正當防衛的反思和檢討

王藝潔

（沈陽師范大學，遼寧 沈陽 110034）

近年來，社會大眾越來越對正當防衛投入了更大的興趣，相比其他案件而言，有關正當防衛的案件更能激發民眾內心的正義感，通過司法審判，民眾便可以直觀地看到刑法體系中所采取的價值趨向，也為民眾在相同或類似情形下提供了一種行為指引，但是為何司法裁決在某些情形下會背離民眾的樸素的感情?就規范適用而言，或許是解釋論在司法實踐中出現了問題，正如陳興良教授所言，刑法關于正當防衛的條款長期處于一種休眠狀態，在一定程度成了“僵尸條款”［1］，這種現象并不利于處理有關正當防衛的問題，同時也是對于公民權利的一種不利保障，因此有關正當防衛的理解必須要清晰，避免刑罰的不當擴大折損民眾的正義感，也不可濫用其規則損害法治的安寧。

一、正當防衛立場判斷的價值取向

司立法上將防衛時間限定于不法侵害正在進行，而在實踐當中對此的解釋或許完全是依靠于侵害者的侵害行為去認定，不可否認的是當侵害者在侵害時，防衛人完全是可以進行防衛，但是如何判定侵害已經結束，筆者并不贊成僅以侵害者侵害行為作為判定標準，如前所述，我們不可忽略的問題是正當防衛所設定的目的是為了保護其本人、他人和社會的法益，換言之，如何才能夠保護得了這些法益既取決于侵害者的侵害行為，也取決于防衛人的防衛行為，當侵害者不再侵害的時候僅是侵害者自身可以感受到的事實，而防衛者在一開始就陷入防衛狀態，在持續防衛的過程中所作的就是壓制侵害者不使其實施不法侵害，因此當防衛者完全壓制住了侵害者或者侵害者自己誠摯地向防衛者聲明不再繼續實施侵害行為之時，可以認為不法侵害者前一個侵害行為已經結束，總之對于防衛的結束時間必須根據每個案件進行綜合的、獨立的判斷，但是要避免“事后諸葛亮”的做法，因為正當防衛是為防衛者所設立，因此在考慮適用時應當站在防衛者的角度，并兼顧侵害者，正如“法不能向不法讓步”。

二、防衛過當的認定標準

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的為防衛過當：第一，在判斷行為人是否屬于防衛過當的時候必須先行明確行為人的行為具有防衛性質；第二，防衛過當僅是在客觀上明顯超過了必要限度，即防衛措施明顯超過了必要限度；第三，防衛行為造成了重大損害，并且行為與結果之間具有刑法意義上的因果關系。筆者以為，既然防衛過當原則上是需要接受刑事處罰，而刑事處罰的對象不可能是正當的行為，因此，防衛過當的行為本身就是一種加害行為，此外，既然存在加害行為，那么就必然存在受害者，而防衛者和侵害者在防衛過當這一過程中角色發生了轉換，先前的防衛者變成了加害者，先前的加害者變成了現在的受害者，那么理論上后期的防衛過當就是一種不法，依據“法不能向不法讓步”，新的受害者又可以采取正當防衛。判斷防衛過當行為尤其需要明確過當行為與重大損害之間的因果聯系，如果在防衛過程中發生了重大損害，但是并非由防衛者自身的防衛行為所引起的，而是其他原因所引起，此時并不需要援引正當方來作為違法阻卻事由［2］，而是應當以不存在法益侵害事實為由否定構成要件的該當性。對于防衛過當所觸犯的罪名也要嚴格按照犯罪構成的認定方法來進行，必須摒棄結果主義的殘余，不可因為客觀上存在重大損害后果，就輕率認定防衛者構成犯罪，從某意義上來講，這種“唯結果”論的做法是侵蝕正當防衛土壤的根源，例如甲對乙進行敲詐勒索，乙進行反抗，甲因害怕乙情緒失控而奪其錢包欲逃跑，乙在后面追趕，不料甲因橫穿馬路被過路汽車撞死。在這個案件中，雖然存在甲的死亡，但是這個嚴重后果并非乙的防衛行為所造成的，因此不能將其結果歸責于甲，甲不承擔責任，并非甲是正當防衛，而是因為甲并未實施刑法分則規定的侵害法益的行為，除了該種情形之外，還存在防衛措施并未明顯超過必要限度，但是客觀上造成了重大損害，也不能認定防衛者屬于防衛過當，該種觀點也得到了最高人民檢察院的認可，在其第12批指導案例中的陳某正當防衛案要旨也提出“在被人毆打、人身權利受到不法侵害的情況下，防衛行為雖然造成了重大損害的客觀后果，但是防衛措施并未明顯超過必要限度的，不屬于防衛過當，依法不負刑事責任。”“明顯超過必要限度“和“造成重大損害”是構成防衛過當的兩個要件，二者缺一不可，司法實踐通常是否明顯超過必要限度是通過是否造成重大損害后果來進行判斷，如果造成了重大損害后果就屬于明顯超過必要限度，如果沒有造成重大損害后果，那么就不存在明顯超過必要限度。如前所述，這是兩個不可或缺的要件，如果采取此種認定方法，將會使得正當防衛再次陷入“唯結果論”的鴻溝里。因此，必要限度是指可以制止不法侵害手段措施的程度，而刑法為了寬宥防衛者所以使用了明顯超過，這一規定是符合人之本性的，因為在規范無法起到規制的作用之時，制裁就顯得較為有所意義，古代嚴刑峻法使犯罪之人痛其肌膚而不敢再犯，今日刑法規定刑罰是為教育挽回之策，而允許正當防衛，實際上在一定程度上是將懲戒之權放于民眾手中，唯有更為嚴厲之侵害方可制止正遭遇不法之侵害，所以司法實踐也不應當過于苛求。

三、特殊防衛的鑒別對于一般防衛認定的意義

特殊防衛是指在對行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。筆者以為，為避免正當防衛的適用陷入設而不用的尷尬局面，在立法層面而言，將這幾種的防衛獨立出來，以此說明這幾種嚴重危及人身安全的防衛限度，但是需要厘清幾個邏輯關系，第一，如果加害者是實施的這幾種暴力犯罪的，防衛者具由無限防衛的必要性，即不存在防衛過當的情形；第二，除了這幾種暴力犯罪，其他犯罪所造成的不法侵害也有較為嚴重，防衛者采取的防衛措施導致不法侵害者死亡的，同樣也是正當防衛，不能認為只有在以上幾種暴力犯罪才允許出現不法侵害者死亡，只要符合正當防衛條件，都不能作為防衛過當去處理，換言之，特殊防衛只是一種注意性規定，將通發常見的犯罪予以單列說明，但是不否認其他犯罪也可以適用此防衛限度；第三，并非侵害者只要實施這幾個犯罪，防衛者就必然要致其死亡，例如在侵害者已經被制伏或者已經喪失侵害能力之時，防衛者便不能再繼續進行防衛，如果繼續實施防衛措施致其死亡，必然屬于防衛過當甚至于故意犯罪。第四，符合基本的正當防衛不一定符合特殊防衛，符合特殊防衛必然符合正當防衛。如果行為具有防衛性質，由此所造成的結果，就必然屬于正當防衛或者防衛過當.

四、結論

對于正當防衛的認定必須堅持在倫理道德的視野內進行價值的衡量，避免絕對的理性人的評判，也要避免絕對機械的利益衡量，為使正當防衛條款最大限度地發揮作用，必然要求對其進行實質化的解釋，唯有破除“唯結果論”的殘余，才能使得正當防衛真正融進司法當中，才能緩解規則適用僵化的局面，才能激發民眾的正義感，必要時，可以參考民法的見義勇為免責規定來對正當防衛作出進一步的解釋。