新形勢下商法通則之構建

周 蕾

（包頭醫學院，內蒙古 包頭 014040）

正確認識與處理民、商法的關系，設計高效合理的商事法律結構，是否應該建構獨立的《商法通則》，這些相互關聯且對商法研究與發展具有重大意義的課題在商法學界有著諸多爭論。對這些問題的研究與探討，不僅對我國商事立法體系擁有重大的意義，更有利于我國市場經濟體制的完善與發展。因此，筆者希望通過對我國《商法通則》建構問題的討論，探尋我國商事法律體系進一步完善與發展的合理路徑。

一、商法通則的理論基礎

（一）商法的歷史沿革

我國古代商事發展與民國時期的商事法律研究在新中國成立后被否定，直到改革開放以后商事活動重新發展，才給予了市場不斷發展完善商事法律的環境。1978—1992年間，中國商法在六個方面取得了重大的歷史性飛躍：農村承包經營戶的出現；個體工商戶的發展；國有、集體企業的改革；合資經營的產生；經濟特區的建立；商事審判制度的顯現。

（二）商法獨立性

在法律適用的環節，相當一部分使用者會想當然將商法作為特別法。因此，有必要借鑒德國的法律區分標準，將商法歸于私法的特別法，這樣才不會使之淪為傳統意義上的附庸。正如著名德國法學家拉倫茨所說：“商法屬于私法。”在具有商事法律關系的法律適用上，應先將各商事單行法放置于首位使用，未規定的規范調整性問題應參考調整商事關系的法律規則，即《商法通則》，若還有未能解決的問題，則應結合我國在經濟發展的具體情況中形成的商業慣例與行業規則。由此可知，商法絕不是特別法，其應有的相對獨立性不可或缺［1］。

從實質來說，商分立不應僅以立法上有無《商法典》作為區分標準，是否有實質意義上的商法存在才是正確的劃分依據。時至今日，我國的商合一體系實質上已經突破了傳統大陸法系的商合一劃分標準，同時也不可能全盤并入數量眾多的商事單行法，由此可知，制定《商法通則》符合市場經濟的健康發展。即使在二元化的商法發展體系中，商法調整的主體、邏輯內容、規則都已經日益趨同，但不可否認，即使是在商法高度融合的當代，商法依然具有適用主體和價值取向。

二、《商法通則》解決的主要問題

（一）保護各商事主體享有平等的競爭權益

保護民營企業等弱勢商事主體的平等競爭權益，不僅僅是規避強勢商主體尤其是國有大型企業不公平競爭的手段，還是維護所有市場參與者的權益重要舉措，《商法通則》的主要任務是保持整個市場中各商事主體公平競爭的主體地位。

（二）網絡與科技發展背景下的商法規制

在新的營商背景下堅持商事交易中的公平與正義是《商法通則》的重要構成。商主體是創造經濟財富的最重要主體，獲得了多少盈利理應承擔相應的社會責任與經濟風險。其權利義務構成既要符合傳統，也要在科技發展的新營商背景下與商主體、商行為的創新相結合，還要平衡收益與風險的權責體系［2］。管控商業自由主義的無序發展與機會主義的盛行不失為《商法通則》應對新型商業風險的主要手段之一。

很多只具有性質的調整規則難以滿足人們對調整商事交易的現實需要，例如，對商主體沒有進行合理劃分，體現在自然人經營主體中的個體戶與農村承包經營戶這兩類商主體的營業財產沒有和家庭自有財產相區分，容易導致家庭財產受到社會商業風險的侵襲，嚴重威脅以家庭為單位的普通民事主體的權益，而能對此局限性作出調整的只有《商法通則》。

三、《商法通則》內容構建

（一）不同國家商法典總則規定的異同

1.立法體例與結構

《德國商法典》以完全的主觀主義，將商人這一主旨作為商主體進行一系列的規則制定，其明確了適用主體的規范化、具體化，很大程度上屬于商法的立法典范。受德法兩國理論先構的影響，后來制定的商法典——以《日本商法典》為例，吸收了主客觀兩種主義的立法經驗，采取兼容并包的折中主義立法體例，將商主體即商人與商行為一并作為主旨來制定商法典［3］。

2.立法基本內容

德日兩國的商法典均在商人專章中對商人的定義、未成年人商事能力限制、擬制商人、小商人等內容進行了規定。該章的重中之重是確定商人這一基礎概念，德國采用了主觀主義的方法進行了概述，而日本由于本身采取折中主義，所以確定了商人商主體資格與商行為并存的要件。兩國商業市場經濟發展情況不同，所產生的商人范疇與性質門類也有差異。而關于未成年人商事能力的重要規定，德日兩國采取了完全不同的標準，《德國商法典》直接否決了未成年人的商事能力，《日本商法典》則明確承認了未成年人具有商事能力，只是該種能力需要進行相關登記才能具有法律效力［4］。

（二）《商法通則》的制定建議

1.折中主義模式

結合上文對德國與日本商法典的簡要分析，我們可以發現，德國傾向于以商人作為商主體的主觀主義，卻忽略了商法的時代性，當前社會上非傳統商大量涌現，過于限制商主體將無法適應時代與科技、經濟的發展。而日本對兩種主義兼收，同時將商主體的明確性與商行為的領域界限進行合理劃定，實現了經濟的騰飛，這說明折中主義的現實利好。我國在制定《商法通則》時可主要借鑒折中主義，同時要使其適應當前社會市場經濟的發展狀態，構建具有中國特色社會主義法治理念并具有前瞻性的《商法通則》，為我國經濟的發展提供制度保證［5］。

2.《商法通則》基本內容框架

通則其余章節可以借鑒德日商法典，由商人、商事登記、商號及營業轉讓、商業賬簿、經理權、商行為一般規定6部分組成。商人一章中對商人概念的界定需要以符合商主體與商行為主客觀雙要件的方式進行，這樣具有實用性，且合理擴展了商法的應用領域。商事登記一章應吸收原有的單行法、單行條例的慣例規定，但要剔除下位法中位階混亂和與整體結構不協調的問題。在商號及營業轉讓一章中確立一并劃轉的原則處理營業轉讓與商號轉讓問題。商業賬簿一章中選擇強制主義模式還是相對自由模式要結合我國國情，不僅有利于杜絕商主體利用法律漏洞規避審查與社會公示，也有利于公權力的有效監督與管理。

四、結束語

在對《商法通則》進行建構的努力中，我們要進行深入的分析研究，對于其結構、內容等的把握，對于具體的立法技術的選擇，對于商事法律共性的提取和歸納，對于其他國家商法規范的研究都是巨大的挑戰。尤其是在當前我國對于商法是什么、商法的主要內容、發展趨勢以及商事關系的界定都未有統一的認識的情形下，《商法通則》的建構面臨諸多理論和技術的難題，但這些都不應成為拒絕制定《商法通則》的理由，唯有不畏現實的挑戰，方能取得積極的成果［6］。