幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中明知的司法適用

肖 晗

（湖南通程律師事務(wù)所，湖南 長沙 410021）

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的理論爭議

（一）正犯化理論

站在立法模式上分析，學(xué)界內(nèi)普遍認(rèn)為本罪把原本網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯，通過立法的形式將其確定成獨(dú)立犯罪，等同于利用新的罪名對在網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)中起幫輔作用的從犯作為正犯處置。以上認(rèn)識(shí)的最直接理由是法律已經(jīng)對本罪做出確切命名，罪名的獨(dú)立化就代表著其具有新的構(gòu)成因素。支持該理論的很多學(xué)者指出，在網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展的時(shí)代背景下，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的幫助行為是以一種廣泛傳播的形式進(jìn)行的，網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人在空間層面上和為該犯罪活動(dòng)提供技術(shù)層面幫助的人存在較大距離，主觀上也經(jīng)常缺少共同謀劃，故而該種幫助表現(xiàn)出較多的獨(dú)立性，基于“正犯化”理論的立法模式對治理當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為提供很大助益［1-2］。

（二）量刑規(guī)則理論

張明楷教授在研究中以本罪設(shè)置的質(zhì)疑點(diǎn)為著手點(diǎn)，提出了量刑規(guī)則理論，試圖對該法條的實(shí)質(zhì)性做出更深刻的詮釋。張明楷擺脫設(shè)置新罪名就等同設(shè)定一個(gè)獨(dú)立構(gòu)成要素的理論認(rèn)識(shí)，主觀上認(rèn)為該條法律并沒有加設(shè)一個(gè)新的犯罪類別，創(chuàng)設(shè)的僅是一個(gè)量刑規(guī)則，故而本罪的幫助犯性質(zhì)并沒有改變，由于分則條文針對其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，故而刑法總則關(guān)于幫助犯做出的處罰規(guī)定適用性為零。針對幫助犯的共犯從屬性，量刑規(guī)則理論并沒有全盤否定，基于共犯從屬性與片面幫助犯理論的支撐下，認(rèn)定幫助犯的刑事責(zé)任時(shí)允許單獨(dú)進(jìn)行。

二、明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

通過本罪“明知”對象的概括性、主觀性、間接性等特點(diǎn)，若依然針對明知的本質(zhì)的解讀上秉持和傳統(tǒng)刑法條文、司法解釋統(tǒng)一的原則，那么很可能滋生出罪名拓展適用的風(fēng)險(xiǎn)。

針對“明知”，司法將其解讀成為“知道”或“應(yīng)該知道”是2009年之后，司法對其做出的解釋有所變化，強(qiáng)調(diào)綜合多種證據(jù)緊張整體性判斷推測或利用列舉等方式對司法實(shí)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行引導(dǎo)。解讀侵犯商業(yè)秘密罪第219條第二款相關(guān)內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)其將“明知”和“應(yīng)知”列為同一層級(jí)上的概念，這就意味著2008年前對“明知”做出的司法解釋均和該立法理念背道而馳。

顯而易見，把“明知”規(guī)定成“應(yīng)當(dāng)知道”具有濃烈的司法推定色彩，在主觀上對行為人做出判斷，除行為人自己的供認(rèn)或同案犯做出的供述內(nèi)容，通常僅是參照獲得的客觀證據(jù)做出推測及定論，以上做法可能違反了罪刑罰定原則。著眼本罪，幫助行為若獨(dú)立成罪定罪，則將會(huì)拓展了犯罪圈。若本罪的司法表現(xiàn)出較高的適用性，從較大的范圍解釋“明知”，把刑事推定法整合至“明知”的認(rèn)定中，則從本質(zhì)上分析，進(jìn)一步拓展了犯罪圈，很可能對犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益構(gòu)成一定損傷。此外，本罪行為主體主觀“明知”包括的內(nèi)容，其他人利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪活動(dòng)相關(guān)罪名未明確化。在該條文中沒有對被幫助的罪名做出具體約束的情況下，若把“明知”理解成“應(yīng)當(dāng)知道”，那么本罪很可能演變成網(wǎng)絡(luò)口罪袋。

三、明知的司法適用

（一）司法適用的困境

即便是上文論述中把本罪地理解為“知道”，但要求行為人在主觀思想上有明確認(rèn)知，但這不等于客觀存在，可以將其看成是存在于行為人腦中的內(nèi)在“物”，外人很難知曉、司法實(shí)務(wù)獲得必要證據(jù)時(shí)困難重重，無法證實(shí)的案件事實(shí)被叫作取證困難。行為人主觀上有意是構(gòu)成刑法分則罪名的主要因素之一，在司法實(shí)務(wù)內(nèi)證實(shí)明知要素在認(rèn)定層面上存在較大困境。盡管可以通過行為人自己供認(rèn)、同案犯供述等內(nèi)容，在多數(shù)案件內(nèi)有效應(yīng)對以上問題，但若遭遇不能取得相關(guān)證據(jù)的情況，則很可能會(huì)陷入無法證明行為人是否真正明知的困境中。在司法實(shí)務(wù)推進(jìn)階段，將直觀認(rèn)識(shí)毫無保留、直觀地告訴其他人的行為人占比非常小，即便是能直接告知，但行為人所闡述的內(nèi)容是否真實(shí)可靠，要以有關(guān)事實(shí)證據(jù)做出判斷。本罪行為人應(yīng)在刑法層面上對“明知”對象做出價(jià)值判斷，使證明難度系數(shù)進(jìn)一步增加。本罪中行為人在技術(shù)層面上提供幫助，毋庸置疑，行為自身隸屬于事實(shí)行為，無違法性或違法性處于很低的層面上，對刑法做出否定評(píng)價(jià)的動(dòng)力不足。“明知”為主觀犯罪有意的一種組成要素，是判定行為人主觀故意犯罪的基礎(chǔ)條件，也是較可靠的證明依據(jù)之一。分則罪名條文內(nèi)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了在罪名成立方面“明知”發(fā)揮的重要作用，此時(shí)就需要采用客觀憑證去先證實(shí)行為上主觀“明知”的存在性。原本“明知”是用于認(rèn)定行為人主觀有意的輔佐性證據(jù)，現(xiàn)卻需先采用客觀憑證證實(shí)其主觀“明知”，證明難度增加是不可否認(rèn)的事實(shí)。

（二）毫不動(dòng)搖的堅(jiān)守推論方法

站在推論法視角分析，推定的本質(zhì)等同于轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，把由控方肩負(fù)的部分證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到辯方。若存有法定的已知事實(shí)，那么就能推定事實(shí)。

推論是和推定相似度很高的概念，針對“明知”要素，若行為人主觀上否認(rèn)，但存在間接證據(jù)能證實(shí)，則可能斷定行為存在“明知”，以上便是推論的本質(zhì)內(nèi)涵。最高人民法院出臺(tái)的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適應(yīng)法律的司法解釋中就對這種推論的依據(jù)進(jìn)行了列舉式的明確。推論法應(yīng)用時(shí)沒有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，也沒有削弱證明要求，和證明充分性相吻合。現(xiàn)存的客觀憑證是推論實(shí)施的基礎(chǔ)，多采用邏輯推論和經(jīng)驗(yàn)推理方法進(jìn)行，確定并證實(shí)是否存在“明知”。在相關(guān)“明知”的司法解釋內(nèi)，推論方法由清晰的發(fā)展脈絡(luò)，在既往很多犯罪活動(dòng)的懲處文件中，均由采納過推論方式的陳述內(nèi)容，并強(qiáng)調(diào)整合多方面憑證做出整體性判斷，此時(shí)我們可以肯定應(yīng)堅(jiān)守推論方法對本罪內(nèi)行為人主觀上是否“明知”做出判斷。在缺乏行為人主觀供認(rèn)的情況下，合理采用推論方法，以現(xiàn)有的證據(jù)鏈條做支撐，去判斷行為人主觀上是否存在針對其他人采用信息網(wǎng)絡(luò)開展犯罪活動(dòng)的“明知”。針對不能獲得行為人主觀“明知”的情況，應(yīng)秉持存疑對被告人有利的原則，不認(rèn)為行為人主觀上存在“明知”，最后可認(rèn)定不構(gòu)成本罪。

（三）邏輯演進(jìn)的渠道

1.從嚴(yán)入罪

本罪把共同犯罪中幫助行為獨(dú)立形成罪名定罪，建成本罪的最原始目的可以做出如下表述，為解除網(wǎng)絡(luò)環(huán)境內(nèi)不同行為主體間的意思聯(lián)系不能判斷并且犯罪行為間關(guān)聯(lián)度偏低的問題。為彌補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境內(nèi)共同犯罪理論實(shí)施時(shí)表現(xiàn)出的不足，嚴(yán)厲打擊、懲罰犯罪行為，使網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)規(guī)范化推進(jìn)，故而本罪成立。在一些狀況下，被幫助人和幫助者事前進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)，但由于被幫助人沒有抵達(dá)構(gòu)罪的相關(guān)要求，即便幫助人形成較嚴(yán)重的社會(huì)危害，那么也不能采用共同犯罪去定罪量刑［3］。由于本罪行為人和采用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的其他人之間事前存在這意思聯(lián)絡(luò)，那么可以直接認(rèn)為行為人主觀存在“明知”，若把行為人的“明知”時(shí)間段約束在他人進(jìn)行犯罪著手只既遂之間，分析到存在限縮的情況，實(shí)現(xiàn)對本罪的司法適用外延范疇的較有效控制。

2.從寬出罪

本罪行為人主觀“明知”對象是他人的犯罪事實(shí)，若他人應(yīng)用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的活動(dòng)并不適于犯罪行為的范疇，則無需繼續(xù)判斷認(rèn)定本罪行為人是否存在主觀“明知”的必要性。依照罪刑法定的基本準(zhǔn)則。即便行為人知曉或誤認(rèn)為其他人采用網(wǎng)絡(luò)信息犯罪，但其實(shí)他人的行為僅是行政違法行為或犯罪準(zhǔn)備的前期階段，也不可對本罪做出認(rèn)定。當(dāng)司法實(shí)務(wù)適用本罪時(shí)，應(yīng)從理論層面上做出深度解讀，減縮本罪對應(yīng)的犯罪圈，在對刑法條文有透徹性解讀的基礎(chǔ)上，理應(yīng)為行為人創(chuàng)設(shè)更寬闊的出罪渠道，這和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相吻合［4］。

四、結(jié)束語

刑法修正案九中新增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，其將隸屬于共同犯罪內(nèi)的幫助行為獨(dú)立成罪并量刑，“明知”的解讀是針對該犯罪類型的理解適用的基礎(chǔ)。本文結(jié)合法律條文從字面上解釋“明知”的意義。司法實(shí)務(wù)適用領(lǐng)域中，對入罪路徑要做到嚴(yán)格把關(guān)，出罪路徑從寬處理，以實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的嚴(yán)厲打擊，保障廣大網(wǎng)民的合法權(quán)益，促進(jìn)多種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)均衡發(fā)展進(jìn)程。