私募基金從業人員違規行為法律責任問題研究

陳 強

（上海市崇明區人民法院，上海 200000）

一、行政法律責任探析

（一）主體范圍及歸責原則

1.主體范圍

《證券投資基金法》規定，承擔行政責任的私募基金從業人員主要涉及“直接負責的主管人員”“其他直接責任人員”。前者是指負責公司全面工作及日常經營管理工作的人；后者是指參與實施相關違法行為項目的主要負責人員。“總經理”“董事長”“法定代表人”這三個職位常被認定為“直接負責的主管人員”，且常由同一人擔任。而“其他直接責任人員”，一般是指某個特定產品負責人或者部門負責人。

2.歸責標準

私募基金在運行過程中如出現問題，無論相關工作人員是否發生變動，證監會處罰的是當時的負責人員，即“誰行為，誰擔責”。比如，F證券2011年上市前，A集團、B科技等均為其大股東，存在關聯關系。在首次公開發行A股股票招股說明書等材料中，其未依法披露上述股東之間的關聯關系。雷某作為時任董事長，簽署了招股說明書及相關年度報告。據此證監會對其作出了行政處罰。

（二）不同違規情形下的個人行政法律責任承擔

1.在招募合格投資人時存在違規行為

（1）承諾投資本金不受損或最低收益。如2020年1月8日，證監會披露的上海F實業集團有限公司及其私募機構案件中，即存在承諾投資本金不受損及最低收益的違規行為。比如在產品推介中包含大量保證函、股份回購等變相承諾保本保收益的內容，部分產品還同時提供多種變相擔保措施，且在官網公開發布如期足額兌付的誘導性宣傳文案。②中國證監會市場禁入決定書（【2020】中國證券監督管理委員會1號）.上述情況下，私募機構直接負責的主管人員以及其他直接責任人員均依法應當承擔行政責任。

（2）向非合格投資者募集資金。根據《證券投資基金法》第九十一條：“非公開募集基金，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過……”對于違反該條規定的私募機構的直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處三萬元以上三十萬元以下罰款。

（3）未落實投資者風險評估要求。根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十七條之規定，私募基金管理人如果自行進行銷售或者委托銷售機構銷售私募基金的，應當自行或委托第三方對私募基金進行風險評級，向風險識別能力和承擔能力相符合的投資者推介。對于違反規定的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，證監會將給予警告并處三萬元以下罰款。

2.在投資運行時存在違規行為

（1）基金信息披露義務人不依法披露基金信息或者披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的。根據《證券投資基金法》第一百三十一條的規定，如果有相關人員存在上述違反行為的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以警告，暫停或者撤銷相關從業資格，并處三萬元以上三十萬元以下罰款。

（2）不按照規定召集基金份額持有人大會。根據《證券投資基金法》第一百三十二條規定，基金管理人或者基金托管人不依照相關規定召集基金份額持有人大會的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，暫停或者撤銷基金從業資格。

比如，周末爸爸媽媽花一天時間陪你去戶外或者去游樂場玩，你也可以花半天陪爸爸媽媽去逛逛街。逛街對孩子來說是極其無聊，不管是跟媽媽去逛衣服，還是跟爸爸去逛數碼產品，但是，爸爸媽媽也不那么喜歡游樂場啊，為了你也照樣去了，你同樣也需要學習為了別人去做一些自己不喜歡的事。

（3）未及時報告并更新登記備案信息。如在中國證監會廣東監管局的一則案例中，H基金先后發生副總經理、總經理、董事長等高管人員信息變動。但由于該基金未按規定向中國證券投資基金業協會報告并在私募基金登記備案系統填報和更新，廣東監管局最終對負責人給予警告，并處二萬元罰款。

3.在投資運行時存在違規行為

（1）未經申報從事證券投資交易。如中國證監會公布的一案例中，劉某自2015年起擔任D公司投資部基金經理助理。任職期間，劉某使用“崔某”等證券賬號進行股票交易，交易金額達5.75億元，但從未申報該投資情況。根據《證券投資基金法》第十七條第一款的規定，某局對劉某處發責令改正，并處十萬元罰款。

（2）未在規定期限內報送離任審計報告。2016年9月5日，Y基金發布關于總經理變更的公告，但未在規定期限內履行報告義務。張某作為時任法定代表人、董事長及總經理，是直接負責的主管人員。宗某作為時任Y基金督察長，是其他直接責任人員。北京監管局對張某給予警告，并處以10000元罰款；對宗某給予警告，并處以5000元罰款。

二、刑事法律責任探析

（一）概況

1.涉刑案件數量

自2016年至2018年，私募基金涉刑案件逐年增長。2017年較2016年增長了50%左右，2018年同比增長了30%左右，2019年略有下降，但是仍處于歷史高位。

2.涉及案由種類

涉及的罪名主要包括：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪、挪用資金罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪、利用未公開信息交易罪等，主要涉及《刑法》第一百七十六條、第一百八十條、第一百九十二條、第二百二十四條、第二百六十六條、第二百七十二條等相關法條。

（二）不同違規情形下的個人刑事法律責任承擔

該罪主要有四個構成要件，即主體非法性、公開宣傳性、承諾還本付息或給付回報、向社會不特定對象吸收資金。如北京高院的一則案例，李某是G公司股權投資基金管理有限公司渠道部總監，2013年至2014年間，李某等人將某棚戶區改造投資項目包裝成年化收益11%的私募基金進行銷售，以承諾保本付息為誘餌，先后吸收294人資金6.4億余元。法院最終認為，李某構成非法吸收公眾存款罪。①北京市高級人民法院（2019）京刑終83號刑事裁定書.

2.集資詐騙罪

該罪的主要特征在于行為人有意采取詐騙的方式進行集資，并且意圖永久非法占有款項。如廣東高院2020年的一則案例，2014年6月，被告人陳某發起成立深圳Z資產管理有限公司并任公司法定代表人、總經理。其在經營期間發布虛構投資標的，融資金達7386萬元，至2017年9月案發時無法償還投資款3960萬元。最終法院認為，陳某虛構投資標的行為系“詐騙”行為，且具有非法占有的目的，構成集資詐騙罪。

3.利用未公開信息交易罪

私募機構從業人員如果未能按照相關規定使用一些未公開信息的，可能會構成利用未公開信息交易罪。如上海一中院2019年的一則案例，2015年1月9日至2017年1月15日，吳某為某基金管理有限公司基金經理。任職期間，吳某為保持與侯某的戀愛關系，將工作中獲取的未公開信息，幫助侯某使用其母的證券賬戶進行操作，交易金額4，377.73萬元。最終法院認為，吳某構成利用未公開信息交易罪。

三、民事法律責任探析

根據《民法典》第一百八十七條：“民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先用于承擔民事責任。”因此，即使私募機構從業人員已經承擔了行政或者刑事責任，亦有可能承擔民事責任。筆者將從違約責任及侵權責任兩方面討論私募機構從業人員應當承擔的民事責任。

（一）違約責任

根據《民法典》第五百七十七條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”另外，根據合同相對性的原則，合同只能對合同當事人產生拘束力。

一般來說，私募機構從業人員是代表公司與投資者簽署合同，因此該合同僅對私募機構及投資者產生拘束力。據此，投資者較難憑《合同》要求私募機構從業人員承擔違約責任。

（二）侵權責任

若私募機構或私募機構從業構成違法、犯罪行為的，有較大可能會同時構成對于投資者財產權益的侵權行為。比如，如果私募機構或私募機構從業人員存在承諾保本保收益等違規行為，并且因此導致投資者發生損失的，投資者可以要求相應的私募機構承擔相應損失。

但是根據《民法典》第一千一百九十一條：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。”因此，即使是因私募機構從業人員的過錯導致構成對投資者的侵權責任也應當由私募機構承擔。若從業人員確實存在故意或者重大過失的，私募機構可以另行向從業人員進行追償。