向提高企業價值的激勵與改革報告書》(以下簡稱《改革報告書》)中，附件3《關于法律論點的解釋指南》(以下簡稱《公司法解釋指南》)對關于D&O保險費用由公司全額負擔是否合法等現行法解釋上不明確的法律論點提供了一定的解釋。在此之后，“商事法務研究會”對上述問題進一步研討并公布《公司法研究會報告書》。

另一方面，日本《公司法》沒有D&O保險合同的明文規定，在《公司法解釋指南》中對是否應在《公司法》中增設這一規定進行了討論，在之后的“公司法分會”上，對D&O保險合同進行規定的意見得以采納。立法工作人員指出，此次《修改公司法》增設D&O保險合同相關規定之目的在于，防止董事因其地位而增加成為損害賠償請求對象的風險，完善公司法上的配套制度。7

(一)增設D&O保險之意義

在日本，D&O保險已經以上市公司為中心得到一定普及8，其意義主要體現在兩個方面：第一，集聚優秀人才。尤其近年從聘用公司外部董事和外國董事的觀點出發，此意義被重點強調。第二，防止董事過度回避風險而不履行職務，利用D&O保險作為激勵董事積極履職的手段。9亦即，D&O保險在集聚人才的同時，通過對其給予適當激勵，以避免董事由于過度擔心承擔損害賠償責任而怠于履行職責。

但一直以來，在訂立D&O保險合同時應采取何種程序尚不明確，理論上公司為董事訂立的保險合同中，以董事為被保險人通過公司債務負擔行為或公司支出直接對董事產生利益的交易，構成日本《公司法》 第356條第1款第3項下的利益沖突交易(以下簡稱“間接交易”)。這一交易有可能受到日本《公司法》第423條第3款等規定對利益沖突交易進行的規制，即因《公司法》第356條第1款第2項或第3項(含第419條第2款準用此等規定的情形)規定的交易，對公司造成損害的，董事或執行董事推定為怠于履行職責之人。立法工作人員指出：鑒于D&O保險的意義，適用如此嚴格的規制并不妥當，對D&O保險合同保單萎縮表示擔憂。10因此，為消除因D&O保險而產生的擔憂，采取一定措施解決有損董事履行職責之合理性，及訂立D&O保險合同時的利益沖突問題，日本第二次《修改公司法》通過立法方式增設D&O保險合同相關規定(《修改公司法》第430條之3)。以下，在對《修改公司法》中D&O保險合同相關規定進行說明之前，首先對日本法下公司治理與D&O保險之關系予以梳理。

1.公司治理與D&O保險的關系

自2015年6月起，由金融廳與東京證券交易所聯合制定的《公司治理準則》(Corporate Governance Code，以下簡稱CG準則)開始在日本上市公司實施，旨在實現“進攻性治理”(攻（X）の（Ⅰ）（Ⅲ）ナasス)，即“不必過多強調諸如避免或抑制風險與防止公司丑聞等方面，而是要發揚健全的企業家精神，謀求企業的可持續成長及中長期企業價值的提高”。在此基礎上，CG準則的主要目標之一是“促進上市公司透明、公正、迅速及果斷的決策”，為此，董事會的主要職責是“構建支持管理人員承擔適當風險的環境”，以及“兼顧決策機構的多樣性及其規模適當化，董事會應由整體具備切實履行其職責之知識、經驗和能力之人員構成”。

因此，謀求“企業的可持續成長和中長期企業價值的提高”，聘用包括外部獨立董事在內有能力的全球化人才作為董事尤為重要。不過，如果未能營造有利于董事發展的制度環境，則無論報酬有多么豐厚，都難以集聚優秀的人才。因此，在《改革報告書》中將董事就任條件作為公司治理中的重要機制之一，旨在對企業高管人員給予適當激勵，以防止過度回避風險，并將D&O保險、董事報酬與公司補償并列作為董事任職的構成要素。具言之，明確董事個人不需負擔代表訴訟特約部分的保險費，而當公司負擔時則明確所需程序，并進一步提高公司利用D&O保險的比重。

綜上，一直以來D&O保險就被認為是保護企業利益的重要手段，在近年公司治理改革的潮流中，D&O保險再次得到支撐“進攻性治理”這一理念的“一席之地”。由此，D&O保險不僅在防御董事管理風險方面，而且在改善經營環境以使董事較易承擔合理風險方面亦再次受到關注。

2.股東代表訴訟擔保特約部分的保險費負擔

(1)早期處理方式：董事個人負擔保險費

自1993年日本《商法》修改以來，公司對D&O保險的需求不斷增加并在實踐中得到廣泛應用。11但在修改前的《公司法》下至少有兩點問題尚未解決12：

其一，在公司與保險公司之間訂立以董事為被保險人的D&O保險合同時，由于兩者之間存在利益沖突問題，因此可能會損害董事履行職責的合理性。

其二，在以董事為被保險人的非D&O保險合同中，由于公司對董事的債務支出行為構成利益沖突交易，因此公司在訂立這類保險合同時，有必要明確需經何種程序，但學說上尚未形成統一見解。無論是就董事對第三人責任還是對公司責任，只要保險事故不屬于故意引起(即免責事由)，公司即可在D&O保險合同約定的限度范圍內進行補償。不過，在董事對公司責任中，投保人(公司)自身作為原告的情況下，通常會因擔心合謀訴訟(馴xv合XIV訴訟)而免除保險人責任。

盡管在美國的股東代表訴訟中，董事對公司責任成為填補對象，但在日本則屬于“特約處理”。采此種處理方式的背景是，二十世紀90年代D&O保險開始普及時，有學者批判道：由公司承擔因股東代表訴訟造成的損害賠償責任的保險費，相當于事先免除董事對公司的責任。13因此，一般由董事個人承擔股東代表訴訟產生的保險費用。也就是說，1993年日本《商法》修改時，一方面，在對董事承擔損害賠償責任時提供補償的保險合同中，公司作為投保人負擔保險費實際上是受到日本《公司法》第361條對董事報酬作出的規制，所以一般由董事個人承擔保險費用而不能作為董事報酬；但另一方面，就《公司法》中的董事對公司責任的減輕制度(425條～427條)與利益沖突制度之間的關系，在董事因股東代表訴訟對公司承擔責任情況下的保險費支付，以公司對其不能支付為前提，由此構成“公司擔保特約條款”。在該條款下，即使投保人是公司，保險費實質上亦由董事承擔，也就是說，保險費金額相當于董事報酬。14

如此一來，在一直以來的實務中，就D&O保險的保險費負擔問題，由董事對公司承擔法律上的損害賠償責任時所蒙受的損害進行補償，即所謂代表訴訟特約部分的保險費(約占全部保險費的10%)。對于董事負擔部分，公司通過從董事報酬中先行扣除的方式向董事個人收取，通常與普通保險條款部分中的保險費一并辦理支付手續。15這樣一來，雖然保險合同內容視具體商品各有所異，但日本式D&O保險長期以來一直采用一種模式，即在基本合同(公司支付保險費)中附加代表訴訟特約部分由董事支付保險費，以填補因第三人責任產生的損害賠償，并依次附加其他特約部分(投保人為公司)。

(2)保險費負擔的新模式：新型D&O保險

但學界逐漸對上述實務處理方式提出疑問。例如在《公司法解釋指南》中指出，考察一些國家的做法，如果通過一定程序以確保董事履行職責的適當性抑或合理性，公司全額負擔包括代表訴訟特約部分在內的D&O保險費用，則這種情況不適用《公司法》對董事報酬作出的規制。16

對此，甘利公人教授作如下闡釋：審視公司法精神可以得知，董事對公司的損害賠償責任是以具有恢復公司損失(損害填補)以及抑制董事違法行為(違法抑制)的功能為前提，即使公司全額負擔D&O保險費用，亦能通過D&O保險恢復公司的損害，因此并不妨礙損害填補功能的實現。進一步主張，D&O保險合同條款覆蓋了董事在履行職責時產生的不可避免之風險，因此違法抑制功能并不會受到損害?？偨Y來說，如果通過一定程序，公司有權全額負擔包括股東代表訴訟敗訴時擔保部分在內的保險費用。17

在判斷是構成董事報酬還是履行職責所需費用的問題上，有學者認為，應綜合與履行職責的關聯性、必要性以及董事離職時是否獲得到私人便利等要素進行判斷。18還有學者認為，從D&O保險費用負擔的意義來看，可以說：①D&O保險的覆蓋范圍僅限于董事履行職責行為引起的責任，即要求與職務具有關聯性；②D&O保險是對董事履行職責時其個人不可避免地產生的損害賠償責任等風險進行補償的保險，因此應適當降低風險，以使董事在承擔適當的風險之際履行職責并為公司創造利潤，即要求為履行職責確有必要；③根據D&O保險合同免責條款，董事個人并不會因離職而獲得到個人便利。19因此，D&O保險的保險費是董事為履行職責所需之費用，沒有必要按照《公司法》對董事報酬作出的限制采取必要的程序。由此，爭論的焦點亦隨之轉移到公司應通過何種程序支付保險費這一問題上。

在此基礎上，作為公司在現行法上合法地全額負擔保險費用所需程序之示例，《改革報告書》及《公司法解釋指南》列舉了以下兩種情況：①經董事會同意；②經公司外部董事過半數的任意委員會同意，或者公司外部董事全體同意。這樣一來，通過①②程序后，公司有權全額負擔包括代表訴訟特約部分在內的保險費用。不過，①②程序僅是個例，并不排除其他將D&O保險費用合法地由公司全額負擔的情況。

此外，上述①“經董事會同意”是指，嚴格意義上應根據《公司法》規定披露與董事會有關的利益沖突交易的重要事實，在得到其同意后，立即報告與交易有關的重要事實。有學者認為，公司負擔D&O保險的保險費是董事履行職責所需費用支出，而不直接適用利益沖突交易規制。20還有學者認為，在董事承擔損害賠償責任時，通過D&O保險來填補其個人損失，可能使得公司支出的財產最終導致董事獲益。從這個意義上講，應構建解決實質性、結構性的利益沖突問題的決議程序。亦即，為消除這種利益沖突性質上的擔憂，作為必要程序列舉了保守且穩妥的例子。如此一來，可以說，如果通過上述①②程序，則不構成《公司法》中的董事報酬。21換言之，D&O保險的保險費，如果經過能消除這種利益沖突擔憂的程序，則作為在一定范圍內的董事履行職責費用，根據《公司法》該費用亦能合法地由公司全額負擔。

3.D&O保險模式選擇與稅務處理

關于稅務處理問題，在早期D&O保險費用的處理模式下，如果公司支付普通保險條款部分的保險費，則可作為公司經費予以處理；但在公司承擔代表訴訟特約部分保費的情況下，其對董事提供的經濟利益(視為已支付董事報酬)亦被作為報酬課稅的對象。22

但是，日本國稅廳于2016年2月24日以答復經濟產業省詢問的形式，公布了《關于新公司董事賠償責任保險的保險費在稅務上的處理(信息)》，就公司負擔代表訴訟特約部分的保險費用問題指出：“如果公司通過董事會決議等程序由其合法負擔保險費，則不構成向董事提供經濟利益，不需對董事個人進行報酬課稅。”通過該決議程序公司負擔的保險費可以說是公司自身應支付的費用，實務中基本上將其作為公司的損失金來處理。受國稅廳見解影響，近年來D&O保險產品設計亦隨之發生變更。

由此觀之，如果經過公司董事會同意等程序，則保險費用可由公司全額負擔以投保D&O保險。此時，在條款構造上，不需將股東代表訴訟敗訴時擔保部分作為“特約”加以區分，在普通條款中不設置免除代表訴訟特約部分的條款形式也隨之開始普及。

(二)D&O保險合同規則增設之爭辯

但另一方面，自“公司法分會”設立以來，實務界就主張，D&O保險的運用已在實務中固定下來，因此缺乏增設的必要性。盡管如此，《中間試案》為消除與利益沖突規則相關的法律解釋上的疑義，以提高法律的穩定性、完善恰當運用D&O保險所需之規則，立法工作人員提案在《公司法》中增設D&O保險合同相關規定以及在應對因訂立該合同而產生疑慮之弊端的同時，明確公司訂立這一類合同時所需程序。

除此以外，日本法務省亦表示，如果公司全額支付包括代表訴訟特約部分在內的保費，則與以往類型相比，填補限額(limit of liability)有可能被設定得更高，無法否定有可能超過保護董事本來應有的水準，故此需要在程序上進行一定的規制。在對《中間試案》公開征求意見的過程中，部分高校及律師協會等對增設D&O保險合同相關規定持贊同意見。23如此一來，此后的“公司法分會”在設置該規則的方向上進行了進一步討論。

(三)增設D&O保險合同相關規定的內容

1.定義及規制對象

《修改公司法》第430條將“日本式D&O保險”定義為，“在公司與保險公司之間訂立的保險合同中，約定由保險人填補因董事承擔履行職責的責任或被追究責任的相關請求而產生的損失，以董事等作為被保險人的一種保險。換言之，排除《法務省令》規定的保險合同類型，并滿足該定義之保險即為“日本式D&O保險”。目前，根據《法務省令》，排除對象將包括A類型的產品賠償責任保險(PL保險)、企業綜合賠償責任保險(CGL保險)和使用者賠償責任保險等24，以及B類型的機動車損害賠償責任保險、任意機動車保險和海外旅行保險等保險合同等。25如此一來，通過排除此類保險合同，即相當于“日本式D&O保險”。神田秀樹教授認為，《法務省令》中排除的保險合同類型并非是限定列舉，而是示例列舉。26

此外，在美國，D&O保險保單一般包括對董事和高管人員責任保險(side A coverage)、對公司補償保險(side B coverage)和對證券賠償訴訟補償保險(side C coverage)三種。而在日本，上述D&O保險定義的規制對象僅為高管人員責任部分，《中間試案》階段，有學者主張除此部分以外，對公司補償部分也屬規制對象。但持反對立場者認為，如果在《公司法》中設立與公司補償相關合理的規則并加以適用，則沒有必要再次適用D&O保險相關規則，因此對公司補償部分不屬于規制對象。27

2.程序上的規制

如前所述，在D&O保險中，存在利益沖突風險較高的合同類型，其內容可能會影響董事履行職責的合理性。鑒于此，決定D&O保險合同內容的決策機構，必須以是否存在利益沖突交易為基準。

在現行《公司法》下，利益沖突交易的同意須經股東大會(設置董事會的公司由董事會決議)決議。即使在能夠將履行職責的決定權委托給董事或執行董事的“監事委員會設置公司”及“提名委員會等設置公司”28中，董事會亦不能將利益沖突交易的批準委托給董事或執行董事。因此，《修改公司法》第430條明確了D&O保險合同內容的決定程序，并同樣遵循了上述規定。此外，在“監事設置公司”29中，董事會亦不可將此決定權委托給董事。有學者指出，在《公司法解釋指南》中討論的是關于D&O保險的保險費，系包括代表訴訟特約部分在內的保險費用是否由公司全額負擔的問題，該問題與決定保險合同內容并無關系。30

3.利益沖突交易規制的適用除外

在現行《公司法》下，如果D&O保險合同構成間接交易，則在董事會設置公司中需經董事會同意以及該交易后向其報告重要事實，在董事會設置公司以外的公司中需經股東大會的同意，在該交易對公司造成損害的情況下，推定與該交易相關的董事存在履職懈怠行為。31但如果適用這一推定規則，則在為董事訂立保險合同所產生的對公司損害的解釋論下，根據《公司法》第423條第1款規定，董事責任容易被承認。但鑒于是對激勵董事而訂立保險合同這一中心思想，一直以來的嚴格規則不適用于此。因此，在《修改公司法》中，在為董事訂立保險合同這一問題上，將董事作為被保險人時不適用利益沖突交易的規制。

另外，如果不適用利益沖突交易規制，則排除適用日本《民法》第108條“雙方代理”的規定32亦不被適用。也就是說，當《民法》第108條的規則適用于間接交易時，如果訂立以公司為投保人、董事為被保險人的保險合同構成間接交易，則根據該條規定此保險合同可能構成無權代理。因此，在《修改公司法》中，為董事訂立的保險合同既不適用利益沖突交易規制，亦不適用《民法》第108條規定。33有學者認為，在決定D&O保險合同內容的董事會決議中，被保險人(董事)構成《公司法》第369條第2款的“特殊利害關系”，即對董事會決議“有特殊利害關系的董事不得參與表決?！边€有學者指出，在董事會決議中，如果所有董事都具有共同的利害關系，則不適用該條款。34如此一來，通常全體董事都將成為被保險人，換言之，均不適用“特殊利害關系”規定。因此，僅通過董事會決議不足以應對利益沖突的問題，需構建披露等其他規則。

4.信息披露

關于D&O保險合同內容的披露問題，《公司法解釋指南》并未將其作為討論對象，“公司法分會”對此進行了激烈的討論。其基本出發點為，除如何考慮董事間利益沖突的時機之外，D&O保險合同內容還包括例如公司業務風險等對市場有意義的信息。35

在“公司法研究會”中，學界就公司是否應披露D&O保險合同內容等信息的問題存在兩種意見。一種觀點認為：“美國紐約州要求公司披露保險費，加拿大要求公司披露保險費和保險金額之信息，即使信息披露并不意味著保險系統本身不起作用。信息披露的目的尤為重要，除過大的保險費和利益沖突問題外，作為評價公司治理指標之一，亦有必要向股東、投資者提供信息，因此可以以該理由強制信息披露?！绷硪环N觀點認為：“作為投資者亦希望公司披露是否訂立D&O保險合同，其內容如何？如可以披露被保險人的范圍、填補或免責的內容；至于保險金額，則鑒于披露的負面效果較大，僅披露保險費足矣?！?6

《中間試案》提案認為，“公開公司”37為董事訂立D&O保險合同時應在事業報告中披露被保險人等信息，但對是否應披露保險金額、保險費或基于該保險合同進行的支付金額這一問題上持“保留意見”態度。在對此“公開征求意見”過程中，對披露被保險人等信息持贊同意見的，主要來自部分高校和律師協會。其贊同理由主要如下：一是在“公開公司”中，作為防止D&O保險助長董事“道德風險”(moral hazard)的“制動器”，事業報告的內容中包含D&O保險合同被保險人及內容概要，并使得確保D&O保險合同內容的合理性及股東監督的實效性之規則發揮作用；二是D&O保險是公司為董事利益而負擔費用，其意義與董事報酬相同，故此需要向股東進行信息披露；三是保險合同內容是投資者評估公司承擔風險時的重要指標，故公司訂立保險合同的內容對股東(投資者)來說是重要的信息。亦即，即使在訂立合同時要求遵守《公司法》上的程序規定，但由于D&O保險在性質上包括公司外部董事在內所有董事都是利害關系人，因此，以經董事會同意以及向其報告為基礎的程序規制能否有效抑制“道德風險”令人懷疑。所以，信息披露有望發揮作用。38

與此相對，經濟界、保險公司則對此持強烈反對意見。主要原因包括以下三點：其一，D&O保險合同內容構成公司經營中的技術訣竅或隱匿信息、風險信息，信息披露可能滋生負面影響；其二，信息披露可能引發產生濫訴、提升訴訟金額或和解賠償金額等弊端；其三，信息披露可能導致D&O保險的利用率下降，從而致使公司無法集聚優秀人才。

不過，在“公開征求意見”中，也有意見指出：就90%以上的上市公司加入D&O保險的現狀來看，披露D&O保險合同被保險人和內容概要信息，并不能直接得出濫訴、提升訴訟金額或和解賠償金額之結論。另外，在實務中，鑒于大多情況下全體董事都成為D&O保險合同被保險人，對于董事損害賠償責任，由于以董事為被保險人難以僅需通過董事會決議來解決利益沖突交易問題，因此有必要向股東披露該保險合同相關信息。39

另一方面，對于應否披露《中間試案》提案的保險金額等信息，在“公開征求意見”中，多數意見認為，在D&O保險合同的披露內容中，不應包括保險金額、保險費或保險支付金額。其反對理由主要包括以下四方面：其一，披露保險金額和保險費等信息近似于對風險信息的披露，有可能給市場帶來負面影響；其二，無法消除因信息披露而提升訴訟金額或和解賠償金額等引發的弊端；其三，從防止“道德風險”角度來看，是否有必要披露這些事項并不明確；其四，如果披露這些事項，則可能會喪失D&O保險合同內容設計的靈活性。除此之外，在與報酬規制等協調問題上，還存在：①應披露保險金額；②對披露保險金額等引起的弊端之擔心是否妥當這一點并未進行合理說明；③根據保險金額、保險費及保險合同進行的保險給付金額中的一部分應作為信息披露對象等意見。40

基于以上爭議，在隨后的“公司法分會”第12次以及15次會議中對信息披露問題繼續進行審議，基本形成其披露內容包括D&O保險合同的被保險人與內容概要的觀點。在此后的“公司法分會”討論中，就保險給付金額等披露問題，部分學者持強烈反對立場，最終未包含在《綱要案》規定的信息披露事項中。41亦即，關于D&O保險合同的披露對象，將由《法務省令》在事業年度的最后一天對“公開公司”要求，將董事與賠償責任保險合同相關的一定事項作為必須包含在事業報告的內容中的事項。在內容概要中，明確應披露內容包括董事負擔保險費的比例、作為填補對象之保險事故的概要以及采取措施防止因D&O保險合同而損害該董事職責履行的合理性時的該措施內容。

四、結論：日本增設D&O保險合同規則的借鑒意義

綜上所述，日本在第二次《修改公司法》中，在構建激勵董事規則的同時，為確保董事履行職責之適當性增設了為董事訂立保險合同相關規定。通過對日本修法過程中相關論爭的梳理分析，可以得出對我國的兩點借鑒意義。

(一)增設D&O保險制度之必要性

D&O保險作為“舶來品”于2002年首次引入中國，但我國《公司法》中并無該保險的相關規定，僅在部門規章層面承認上市公司可為董事投保D&O保險。鑒于上市公司承擔更多的社會公眾利益，上市公司董事往往面臨著更大的履職風險。如開篇所述，我國與日本一樣，在引入D&O保險之后，學界對保險費負擔問題以及由此產生的利益沖突交易等問題長期爭論不休。尤其是在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(五)》于2019年4月29日實施后，更增加了董事在履行職責中的風險，即其第1條規定了在公司董事利用關聯關系損害公司利益時，履行法定程序不能成為豁免關聯交易賠償責任的抗辯理由。如此一來，如何通過對董事給予適當激勵，以避免董事由于過度擔心承擔損害賠償責任而怠于履行職責，亦是我國當前面臨的難題之一。通過比較法考察，本文提出有必要增設D&O保險合同相關規定，其理由如下：

其一，洞察日本法可以明確的是，董事賠償責任保險合同是以公司與董事之間存在利益沖突交易為前提，D&O保險合同相關規定是為了消除該交易規制而增設的獨立規定。在利益沖突交易規制不僅在解釋論中有不明確之處，而且在立法論上亦有疑問之余地的當前境況下，此次修法可謂是重新審視現行法下利益沖突交易限制是否為妥當規制的絕好契機。42盡管擴大D&O保險合同內容有增加公司負擔保險費用之不足，但如學者所指出的那樣，如果由個人負擔部分保險費用，則會對D&O保險合同填補限額的擴大和支付條件的緩和等造成障礙，通過增設D&O保險合同相關規定明確公司全額負擔保險費用，可以期待D&O保險提高管理層的風險承擔水平和管理效率，進而促進企業創新。在本文看來，由公司全額負擔董事的保險費用似乎違反了《公司法》關于禁止董事與公司之間進行利益沖突交易的規定。然而，董事(被保險人)并非全面受益，其在保險合同中能獲得之利益僅僅是不確定的消極利益，并非任何現實的財產利益，其自身亦承擔一定責任；另一方面，如果沒有D&O保險，不僅公司對董事的補償得不到填補，受害人的賠償也存在很大的不確定性，因此由公司全額負擔D&O保險費用具有一定的合理性。

其二，就我國現實情況來看，近年來不斷增加的民事索賠案件也加大了公司及董事對D&O保險的市場需求。43董事有可能對公司及第三人承擔民事責任，所以從正面承認公司負擔必要的D&O保險成本的立法解決方式明快透髓，可以消除學理上的不必要爭論，具有借鑒意義。

其三，從比較法的視角來看，美國D&O保險基本上是以公司法上公司對董事提供補償之制度(公司補償制度)為前提構建的。亦即，公司補償制度與D&O保險有被稱為猶如“車之雙輪”的互補互促關系，在對第三人責任的案件中，通常是公司補償制度發揮作用，在對公司責任等無法利用公司補償制度的案件中則是D&O保險發揮作用。44實際上，日本在引入D&O保險時，對如何調整其與公司法之關系亦展開過激烈爭論。其結果是，在2019年第二次《公司法》修改時，不僅增設了D&O保險合同相關規定，亦以立法形式明確公司補償制度(《修改公司法》第403條之2)。即董事因履行職責時的過失而給他人造成經濟損失，被第三人起訴時，公司可以在一定范圍內補償律師費用和賠償金。45綜上，無論是美國還是日本，在D&O保險合同相關規定的立法問題上均考慮到其與《公司法》上的補償制度之關系。我國在引入D&O保險時，盡管參照了美國D&O保險模式，但在討論是否應當在《公司法》中明文規定D&O保險合同相關內容時，也應當注意到D&O保險是以《公司法》上補償制度為前提存在的。換言之，就立法論而言，是否有必要將D&O保險合同相關規定在我國《公司法》中明文規定，有必要重新審視《公司法》中補償制度的意義。

(二)D&O保險合同內容的信息披露問題

如果承認公司有權全額負擔董事的保險費用，則今后提升D&O保險合同填補限額的公司會增加。在這種情況下，為避免公司的費用無限地用于提升填補限額，可以采披露D&O合同信息之手段。況且，上市公司披露包括過去的信息在內的一定項目是有效的，當然，亦需考慮為此所負成本。是故，本文提出，作為有意義的信息披露，可參照日本統一和確定披露的具體項目之手法。

其一，在信息披露的價值方面：(1)應當認識到全面披露D&O保險合同的投保情況，勢必會受到經濟界的強烈反對。然而并不是因為存在D&O保險合同才提起訴訟，而是因為在董事行為和經營判斷上有不恰當的地方，原告有可能勝訴，所以才提起訴訟，故無法否定信息披露的價值。(2)如果希望集聚包括外國人在內優秀人才的話，則應通過信息披露方式積極地呼吁公司購買適當的D&O保險。(3)如果通過信息披露可以使投資者對投資對象公司進行準確的風險評估的話，則披露本身就具有積極意義，故此沒有必要將其作為機密事項對待。46日本實務界亦指出，對于D&O保險合同，作為《修改公司法》實施后需要迅速應對的事項，主要包括決定保險合同的內容及其信息披露事項。47尤其在信息披露方式上，有學者指出，作為對上市公司的市場和投資者的責任與義務，今后有必要參考美國紐約州和加拿大受法律規制的上市公司的作法及其具體的披露事項進行討論。48根據美國學者Baker and Griffith的研究，強化披露D&O保險合同相關信息，會對D&O保險的保險費價格決定產生影響，一旦信息披露的內容與保險費之間的關系得到確認，則信息披露將會成為公司致力于改善公司治理的“誘因”(incentive)。49如此一來，通過信息披露可以閱覽專家的各種分析結果，亦會增加證券市場和保險合同的透明度。進一步而言，通過確保市場信息的透明度，可以避免以通過犧牲其他公司而獲利之現象。因此，在每單保險交易都包含有關整個保險市場信息的同時，對企業而言可專注于各自公司的適當的保險合同內容，并形成公平的交易市場。

其二，如若立法，即公司有權全額負擔保險費用，則在程序上如何構建消除利益沖突交易的限制問題就成為本文無法回避的第二個問題。就此而言，通過對日本法的考察得知，信息披露規則在彌補董事會決議程序上之不足具有積極作用。具言之，在披露D&O保險合同信息內容這一問題上，美國紐約州以及加拿大很早就對此展開過討論，主張在法律上必須有義務披露有關D&O合同內容的信息。50但在信息披露內容上，美國紐約州的披露僅限于D&O保險合同的保險費，而加拿大多倫多證券交易所則強制披露填補限額、免責金額和保險費。51然而，加拿大多倫多證券交易所對信息披露規則進行了修改，據本文所察，目前并不存在披露D&O保險合同相關信息的規則。不過，多數加拿大企業依然以委托勸誘書(proxy statement)方式繼續披露填補限額和保險費等事項，根據情況不同亦披露高管人員責任部分及對公司補償部分的補償范圍。也就是說，在加拿大實務中，D&O保險合同的信息披露內容已經被固定下來。52

但與此相對，在日本《修改公司法》的信息披露規則中，審議的結果是，“公開公司”訂立D&O保險合同時應在事業報告中披露被保險人與該合同內容概要等信息。該信息披露規則雖然對應對利益沖突和“道德風險”具有一定意義，但披露事項排除了保險金額(填補的限度金額)、保險費以及支付的保險給付金額，從對利益沖突的應對及向投資者提供風險信息的角度來看似乎并不充分。

在美國，學術上應披露保險費和保險金額是一直以來的主流觀點。我國亦有學者主張，借鑒美國及加拿大強制要求投保人披露包括保險金額、保險費等在內的保險合同相關信息。53不過，美國強制要求公司信息披露規則有其特殊的實務背景。亦即，其信息披露前提在于D&O保險助長了對一般股東不利的和解，且通過與保險公司的管理層面談后，對難以對外進行信息披露的企業文化等進行評價后計算保險費。由此，我國引入信息披露規則時有必要進一步比較分析與美國在制度上的差異。換言之，對于具體的信息披露事項，是否有必要“照搬”美國做法，還有待根據今后的實務動向作進一步討論。

注釋

1. See Monteleone J P, Conca N J. Directors and officers indemnification and liability insurance: an overview of legal and practical issues[J]. Bus. Lawyer, 1996, 51(3): 573-634.

2. See Brodsky E, Adamski M P. Law of corporate officers and director:rights, duties and liabilities[M]. 2013-2014 ed. Illinois: Clark Boardman Callaghan, 2013:§19.16.

3. 日本“D&O保險”的“公司擔保特約條款”也就是指股東代表訴訟擔保特約條款，即用于承擔股東在代表訴訟敗訴中的損害賠償金和訴訟費用，后文中簡稱“代表訴訟特約”。

4. 參見[日]松尾眞, 勝股利臣. 株主代表訴訟と役員賠償責任保険[M]. 東京: 中央経済社株式會社, 1994: 217.

5. 對公司負擔保險費持贊同立場者居多如，比如蔡元慶. 董事責任保險制度和民商法的沖突與協調[J]. 法學, 2003, (4)4: 79; 任自立, 曹文澤. 論公司董事責任的限制[J]. 法學家, 2007, (5): 91; 張懷嶺, 邵和平. 董事責任保險制度的他國鏡鑒與本土重構[J]. 學習與實踐, 2019, (8): 67; 等等。

6. [日]神田秀樹. 令和元年會社法改正[J]. ジュリスト, 2020, (1542): 14-20.

7. 參見[日]竹林俊憲, 邉英基, 坂本佳隆, 藺牟田泰隆, 青野雅朗, 若林功晃. 令和元年改正會社法の概要[J]. 商事法務, 2020, (2220): 4-11.

8. 在以日本上市公司及與上市公司規模相當的非上市公司(資本金5億日元以上且員工500人以上)為對象的調查(2018年)中，投保D&O保險為74%；投保股東代表訴訟敗訴時補償特約的比例為81.7%([日]労務行政研究所. 2018年役員報酬·賞與等の最新実態[J]. 労政時報, 2018, (3964): 37)。

9. 參見[日]高橋陽一. 會社補償およsh役員等賠償責任保険[J]. 商事法務, 2020, (2233): 18-27.

10. 參見[日]法務省民事局參事官室. 會社法制(企業統治等関係)の見直しに関XIIItf中間試案の補足説明[A]//別冊商事法務編集部.令和元年改正會社法①-中間試案, 要網, 新舊対照表-[C]. 東京: 商事法務株式會社, 2020: 287-289.

11. 1993年《商法》修改前，在日美結構協議會談中，美國對日本《公司法》規定的股東權利保護不充分表示出強烈不滿，其理由之一就是提起股東代表訴訟極為困難。因此簡化股東代表訴訟程序是當時修法目的之一([日]北村正樹, 茂木郁生. 米國と日本におけtfD&O賠償責任と保険[J]. 保険學雑誌, 1994, (546): 113)。

12. 參見[日]神田秀樹. <會社法制(企業統治等関係)の見直しに関XIIItf要網案>の解説〔Ⅳ〕[J]. 商事法務, 2019, (2194): 4-15.

13. [日]田中誠二. 平成5年商法改正法管見[J]. 商事法務, 1993, (1335): 2-10.

14. 關于學說上的爭論，詳見[日]山下友信. 會社役員賠償責任保険と會社法[J]. ジュリスト, 1993, (1031): 48; [日]関俊彥. 會社fu負擔XIIItf取締役賠償責任保険の保険料[A]//落合誠一, 江頭憲治郎, 山下友信. 鴻常夫先生古稀記念·現代企業立法の軌跡と展望[C]. 東京: 商事法務研究會, 1995: 85.

15. 參見[日]山下友信. 逐條D&O保険約款[M]. 東京: 商事法務株式會社, 2005: 3-14; [日]江頭憲治郎. 株式會社法[M]. 7版. 東京: 有斐閣株式會社, 2017: 483.

16. 參見[日]D&O保険実務研究會. D&O保険の先端Ⅰ[M]. 東京: 商事法務株式會社, 2017: 168-170.

17. 參見[日]甘利公人. 會社役員賠償責任保険の研究[M]. 東京: 多賀出版株式會社, 1997: 85.

18. 參見[日]高田剛. 経営者報酬の法律と実務[M]. 東京: 商事法務株式會社, 2005: 25.

19. 參見[日]嶋寺基, 澤井俊之. D&O保険の実務[M]. 東京: 商事法務株式會社, 2017: 36-38.

20. 同注16。

21. 同注19。

22. 參見[日]山內克巳. Q&A（IX）ックス質問箱: 會社役員賠償責任保険の保険料[J]. 稅理, 2017, (2): 188-190.

23. 參見[日]竹林俊憲, 藺牟田泰隆, 邉英基, 青野雅朗, 坂本佳隆. <會社法制(企業統治等関係)の見直しに関XIIItf中間試案>に対XIIItf各界意見の分析[A]//別冊商事法務編集部. 令和元年改正會社法①-中間試案, 要網, 新舊対照表-[C]. 東京: 商事法務株式會社, 2020: 287-339.

24. 將A類型保險從規制對象中排除的理由是：①此類保險通常是以對公司產生的損害進行填補為主要目的而由公司訂立，由于董事和公司一并作為被告的情況比較多，因此存在附帶地追加被保險人的關系。但雖存在損害董事執行職務的合理性之可能性，相比以對董事自身責任造成的損害進行填補為主要目的的保險，屬于利益沖突性質較低之保險類型；②就此類保險而言，其銷售種類和數量龐大，如果適用決定D&D保險合同內容相關程序規則，則會給實務帶來很大影響。

25. 將B類型保險從規制對象中排除的理由是：①雖然機動車損害賠償責任保險等是以對董事自身產生的損害進行填補為目的，但因其是在機動車運行中或旅行中偶然發生的事故，即所謂違反董事職務上的義務或職務懈怠以外的行為，因此損害董事職務的合理性的可能性較低；②與A類型的排除理由②相同。

26. 同注12。

27. 參見[日]會社法制(企業統治等関係)部會資料26·會社法制(企業統治等関係)の見直しに関XIIItf要網案(仮案)[EB/OL].[2020-12-14]. http://www.moj.go.jp/content/001272454.pdf.

28. 日本《公司法》第2條之(十)及(十二)分別規定：“監事會設置公司，指設置監事會的股份有限公司或依本法須設置監事會的股份有限公司?！薄疤崦瘑T會等設置公司，指設置提名委員會、審計委員會及報酬委員會的股份有限公司。”

29. 日本《公司法》第2條之(九)規定：“監事設置公司”，指設置監事的股份有限公司(章程規定其監查范圍限于會計事務的除外)或依本法規定須設置監事的股份有限公司。

30. 參見[日]松本絢子. 會社補償·役員等賠償責任保険PH（X）Titf規律の整備[J]. （Ⅳ）ジtzス法務, 2019, 19(6): 33-39.

31. [日]巖原紳作. 會社法コasメas（IX）ーFI9-機関(3)[M]. 東京: 商事法務株式會社, 2014: 266[森本滋].

32. 日本《民法》第108條規定：“對同一法律行為，不能成為對方的代理人或者成為當事人雙方的代理人。”

33. 參見[日]竹林俊憲, 邉英基, 坂本佳隆, 藺牟田泰隆, 青野雅朗, 若林功晃. 令和元年改正會社法の解説〔Ⅳ〕[J]. 商事法務, 2020, (2225): 4-12.

34. 參見[日]元木伸. 商法fk（x）見ft役員賠償責任保険の問題點[J]. 稅務弘報, 1994, 42(1): 65-68.

35. 參見[日]中東正文. 會社補償·D&O保険[J]. ジュリスト, 2020, (1542): 47-53.

36. [日]會社法研究會. 第11回議事要旨[EB/OL].[2020-12-14].https://www.shojihomu.or.jp/documents/10448/2537718/20161130gijiyo ushi.pdf.

37. 日本《公司法》以章程中是否有股權轉讓限制規定為基準，將所有類型的股權都有轉讓限制的公司以外的公司定義為“公開公司”；不過，僅對部分類型的股權有轉讓限制的公司也屬于“公開公司”(《公司法》第2條第5項)。參見[日]神田秀樹. 會社法[M]. 20版. 東京: 弘文堂株式會社, 2018: 30; [日]田中亙. 會社法[M]. 2版. 東京: 東京大學出版會, 2018: 9.

38. 參見[日]高橋美加. 會社補償·役員賠償責任保険に関XIIItf最近の會社法の議論[J]. 日本臺灣法律家協會雑誌, 2019, (16): 22-47.

39. 同注10。

40. 同注23。

41. 同注12。

42. 參見[日]尾崎悠一. 補償契約·役員等のft（X）に締結fhxvtf保険契約に関XIIItf規律の新設[J]. 法律のひKA（ⅶ）, 2020, 73(3): 34-41.

43. 參見蘇向杲. 24家上市公司相中董責險數十萬元保費撬動億元保額為董監高壯膽[EB/OL].[2020-12-14]. http://www.zqrb.cn/jrjg/insurance/2019-09-11/A1568139288131.html.

44. 參見[日]神田秀樹, 中原裕彥, 中江透水, 武井一浩. 座談會<コーポレート·（Ⅰ）（Ⅲ）ナasスの実踐>に関XIIItf會社法の指針にxiiiXIVて[J]. 商事法務, 2015, (2079): 4-30.

45. 關于增設公司法補償制度的探討，參見[日]小林俊明. 取締役の責任に関XIIItf會社補償制度[J]. 稅理, 2019, (62)10: 172-185.

46. 參見馬寧. 董事責任保險與公司治理[J]. 廣西政法管理干部學院, 2008, 23(1): 89-97.

47. 參見[日]三笘裕. 要網決定に至tf経緯と実務対応の全體像[J]. （Ⅳ）ジtzス法務, 2019, 19(6): 12-15.

48. 同注35。

49. See Baker T, Griffith S J. Ensuring corporate misconduct: how liability insurance undermines shareholder litigation[M]. Chicago: University of Chicago Press, 2020: 203-207.

50. 參見繆斯斯. 引入董事責任保險構建上市公司激勵約束機制的研究與啟示[J]. 上證研報, 2019, (50): 2-37; 孫宏濤. 董事責任保險合同研究[M]. 北京: 法律出版社, 2011: 210-223.

51. See Boyer M. Directors’ and officers’ insurance and shareholder protection[J]. Journal of Financial Perspectives, 2014, 2(1): 1-22.

52. 參見[日]山越誠司. 先端的D&O保険: 會社役員賠償責任保険の有効活用術[M]. 東京: 保険毎日新聞社株式會社, 2019: 167.

53. 同注46。