優化營商環境立法與《民法典》的互動

張平華 石文靜

優化營商環境作為一個時代命題，不僅僅是營商環境立法自身的任務和使命，還是傳統部門法面對具象事物的制度延伸和聚焦。其中，優化營商環境立法所恪守的私權保障理念是民法的根基，這意味著優化營商環境立法與民法之間必然存在緊密的互動與銜接：通過優化營商環境可以實現民法價值；通過《民法典》可以調整優化營商環境；具備整合性立法特征的營商環境立法應當與《民法典》實現有效互動與融通。

一、通過優化營商環境實現民法價值

營商環境立法明確規定了恪守社會公德和商業道德、誠實守信、公平競爭等基本原則，而這些原則同時也為民法所遵循。優化營商環境的具體制度圍繞著自由、平等、公平、誠信、效率、自治等私法基本價值而展開。這些價值往往兩兩結合，分別具有手段和結果、個體和整體意義。其中，被視為手段、個體意義的是自由、平等、誠信，而反映結果、整體意義的則有效率、公平、自治，對后者的重視反映了優化營商環境的大局觀，也決定了營商環境立法多層次的立法需求及其內在的有機整體性。

（一）自由、效率

1.自由理念滲透于企業生存發展的全過程

營商環境立法以實現自由競爭為基本目標，既要求政府簡政放權，減少對法律行為的約束，又要求市場主體依法享有經營自主權，可以不受干預地自主決策依法由其參與的各類事項。可見，自由理念滲透于企業生存發展的全流程。

首先，設立自由。簡化企業設立手續，降低企業開辦成本，促進實現企業設立自由。壓縮企業開辦時間，優化企業設立事項的辦理流程，通過加強電子證照的推廣應用、實行容缺受理制度等，①參見國務院《優化營商環境條例》第37條；《山東省優化營商環境條例》第28條。方便企業設立。

其次，營業自由。通過建立“證照分離”制度、②“證照分離”指工商部門頒發的營業執照和各相關行業主管部門頒發的經營許可證審批的改革。2015年12月16日，國務院常務會議審議通過了《關于上海市開展證照分離改革試點總體方案》，決定在上海浦東新區率先開展“證照分離”改革試點。2018年2月，國家工商總局表示，將全面推開“證照分離”改革，推動“照后減證”，大幅減少行政審批，著力解決“準入不準營”問題。11月10日起，在全國對第一批上百項涉企行政審批事項推進“照后減證”。2018年10月10日，國務院發布《關于在全國推開“證照分離”改革的通知》（國發〔2018〕35號）。施行“一業一證”改革、③參見《國務院關于在自由貿易試驗區開展“證照分離”改革全覆蓋試點的通知》（國發〔2019〕25號）簡化登記事項、④參見《市場主體登記管理條例》第15條。完善工程建設項目審批制度改革，⑤國家發改委、國土部、環保部和住建部四部委2014年聯合下發《關于開展市縣“多規合一”試點工作的通知》。2018年國務院辦公廳發布《國務院辦公廳關于部分地方優化營商環境典型做法的通報》（國辦函〔2018〕46號），多規合一是其中規定的28項典型做法之一。構建“多規合一”的“一張藍圖”是《國務院辦公廳關于全面開展工程建設項目審批制度改革的實施意見》（國辦發〔2019〕11號）中統一審批管理體系的具體要求。加快了行業準營進程，有效解決了企業“可入不可營”的實踐難題。

最后，市場退出自由。提升企業注銷便利度，強化稅務、社保、金融、市場監管等環節協同辦理，擴大簡易注銷范圍，讓市場主體進得來、退得出。⑥參見《國務院辦公廳關于印發全國深化“放管服”改革優化營商環境電視電話會議重點任務分工方案的通知》（國辦發〔2020〕43號）第2條第10項。《北京市優化營商環境條例》界定了應當為企業辦理注銷登記的具體范圍。⑦參見《北京市優化營商環境條例》第26條。深圳、上海、江蘇等地推行網上注銷制度，建立市場主體注銷網上服務平臺，實現市場主體注銷全流程網上辦理；擴展簡易注銷范圍，明確市場主體未發生債權債務或者已將債權債務清償完結的，可以按照簡易程序辦理注銷登記。⑧參見《深圳經濟特區優化營商環境條例》第25條；《上海市優化營商環境條例》第43條；《江蘇省優化營商環境條例》第33條。《市場監管總局、國家稅務總局關于進一步完善簡易注銷登記便捷中小微企業市場退出的通知（國市監注發〔2021〕45號）》進一步推出個體工商戶簡易注銷登記制度、建立簡易注銷登記容錯機制等，⑨參見《市場監管總局、國家稅務總局關于進一步完善簡易注銷登記便捷中小微企業市場退出的通知》（國市監注發〔2021〕45號）第2、4條。保障市場退出自由。

2.個體自由將提升整體效率

為實現個體自由的舉措轉而發展成為流程再造，集約高效的機制。

一是推行“一窗受理，一次辦好”制度，以推進政務服務標準化、智能化和便利化。政務服務類事項一般應當進駐政務服務大廳統一辦理，同時創造條件將分設的服務窗口整合為綜合窗口以提供一站式服務。對口岸和國際貿易領域相關業務施行“單一窗口”辦理。推行不動產登記、交易和繳稅一窗受理、并行辦理。①參見《優化營商環境條例》第36、45、47條。在簡化獲得電力方面，北京、上海等地要求不動產登記部門應當與公用事業單位、金融機構等加強協作，逐步實現電力、供排水、燃氣、網絡過戶與不動產登記同步辦理；市政公用企業直接上門提供免費服務；加強對供電企業年供電可靠率的監督等。這些集約高效的便民化做法值得借鑒。

二是提倡“互聯網+政務服務”模式，將一體化政務服務從“一窗”拓展到“一網”，有利于推動實現行政審批和公共服務從線下到線上的“大轉移”。國家加快建設全國一體化在線政務服務平臺，推動政務服務事項在全國范圍內實現“一網通辦”。②參見《優化營商環境條例》第37條。依托市場主體維權服務平臺、登記公示系統、監管系統等一體化在線平臺，推動政務信息系統整合，優化政務流程，促進政務服務跨地區、跨部門、跨層級數據共享和業務協同。

三是實現政務服務“標準化”，具體包含標準化的工作流程、監管的標準化、收費的標準化、政務服務評價機制標準化等。③參見《優化營商環境條例》第26、28、43、35、52、55條。

（二）平等、公平

1.無差別對待的主體地位平等

優化營商環境立法須保證主體的平等地位，確保個體于形式上無差別的待遇，鼓勵競爭。為此，《優化營商環境條例》設立負面清單管理模式，市場準入負面清單以外的領域，各類市場主體可以平等進入。④參見《優化營商環境條例》第20條。一是內外資企業的準入平等，保障外商投資企業的公平待遇，提高對外開放水平；⑤參見《優化營商環境條例》第6條；《國務院辦公廳關于聚焦企業關切進一步推動優化營商環境政策落實的通知》（國辦發〔2018〕104號）第2條第5項。二是各類所有制經濟主體的準入平等。保障各類市場主體依法平等使用各類生產要素和公共服務資源，招標投標和政府采購時也應當平等對待各類所有制和不同地區的市場主體。⑥參見《優化營商環境條例》第12、13條。

2.個體衡量的公平

公平是對照不同個體的正當處置，是競爭從過程到結果公正、實質意義上的權利義務對等。這要求為中小企業等弱勢群體給予特別保護。

一是促進中小企業融資。國家強調拓寬市場主體融資渠道，支持符合條件的民營企業、中小企業依法發行股票、債券以及其他融資工具，擴大直接融資規模。地方則積極建立健全省級企業融資綜合服務平臺、政府性融資擔保體系、加強和完善社會評估機制、強調知識產權的金融服務功能等方式為中小企業融資提供便利。①參見《優化營商環境條例》第27條；《江蘇省優化營商環境條例》第31條；《山東省優化營商環境條例》第17條等。建立多元、便捷、統一的擔保制度，切實化解融資難的問題。

二是對中小企業投資進行特殊保護。中小投資者群體龐大，決定經濟活躍度，但其缺乏足夠的風險意識和維權能力，需予以特殊保護。為此，國務院制定專門文件，從實體權利確認、權利救濟、程序保護、公法監管、政策優化等多個方面進行綜合性保護。②參見《國務院辦公廳關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》（國辦發〔2013〕110號）。國務院和地方營商環境條例也多從權利確認的角度明確保障中小投資者的知情權、參與權、表決權、收益權和監督權等，③參見《優化營商環境條例》第16條；《上海市優化營商環境條例》第16條；《山東省優化營商環境條例》第21條。以提升中小投資者維護合法權益的便利度。

（三）誠信、自治

優化營商環境立法致力于營造誠信的營商環境，高度倚重信用機制發揮其市場規制作用。

一是建立信用制度，推行信用貸款。信用制度既是優化營商環境的社會基礎，也是其目的所在，《優化營商環境條例》以信用制度為基礎，“鼓勵、引導其增加對民營企業、中小企業的信貸投放，并合理增加中長期貸款和信用貸款支持，提高貸款審批效率”。④《優化營商環境條例》第26條。上海、深圳、江蘇等各地亦強調為中小微企業提供信用貸款服務，提供良好的融資環境。⑤參見《上海市優化營商環境條例》第17條；《深圳經濟特區優化營商環境條例》第93條。

二是設立信用監管模式。告知承諾制是信用監管的典型模式，旨在實現事前階段的信用監管，實現由“重審批輕監管”向“輕審批重監管”的轉變。《優化營商環境條例》第19條確立了行政審批的告知承諾方式，但未明確適用范圍。國務院辦公廳《關于全面推行證明事項和涉企經營許可事項告知承諾制的指導意見》（國辦發〔2020〕42號）具體設立了適用告知承諾方式的積極和消極條件；部分地方立法在采納中央原則性立法的基礎上，還列舉了適用告知承諾制度的具體事項，形成“原則性立法+具體規定”的立法模式。⑥參見《深圳經濟特區優化營商環境條例》第42、53、71、73條；《北京市優化營商環境條例》第31、37條；《上海市優化營商環境條例》第34條。告知承諾制度降低了事前監管成本，提高了企業的自律和誠信。

三是推行失信聯合懲戒制度。失信聯合懲戒適用于重點領域和嚴重失信行為，⑦參見《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33號）第3條第9項。被執行失信聯合懲戒的行為主體將受到諸多行政性或市場性約束和懲戒。地方營商環境立法結合其本地實際情況，探索建立政府采購領域的聯合懲戒機制、⑧參見《上海市優化營商環境條例》第56條第2款。知識產權失信主體聯合懲戒機制等特色領域的懲戒機制。①參見《廣州市優化營商環境條例》第74條第2款。

四是完善信用修復制度。信用在多個領域被用作約束或激勵手段，在關注信用信息的同時，還應防范“泛信用化”問題，加強對信用信息的保障。建立健全信用修復制度對保障當事人信用信息權益尤為必要，為此，一是要強調信用修復的聯動性和及時性。《市場監督管理信用修復管理辦法》即系統規定了不同情形下申請信用修復的條件、信息修復的對應方式和修復時間等內容，以高效準確實現信用信息修復。二是要拓展創新信用修復方式，如主動自新的社會鼓勵與關愛機制、接受專題培訓、提交信用報告、參加公益慈善活動、社會公益服務等多種靈活方式開展信用修復。②參見《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33號）第4條第21項；《北京市優化營商環境條例》第54條等。

對信用制度的重視可以最大限度地激發自治，放松公共管制，形成更為有序的市場交易。

優化營商環境制度功能的全局觀，不僅有利于實現對市場主體的私權保護，同時還為調整民商事法律關系提供了優化路徑，即從原先的局部治理到全過程治理：從注重形成民商事法律關系后的地位平等轉化為保障進入民商事關系的資格平等；從放任競爭結果的形成到重視競爭結果的公平；從鼓勵公平競爭到重視設計高效退出的管道。

二、通過《民法典》調整優化營商環境

權利的有效實現是權力配置和制度建構的出發點和落腳點，營商環境立法以市場主體權利確立合作治理根基。③參見石佑啟、陳可翔：《合作治理語境下的法治化營商環境建設》，載《法學研究》2021年第2期。而服務于權利的私法秩序本身就有助于營商環境優化，特別是，通過明確權利類型和邊界確認權利；依法律行為行使權利；依侵權行為或違約行為實現權利救濟。

（一）權利確認

1.優化營商環境立法中的權利確認

《優化營商環境條例》中直接規定保護民事權益的條文有：國家依法保護市場主體的財產權和其他合法權益（第14條）；市場主體應當履行勞動者權益保護、消費者權益保護等方面的法定義務（第9條）；國家保障中小投資者的知情權、參與權，提升中小投資者維護合法權益的便利度（第16條）。《江蘇省優化營商環境條例》第12條、《廣州市優化營商環境條例》第8條在保護企業經營者財產權和自主經營權的基礎上，同時明確了企業經營者的人身權。《廣州市優化營商環境條例》第26條還特別規定了數據產品所有人、使用人依法獲得數據產品的合法權益。

2.《民法典》中的權利確認

權利確認是私法調整的前提，以《民法典》為代表的私法架構起鮮明的權利體系，助力實現優化營商環境。

（1）擴充人格權類型，豐富了人格權內容。承認一般人格權（《民法典》第990條）；規定聲音權，明確人格權許可使用制度（《民法典》第1023條）；規制性騷擾，對用人單位課加預防義務（《民法典》第1010條）。隱私權的內容豐富，涵蓋了一切自然人不愿意為他人知曉的私密信息、私密空間、私密活動（《民法典》第1032條）；個人信息得到充分保護，涵蓋了生物識別信息、行蹤信息、健康信息等（《民法典》第1034條）。

（2）構建多元、開放、統一的物權制度。在擔保物權制度方面，擴大擔保物的范圍，土地經營權、海域使用權可以抵押，現在和未來的應收賬款債權可以質押；擴充擔保方式，承認所有權保留、融資租賃、保理、讓與擔保等非典型擔保；承認流押、流質的優先受償效力，而非原先的絕對禁止規則，緩和了讓與擔保的行為效力；①參見《民法典》第401、428條。對動產抵押、權利質押統一適用登記對抗效力；明確了多種擔保物權同時并存時的受償順序，創設了購買價款超級優先權，以促進融資；②參見《民法典》第416條。規定抵押物可以自由流轉，提高了抵押物的利用率。③參見《民法典》第406條。

在用益物權制度方面，不同類型的土地承包經營權人可以以不同方式流轉土地經營權；符合特定條件的集體經營性建設用地使用權可以入市交易，以此確認了多項用益物權，擴大了農民的融資渠道，有利于實現鄉村營商環境的優化。

（3）明確禁止權利濫用原則。在明確個人權利的同時，《民法典》還確立了權利行使的邊界，規定禁止權利濫用原則（《民法典》第132條），實現了個人權利至上向團體本位的過渡，助力營造安全穩定的營商環境。

在具體制度設計上，明確不得濫用法人獨立地位（《民法典》第83條）；不得濫用地役權（《民法典》第384條）；賦予違約方以合同解除權，以防止守約方濫用權利，陷入合同僵局（《民法典》第580條）；規定詐害債權行為可撤銷，在債務人為個別債權人清償債務損及其他債權人平等受償權益時，限制其自由處分財產（《民法典》第539條）；嚴格規制高利貸，限制當事人訂約自由（《民法典》第680條）。

（二）法律行為

市場交易的基本載體是法律行為，許多營商環境立法需要落實于法律行為。例如，“負面清單”規定了禁止或限制市場主體進入的領域，實踐了“法無明文禁止即為自由原則”，市場主體可以依法律行為創設各式法律關系，與私法調整方式完全一致。④參見王利明：《負面清單管理模式與私法自治》，載《中國法學》2014年第4期。以《民法典》為中心的私法領域建立起完善的法律行為規范體系，營造良好的營商環境。

1.優化營商環境立法中的法律行為

優化營商環境立法本身須借助法律行為而實現。一是政府購買服務制度。在某些領域，政府作為單一主體提供公共服務無法滿足廣大民眾的現實需求，為實現高效便捷的政務服務，須調動多方主體參與，實現服務合力。為此，國家推行政府購買服務制度，為擴大政府服務范圍或提高服務質量，通過合同或協議的方式委托其他社會主體提供公共服務。①參見陳華：《放管服改革背景下政府購買服務的邊界識別》，載《甘肅社會科學》2021年第2期。政府購買服務合同應遵循最基本的民事規則，如政府購買服務合同的簽訂、履行、變更等應當遵守《民法典》合同編的有關規定；合同約定的服務內容應當具體明確，包括各方權利義務事項和違約責任等內容。②參見《政府購買服務管理辦法》第22、23條。二是科技成果轉化機制。促進科技成果轉化立法秉持民法的基本原則，依法律行為調整科技成果轉化過程中的權利義務關系。《促進科技成果轉化法》第3條規定，科技成果轉化活動應當尊重市場規律，發揮企業的主體作用，遵循自愿、互利、公平、誠實信用的原則，依照法律法規規定和合同約定，享有權益，承擔風險。科技成果轉化活動中的知識產權受法律保護。對于一些有利于促進民生福祉的科技成果轉化項目，國家還可以采取政府采購方式投入研發。③參見《促進科技成果轉化法》第12條。三是供水、供電、供氣、供熱等公用企事業單位須依法與市場主體訂立合同，為其提供安全、便捷、穩定和價格合理的服務。

2.《民法典》中的法律行為

（1）限縮合同無效事由。一是審慎認定違反強制性規定的無效民事法律行為。④參見《民法典》第153條；《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第31條。二是明確未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響合同報批義務及相關條款的效力（《民法典》第502條）。三是不能僅以超越經營范圍而確認合同無效（《民法典》第505條）。四是確認自己代理和雙方代理為效力待定的民事法律行為。考慮到自己代理、雙方代理只是代理人使用代理權不當的結果，因此法律規定，如果自己代理或者雙方代理中的本人事先同意或者事后追認該代理行為，補足了代理權的瑕疵，法律也承認自己代理或雙方代理的效力（《民法典》第168條）。

（2）細化規定合同成立及履行制度。一是明確認可預約的效力，規定違反預約的違約責任（《民法典》第495條），從而保障磋商階段當事人的合法權益，增強交易信任；二是系統完善了格式條款規則，明確訂立格式條款一方的提示和說明義務、格式條款無效以及解釋規則（《民法典》第496條、497條、498條），給予弱勢一方當事人特別保護，以實現公平交易；三是增加合同履行中的環保義務（《民法典》第509條），營造良好的生態環境；四是明確后合同義務，包括通知、保密、協助、舊物回收等義務（《民法典》第558條），鼓勵誠信營商；五是更新情勢變更制度（《民法典》第533條），在繼續履行將顯失公平與合同變更或解除之間增加了協商環節，鼓勵繼續交易。

（3）新增典型合同類型。《民法典》新增多種典型合同，其中保證合同能夠增加債務人信用，保理合同構成新型融資擔保方式，皆能有效擴充私權自治，以激發市場活力、促進市場交易。

具體而言，保證合同通過以下規則發揮了增信功能：一是以“負面清單制”界定保證人主體范圍（《民法典》第683條），明確除機關法人，以公益為目的的非營利法人、非法人組織不能成為保證人外，其他主體皆可以成為保證人；二是明確保證合同無效時的責任承擔（《民法典》第682條）；三是改變擔保法做法，將約定不明的保證推定為一般保證而不是連帶保證（《民法典》第687條）。

保理合同作為新型融資擔保手段，發揮了擴充意思自治的重要作用。依據《民法典》第761條，保理合同的標的是現有或將有的應收賬款，再次呼應了擔保客體范圍擴張的規定（《民法典》第440條）。

（4）建立合理的法人類型。《民法典》建立合理的法人類型以規范法人行為。一是承認營利法人和非營利法人這一基本分類，禁止非營利法人分配營利；二是承認農村集體經濟組織和合作經濟組織的特別法人地位，使其運行更為規范合理，助推農村法治營商環境建設；三是明確捐助法人制度，規定社會服務機構可以成為捐助法人，有利于政府采購服務制度更為規范地運行，促使政府與捐助法人主體更好地參與民事生活。

（5）嚴格限制市場管理。《民法典》賦予了市場主體廣泛的行為自由，從而充分發揮各類市場主體在國家治理體系中的作用。但在某些特殊情形下市場主體將受到司法介入、國家任務等限制。不過，相關限制應恪守比例原則，以市場監管為例，行政機關介入管理市場主體間訂立的合同須受到嚴格的條件限制：一是監督處理的對象是利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，行政機關無權干涉當事人合法的合同權利；二是有關部門須依照法律、行政法規處理，即部門處理應嚴格遵守法律保留原則，只有相關法律、行政法規就監督處理事項作出具體規定的，部門才能進行監管（《民法典》第534條）。

（三）權利救濟

1.優化營商環境立法中的權利救濟

營商環境的立法任務需要通過權利救濟實現。其中，適用侵權救濟的主要有：（1）知識產權侵權的懲罰性賠償制度。①參見《國務院辦公廳關于聚焦企業關切進一步推動優化營商環境政策落實的通知》（國辦發〔2018〕104號）第5條第16項；《優化營商環境條例》第15條；《江蘇省優化營商環境條例》第31條；《上海市優化營商環境條例》第22條；《深圳經濟特區優化營商環境條例》第118條；《國務院關于推進國內貿易流通現代化建設法治化營商環境的意見》（國發〔2015〕49號）第3條第10項等皆明確提及實行知識產權侵權懲罰性賠償制度。（2）環境污染與生態破壞侵權。《國務院關于推進國內貿易流通現代化建設法治化營商環境的意見》（國發〔2015〕49號）具體規定了廢棄商品回收中的責任承擔問題，強調推動綠色循環低碳發展模式創新，研究建立廢棄商品回收的生產者、銷售者、消費者責任機制。此處的“責任”既包括產品責任，又包括環境污染與生態破壞責任。（3）信用侵權。《深圳市條例》規定了不當采取失信聯合懲戒措施時的民事賠償責任，該賠償責任一般可以被認定為侵害市場主體信用信息的侵權責任。（4）停止供電等服務的侵權。《重慶市優化營商環境條例》《廣州市優化營商環境條例》等皆規定了違法停止供電時相關企事業單位的法律責任承擔，該法律責任包含侵權損害賠償責任，因停止供電而造成侵權損害的，可以向責任主體請求承擔侵權責任。（5）企業惡意退出市場的侵權。有關利害關系人可以向惡意利用企業簡易注銷程序逃避債務或侵害他人合法權利的投資人主張相應民事責任，①參見《工商總局關于全面推進企業簡易注銷登記改革的指導意見》（工商企注字〔2016〕253號）第2條第3項。這里的“民事責任”指為投資人惡意退出市場而造成債權人純粹經濟損失的侵權責任。

適用違約救濟的主要有：（1）政府與市場主體間的違約行為。中央與北京、上海、江蘇等多個地方條例皆規定了政府不得違反與市場主體依法訂立的各類合同，否則須承擔違約責任。《深圳經濟特區優化營商環境條例》第21條對此類合同約定的內容作出進一步限制。（2）市場主體之間的違約行為。《江蘇省優化營商環境條例》強調尊重和保護市場主體之間的意思自治，慎重審查各類交易模式，依法合理判斷合同效力，向各類市場主體宣示正當的權利行使規則和違反義務的法律后果，強化市場主體的契約意識、規則意識和責任意識。②參見《江蘇省優化營商環境條例》第74條。

2.《民法典》中的權利救濟

權利救濟和權利行使相互依存，形成私法運行機制的兩個基本面向。為此，《民法典》強化人格權救濟，規定了人格權請求權、創設人身安全保護令；承認違約中侵害人格權的精神損害賠償等。完善違約救濟，吸收《擔保法》中的定金規則（《民法典》第586條、第587條），擴張違約責任的賠償范圍，承認違約精神損害賠償（《民法典》第996條）。完善侵權責任規則。明確知識產權侵權、產品侵權、環境和生態侵權三類侵權行為的懲罰性賠償制度，強調對這些領域的嚴格規范（《民法典》第1185、1207、1232條）；新增生態修復責任，實現對生態環境的優化保護（《民法典》第1234條）；明確用人單位替代責任的追償權，實現勞務環境中矯正正義與分配正義的衡平（《民法典》第1191條第1款、第1192條第1款）；完善網絡侵權救濟機制，明確其過錯歸責的一般原則、優化侵權救濟流程、明確網絡侵權中幫助侵權的行為構成等，以優化網絡環境（《民法典》第1194—1197條）。

三、整合性的營商環境立法與《民法典》的互動

優化營商環境與《民法典》的制度功能趨同、調整方式可以相互借鑒，但這不意味著營商環境立法可以被體系替代。無論從法律淵源還是調整方式上，優化營商環境法治都具有公私法交融整合的特點。既要遵循民商事基本法，又要制定特別法，構建完備的法律體系；既須堅守法律規則之治，又離不開政策導向和政策手段。整合性營商環境立法需要處理以下兩方面問題：其一，在強調社科法學研究方法的同時，應堅守法教義學的思維模式，嚴格遵守實定法規范和實定法秩序；①參見劉劍文：《論領域法學：一種立足新興交叉領域的法學研究范式》，載《政法論叢》2016年第5期。其二，基于營商環境法治的私權保護目的，整合性營商環境立法應做到與私法制度有效銜接。

（一）法律政策互動

1.政策與法律的良性互動

優化營商環境立法的規范表達、術語厘定具有明顯的“政策法”特點，動搖了其裁判法地位，天然要求建立“法律政策互動機制”。優化營商環境立法集中表達了民法的政策目標和政策手段，可以催生民事法律制度。例如，按照《優化營商環境條例》第3條的要求，“降低交易成本”應成為制定完善民法的政策目標；按照第47條的規定，民法須建立“統一的動產和權利擔保登記制度”。從體系安定性看，民法要避免直接接納優化營商環境政策為法律淵源，不過，營商環境公共政策涵蓋政務關系、社會服務、法治服務各個方面，具備抽象性、變動性，可以被民法一般條款所吸納。積極適用政策導向式的法律思維，有助于通過裁判優化營商環境。

2.政策與法律的異化

政策與法律規范相輔相成，政策制定的靈活性、及時性能夠動態調整營商環境實踐中復雜的法律關系，但政策在規范性、穩定性方面不及法律。所以一方面，政策有必要與法律長期共存；另一方面，政策中明確設置的規則內容也須落實進入法律規則層面。②參見陳小君：《論土地經營權的政策意蘊與立法轉化》，載《新疆社會科學》2021年第1期。在政策的立法轉化過程中，須特別關注政策概念與法律規范表達之間的差異，以防止概念套用對法律規范性的削弱。同時須注意減少宣示性的行為規范，以發揮營商環境法治的實際效用。

一是顯性融合。在體例上，《優化營商環境條例》中“市場主體保護”“市場環境”“政務服務”三章具備政策特征，而“監管執法”“法治保障”則法律屬性明顯。許多制度指向政策，形成了法律中融合了國家政策、地方政策的現象。相關條文涉及：政府的政策制定權和義務（第7條）；各類市場主體依法平等適用國家支持發展的政策（第12條）；完善創業創新扶持政策（第23條）；國家減稅降費政策（第24條）；政府履行政策承諾（第31條）；加強政策宣傳（第38條）；政府評估政策效果（第65條）；制定或實施政策措施不依法平等對待各類市場主體、不履行向市場主體作出的政策承諾的責任承擔（第69條）；值得指出的是，國務院條例于政務服務一章規定了政策的宣傳輿論（第38條），明確其屬于營商環境優化措施。而一些地方條例甚至將其提升至總則處（《山東省優化營商環境條例》第8條），這一突出強化，降低了立法的嚴肅性，也容易導致優化營商環境中的黨政不分。

二是隱性結合。如果將被法律明確規定下來的政策稱為顯性政策，那么未提及“政策”字樣但實際具備顯明政策特征的即為隱性政策。隱形政策更為常見，例如，營商環境立法上的企業破產要求政府和法院協調工作、信息共享，構成法律和政策的隱性結合（第33條）。

三是術語結合。法律與政策術語結合的制度有：“國家……提升中小投資者維護合法權益的便利度”（《優化營商環境條例》第16條），“維護合法權益”和“便利度”相結合；“國家機關、事業單位不得違約拖欠……賬款”，其中的“違約”和“拖欠”（第32條）；優化市場主體注銷辦理流程中的“注銷”和“辦理流程”（第33條），等等。未來修改法案時，應注意在制度細節設計方面避免過多的的政策導向。

法律與政策的混用造成規制重復、無法實現與其他政策或法律的有效銜接。首先，政策與法律各有分工，對于在政策或其他法律上已有規定的具體措施，無須優化營商環境立法贅述。比如“及時依法處置，保障正常的生產經營秩序”①參見《山東省優化營商環境條例》第47條。原本便是公安機關的職責，無須再次宣示。其次，政策與法律不應構成替代關系，而應協同發展。營商環境立法中存在諸多轉介或引致條款，以期實現私法的協同治理，但因政策法律化的過程中存在術語混用等情形，導致其與《民法典》相關規則的銜接適用不暢。以違約的行為表現為例，《優化營商環境條例》規定“不履行……依法訂立的各類合同，或者違約拖欠……”②《優化營商環境條例》第69條第7項。的行為須承擔責任，一些地方營商條例規定“拒絕履行、不完全履行或者遲延履行”③《廣州市優化營商環境條例》第52條。“不履行、不完全履行或者遲延履行約定義務”④《天津市優化營商環境條例》第29條；《山東省優化營商環境條例》第41條。。但問題是，其用語并不符合《民法典》合同編有關合同解除或違約責任承擔等相關規則的表達方式，⑤《民法典》第563、577、578條。進而導致營商環境的公法舉措找不到落腳點，公私法協同治理的效果大打折扣。

3.宣示性行為規范削弱私權保護力度

在整合性立法鮮明的營商環境法治中，具宣示性意義的行為規范多于裁判規范。據不完統計，《優化營商環境條例》采用7個“鼓勵”，9個“推進”，28個“提升、提高、促進、推動”，3個“營造”，8個“實現”，8個“完善”，至于如何鼓勵、怎么樣具體實現、推進落腳于何處，等等，卻不得而知。這種表述增強了法律的政策色彩，使得營商環境立法僅停留在宣示性立法一層，降低了法律的操作性。審判實踐中雖然存在諸多與營商環境優化相關的案件，但鮮有法院直接適用《優化營商環境條例》的有關規定。即使適用，也多向原則性規范逃逸。個別適用營商環境立法的情形主要集中在以下幾種：

一是從原則或傳遞立法精神的角度出發援用《優化營商環境條例》。比如，“行政管理機關、人民政府應該注意行政信賴利益保護原則，依照《優化營商環境條例》的規定，做好‘六穩’工作，落實‘六保’任務，實事求是，公平公正，依法解決民營企業經營困難，妥善化解行政爭議，維護自然資源行政管理機關、人民政府的公信力。”①咸豐縣金鑫塑料廠訴咸豐縣自然資源和規劃局、咸豐縣人民政府土地行政管理案，湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院（2020）鄂28行終226號行政判決書。“根據國務院《優化營商環境條例》的相關精神，以及最高院《關于在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》的相關規定，在執行中應文明執法，在查清事實的基礎上，合理選擇執行財產，嚴禁超標的查封，靈活采取查封措施。”②河南潤泰紡織服飾有限公司建設工程合同糾紛執行審查類執行裁定書，河南省周口市中級人民法院（2020）豫16執復19號執行裁定書。

二是在裁判理由中援用條例充當對當事人訴辯的回應。比如，“北京市優化營商環境條例頒布后，申請人向市場主體登記機關申報住所基本信息，就產權權屬、使用功能及法定用途作出符合事實和規定的承諾，登記機關依申請人承諾，對申請人提交的住所證明材料實行形式審查，目前是非住宅類，承諾就可以辦理……”③韓桂芬與北京京大昆侖房地產開發有限公司商品房預售合同糾紛案，北京市第二中級人民法院（2020）京02民終10907號民事判決書。這是對《北京市優化營商環境條例》第12條有關政府部門應當采取措施簡化市場主體注冊登記手續規定的適用。又如，“隨著改革向縱深推進，取消建筑企業養老保障金制度，符合社會經濟發展的實際，也符合《優化營商環境條例》明確的‘沒有法律、法規或者國務院決定和命令依據的，行政規范性文件不得減損市場主體合法權益或者增加其義務’的規定。”④山東天寶建設集團有限公司訴平陰縣住房和城鄉建設局等給付建筑企業養老保障金糾紛上訴案，山東省濟南市中級人民法院（2020）魯01行終477號行政判決書。這是對《山東省優化營商環境條例》第51條有關保護市場主體合法權益規定的適用。值得指出的是，上述裁判文書中未提及條例對應的具體條文，不構成裁判依據，只是裁判說理的依據而已。

（二）公、私法互動

營商環境法治作為整合性立法，還發揮著檢視傳統部門法中相關制度是否協調適配的重要作用。

1.刑法與私法

刑法是營商環境法治中最具剛性的環節。營商環境立法不能直接規定、修改刑法，但從優化營商環境的角度出發，刑法中存在一些不符合民商事立法和最新政策要求的罪名，限制了企業經營自由，應予以修改完善。其一，修訂后的《公司法》已經將公司注冊資本實繳制改為認繳制，取消了最低注冊資本限額規定，《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》明確了虛報注冊資本罪只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司，眉山市天姿嬌服飾有限公司及張建清、袁紅軍、劉雪云虛報注冊資本無罪案等諸多案件都因在審期間《公司法》修訂而改判。其二，未來刑法上要取消國有企業和民營企業定罪差異，避免同樣行為罪名不一、處罰不同。例如，同樣是侵吞財產的行為，若對象是公共財物、國有財物，構成貪污罪，最高可判處死刑；若對象是“公司、企業或者其他單位”的財物，則構成職務侵占罪，最高刑為十五年有期徒刑。一定程度上，社會存在歧視民營企業的觀念，認為與國有企業相比，其管理不夠規范，容易引發犯罪。基于此，部分司法機關存在對民營企業選擇性司法的傾向，導致不該定罪的定罪，不該處罰的處罰，不該強制的強制。其三，由于立案標準、工作程序和認識分歧等原因，有些涉民營企業刑事案件逾期滯留在偵查環節，既未被撤銷，又未被移送審查起訴，形成“掛案”，導致民營企業及企業相關人員長期處于被追訴狀態，嚴重影響企業的正常生產經營，破壞當地營商環境，也損害了司法機關的公信力。因此，對于立案后久偵不結的“掛案”，檢察機關應當向公安機關提出糾正意見。①參見檢例第91號：溫某某合同詐騙立案監督案，《最高人民檢察院公報》2021年第3號（總第182號）第9-11頁。

2.行政法與私法

行政法是營商環境法治的核心。因為只有簡政放權、強化約束才能維系公權力和私權利的平衡，切實保障營商主體的權利。為此，營商環境立法盡管以私法為基礎性制度，但首要的是嚴格規范行政權力。一是下放或取消行政審批事項。推行“證照分離”制度，②“證照分離”指工商部門頒發的營業執照和各相關行業主管部門頒發的經營許可證審批的改革。2015年12月16日，國務院常務會議審議通過了《關于上海市開展證照分離改革試點總體方案》，決定在上海浦東新區率先開展“證照分離”改革試點。2018年2月，國家工商總局表示，將全面推開“證照分離”改革，推動“照后減證”，大幅減少行政審批，著力解決“準入不準營”問題。11月10日起，在全國對第一批上百項涉企行政審批事項推進“照后減證”。2018年10月10日，國務院發布《關于在全國推開“證照分離”改革的通知》（國發〔2018〕35號）。加快行業準營進程。二是健全政務公開。規定“各級人民政府及其部門應當堅持政務公開透明，以公開為常態、不公開為例外，全面推進決策、執行、管理、服務、結果公開”③《優化營商環境條例》第3條第2款。，建立了全面公開政務服務信息原則。在市場監管領域實行部門聯合“雙隨機、一公開”監管。推進行政執法透明、規范、合法、公正。三是行政強制必須依法、適當。行政強制措施“應當限定在所必需的范圍內”、對于限制人身自由的強制措施進行了嚴格的限制，④參見《優化營商環境條例》第14條。這些都體現了法定原則、比例原則的要求。其次，創新監管模式，強化對行政權力行使的約束。依托新興技術實現非現場化監管（《優化營商環境條例》第56條）；為鼓勵創新，對新技術、新產業、新業態、新模式等實行包容審慎監管（第55條）；建立了“預防—服務”在先，“檢查—處罰”在后的監管服務模式，有利于有效消除被監管單位的抵觸情緒，破解監管難題。最后，明確行政機關優化政務服務的義務，全面推進“互聯網+政務服務”。一是創新政務服務模式。對企業登記全程網上辦理，實行一次認證、全網通辦；企業注銷“一網通辦”；政務服務事項網上辦理。二是建立大數據管理平臺和信息共享機制。國家加快建設全國一體化在線政務服務平臺，推動政務服務事項在全國范圍內實現“一網通辦”。國家依托一體化在線平臺，推動政務信息系統整合，優化政務流程，促進政務服務跨地區、跨部門、跨層級數據共享和業務協同。一體化在線平臺包含市場主體維權服務平臺、登記公示系統、監管系統等。

對于兼具公法與私法特征的營商環境立法而言，值得注意的是：其一，營商環境行政立法應對立法權保持克制，避免隨意僭越，而有些規定出現對立法權的規制。比如《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第28條規定，貯存服務者必須查驗所儲存人的營業執照或者身份證明和食用農產品產地或者來源證明、合格證明文件，并建立進出貨臺賬，不履行該義務可能給予相應的行政處罰。但是，相關上位法并沒有為食品貯存服務者設定相應義務。因此，依據《立法法》第80條，上述監督管理辦法構成對立法權的僭越。①參見張治宇：《行政法視角下的營業自由權保障研究——兼論〈優化營商環境條例〉的不足與完善》，載《江海學刊》2021年第3期。這種違反上位法規定，對市場主體苛以更為嚴格的義務的行為同時構成對私權的侵害。其二，具體的措施應指明實施主體，避免執行主體異議或相關部門推諉責任。以企業融資規范為例，盡管相關規范中對融資收費、獎補資金等提出監管要求，強調監管對融資政策落地的重要價值，同時分別提出內部與外部監督并存、監督合力、跟蹤式監督等多種監督方式，②參見《關于支持商業銀行進一步改進小企業金融服務的通知》（銀監發〔2011〕59號）；《中國銀行業監督管理委員會關于支持商業銀行進一步改進小型微型企業金融服務的補充通知》（銀監發〔2011〕94號）；《中國銀保監會、工業和信息化部、發展改革委、財政部、人民銀行、市場監管總局關于進一步規范信貸融資收費 降低企業融資綜合成本的通知》（銀保監發〔2020〕18號）；《財政部、工業和信息化部關于繼續實施小微企業融資擔保業務降費獎補政策的通知》（財建〔2021〕106號）；《中國銀保監會、國家知識產權局、國家版權局關于進一步加強知識產權質押融資工作的通知》（銀保監發〔2019〕34號）等。但并未細化明確具體事項的監督主體以及監督失職的法律后果，這將直接導致實踐中部門之間相互推諉，影響監督實效。其三，從公法角度所做規定能否直接適用成型的私法制度有待進一步解釋。例如，“因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定權限和程序進行，并依法對市場主體因此受到的損失予以補償。”（《優化營商環境條例》第31條）前者，依法定權限和程序變更合同是否適用私法上的情勢變更？后者，應當依法補償市場主體的損失是否屬于私法上的損害賠償？一方面，私法上的損害賠償不需要“依法”為前提；另一方面，私法上是彌補損害的全面賠償，而非“補償”。

3.程序法規則與私權保護

僅僅通過限制公權、保護私權的實體規則還不足以動態保護市場主體的合法權益，應同時輔之以程序上的規范運行。

首先，注重設計權利行使程序。《優化營商環境條例》規定變更政策承諾或合同約定的，應當依照法定權限和程序進行（第31條）；保障企業退出自由：“對設立后未開展生產經營活動或者無債權債務的市場主體，可以按照簡易程序辦理注銷”（第33條）；要求執行行政強制時堅守比例原則，嚴禁違反法定程序對市場主體或企業經營者的個人財產采取查封、凍結、扣押等行政強制措施（第14條），以及違法實施上述行為的責任承擔（第69條）。

其次，優化破產企業救治和退出程序。一是優化破產企業救治。地方條例具體規定了重整企業識別審查機制，對具有挽救價值的企業進行破產重整，對沒有挽救價值的企業進行破產清算。①參見《山東省優化營商環境條例》第25條；《上海市優化營商環境條例》第73條。二是完善“僵尸企業”退出機制，簡化公司注銷登記程序。明確建立企業破產和退出狀態公示制度。破產申請受理后，通過全國企業破產重整案件信息網向國家企業信用信息公示系統推送有關企業破產程序啟動、程序種類、程序切換、程序終止、管理人聯系方式等信息，實現企業破產狀態及時公示。②參見《發展改革委、高法院、財政部等關于推動和保障管理人在破產程序中依法履職進一步優化營商環境的意見》（發改財金規〔2021〕274號）第3條第1項。提高破產案件處理效率。實行簡易破產案件快速審理機制；③參見《江蘇省優化營商環境條例》第32條；《上海市優化營商環境條例》第70條。建立執行與破產銜接機制④參見《廣州市優化營商環境條例》第86條。。優化市場主體注銷辦理流程，推行簡易注銷、及時注銷；⑤參見《優化營商環境條例》第33條。在企業注銷前，應健全破產案件債權人權益保障機制。⑥參見《上海市優化營商環境條例》第78條。對于利用破產程序，逃避債務的行為，法院應重點審查債務人是否具備破產原因，打擊假破產真逃債行為。對于確實具備破產原因而申請破產清算的企業，應重點審查其破產申請受理前一年中，是否存在無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保、放棄債權等逃避債務的行為，切實保護債權人利益。

最后，兼顧權利保護與多元糾紛解決機制。《上海市優化營商環境條例》第16條在明確保障中小投資者的知情權、表決權、收益權和監督權的同時，規定中小投資者服務機構應發揮其在持股行權、糾紛調解、支持訴訟等方面的職能作用。《優化營商環境條例》在權利確認的基礎上亦原則性規定了調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協調的多元化糾紛解決機制（第66條）。

結 語

優化營商環境不僅僅是信息時代的新課題，也一直是傳統民法的使命和追求。優化營商環境立法通過限制公權來保障私權，彰顯自由競爭，發揮市場在資源配置中的主導地位，實現市場主體的平等參與、公平競爭，與民法的制度功能相通；優化營商環境立法動態化、全程化的治理模式構成對民法靜態治理的有效補充。優化營商環境立法貫穿著私法的調整方式，而以私權保護為核心的民法本身便可以通過權利確認、法律行為、權利救濟調整優化營商環境。可見，優化營商環境立法與民法在制度功能和調整方式上實現了有效的互動與融通。但這并不意味著營商環境立法失去獨立存在的價值，其具備鮮明的政策法屬性和公私法交融的特點，還承擔著補正乃至催生民事法律制度的功能。因此，整合性營商環境立法也應注意與民法的互動與銜接。