國際私法領域判例法適用問題研究

曾婧潔

（江南大學法學院，江蘇 無錫 214122）

我國是成文法國家，判例不被視為我國正式的法律淵源，它不能作為法院裁判案件的依據，法官只能在處理類似案件時將其作為參照使用。但在國際私法領域，有大量涉外民事法律案件的審理會涉及外國法的適用，此時亦可能出現需要以外國判例法為裁判依據的情形。為此，還應當考慮判例法的法律傳統、法律觀念、司法技術、運作模式與我國的成文法傳統本身存在的差異，如何妥善處理外國判例式審判與我國法條式審判之間的沖突，并將外國判例法適用于我國涉外民商事審判機制，［1］這些都是值得討論的問題。

一、適用判例法的必要性

隨著經濟全球化的發展，我國經濟活動的外向性特征日益增強，涉外民商事糾紛的數量也在不斷增多。根據我國法律規定，在涉外民事關系中當事人可以合意選擇適用的法律，此時便可能出現當事人選擇適用英美法系國家法律的情形；此外，亦可能出現根據我國沖突規范的指引，需要適用外國判例的情形。考慮到對當事人意思自治的尊重，以及促進和發展我國對外民商事活動的需要，在國際私法領域，不能僅因為判例法不屬于我國正式法律淵源，就當然排除對以判例法為主要法律淵源國家的法律進行援引適用。

首先，判例法有其自身優勢，其具體性、靈活性、針對性強的特點，有利于更好地解決錯綜復雜且不斷發展的涉外民商事糾紛，維護雙方當事人的合法權益，實現公平正義。

其次，涉外案件涉及與外國法院判決的相互承認或協助執行問題，而許多國家的法院判決是依據司法判例作出的，如果判例的法律效力不被我國承認，則會對國家間民商事關系的處理產生許多不利影響。

最后，“判例法”或“成文法”僅是法律的不同表現形式：判例的本質是從具體案情中抽象出一般性的法律原則，而成文法則是將判例中蘊含的法律精神以法的形式固定下來，即直接規定了法律原則；二者本質上是相同的。從法律傳統上看，判例法對國際私法的發展也起著重要作用，許多國際私法原則正是通過判例法確立的。

綜上，我們不能因為外國法律的表現形式是判例就否定其適用性，考慮社會背景、司法實踐的現實需要以及判例法自身特點，在涉外民事審判中適用判例法是必要的。

二、外國判例法的適用

（一）判例的查明

1.責任主體

根據我國法律規定①《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第10條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明.當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律.”，法院及當事人都有義務查明外國判例；同時，考慮到我國法官在訴訟中的主導地位，以及“以事實為依據，以法律為準繩”的基本原則，可以確認法院應當對查明外國判例負主要責任。

2.查明路徑

（1）當事人提供；（2）國際條約規定的途徑；（3）中外法律專家提供；（4）使領館提供；（5）其他合理途徑，如數據庫、權威教科書與學術專著等。

3.判例的內容

（1）案件名稱；（2）法院級別和判決日期；（3）案件事實；（4）原告方的訴求；（5）雙方各自的辯論觀點；（6）待解決的問題；（7）該案件之前所經過的訴訟程序和前審的判決結果；（8）法官的推理及主張；（9）判決理由；（10）法官的附帶評論。

（二）對判例的分析解讀

法官在援引判例法時，所援引適用的并非所謂的判決本身，而是有關判例所揭示的深層次的法律理念與規則。［2］為了獲得判例背后代表的深層法律規則，法院需要對所查明的判例法有清晰、深刻的理解。

首先，一個判例規則得以形成，往往是經過了一定時間的發展演變才能最終確立；為此應探尋有關先例規則的歷史背景和發展脈絡，了解其形成過程，才能準確理解其所傳達的立法意圖與法律精神。

其次，判例法也是相對靈活的，先前的判例可能被新的判例所更改甚至推翻，必須跟蹤關注有關判例的形成時間，確認所查明判例的效力狀態。

最后，還應該對判例進行實質性審查，比較盡可能多的判例，確認待處理案件與判例之間具有相同或相似的本質屬性。

綜上，法院應對所援引適用的外國判例進行充分的分析解讀，了解判例所屬國家的法律制度、司法傳統、深入考察判例內容［3］，梳理相關的爭議事實，以期對所涉及的判例規則有清晰的理解與正確的適用。

（三）外國判例的適用方法

1.類比推理

區別于我國法官通常采用的演繹推理法，類比推理是一種從特殊到特殊的思維方法，法官應將待處理案件和先例進行比較，考察二者在事實、爭議焦點等方面的實質相似度，以判斷判例中確定的法律原則能否適用于待審理案件。

2.歸納推理

當可以遵循的先例數量較多，且當事人雙方提供的先例相互抵觸時，法官應綜合審查數個先例［4］，再從中提煉出能夠適用于待處理案件的法律原則。此時可以采用歸納推理法，比較數個先例的相同與不同之處，歸納出其中的核心法律原則并進行判決。

三、我國的司法實踐

以華恒國際實業有限公司與高明國際貿易有限公司股權轉讓合同糾紛案①（2012）浙甬商外初字第16號.為例，本案中，有關爭議焦點根據我國沖突規范的指引，應適用澳大利亞法律，原告為此提供了3個判例；而被告對此存有爭議。其認為原告所提供案例在形式上有所欠缺，在內容上則與本案情況不同，不滿足“遵循先例”原則的前提條件，因此案例所示規則不能適用于本案；且根據制定法與判例法的關系，也應該優先適用澳大利亞的成文《公司法》為依據。

根據法律規定，法院依職權委托法律專家查明了相關法律，經審理后認為，由于有關爭議焦點在制定法上并無具體規定，本案應適用判例法處理；由此首先解決了法律適用問題。其次，法院查明原告華恒公司所提供判例均為澳大利亞最高法院作出，具有不容置疑的來源和有效性，肯定了它們在形式上可以作為本案參照的依據。最后，針對當事人對判例適用存在的爭議，法院充分考慮了“法律規則蘊含于判例之中”［5］這一判例法的特殊性，并對案例進行細致的研究，以辨識、判斷相關內容是否確為法律規則、其含義及適用范圍，在分析對比了待處理案件與判例的相似之處后，得出本案與所提供判例具有相類似案情的結論，判例所揭示的規則可以適用于本案。

在判決理由上，法院則采用類比推理的方法，以“……一案中……與本案……的情形類似；該案中……而在本案……故本案可參……一案，適用……”“本案誠……如……一案法官所謂……本案亦應認定……”等語詞串聯進行說理，邏輯清晰，體現了較為規范、成熟的援引技巧。

綜上，不僅是受案法院，從本案中有關當事人提出的主張與爭議，也可以看出其對相關外國判例有相當深入的認識。可以說，本案是我國法院援引、適用外國判例較為適當的范例。

四、結語

從理論到實踐，聯系我國法院在涉外民事審判中對外國判例法的適用，既有利于我們學習判例法的特點、了解依據判例進行裁判的方法，也有助于我們反思自身，在未來不斷提升援引適用外國判例的水平和質量，更合理妥善地解決涉外民事糾紛，促進涉外民商事交往的繁榮。