對“婚內強奸”的處理與入罪研究

王冠林

（淮南師范學院法學院，安徽 淮南 232000）

一、引論

（一）問題的提出

強奸行為是為人們熟知的一種嚴重暴力性犯罪，我國《刑法》在第二百三十六條將強奸行為規定為“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”。但我國刑法并沒有對已婚的婦女作出特別規定，因此丈夫使用暴力、強迫手段強行與其發生性關系的，也可成為強奸罪主體。由于夫妻關系的存續、雙方家事等問題動用刑法進行調整，一定程度上與刑法的最后保障性和謙抑性相違背，故在夫妻關系存續期間，丈夫違背妻子意愿強行與其發生性關系的，是否符合強奸罪的構成要件，是一個值得研究的問題。

由于現代社會的發展，中西方思想文化的交流，“平權主義”的思想傳入我國，并為我國女性接受，越來越多的女性開始追求在各個層次與男性平等的權利。另一方面，由于法治國家的建設，人們權利意識的增強，“婚內強奸”作為一個新興法律問題被法學家提出，關于此行為是否構成犯罪，國內外學者和司法者一直有較大爭議。關于婚內強奸是否構成犯罪，匯聚國內外對此問題之觀點，為否定說與肯定說兩種：

1．否定說：否定說否認婚內強奸構成犯罪。如，陳興良教授認為“婚內確實存在丈夫違背妻子意志強行發生性關系的情形，但對此不能以強奸罪論處”。[1]。根據文理解釋，“強”有強行、強迫之意，“奸”字，可以理解為“男女發生不正當的性行為”。顯然，夫妻之間發生性關系，是法律允許和鼓勵的性行為，即使有強迫之意，也不能將其認定為不正當的性行為，這便是“婚姻內無強奸”的理論來由。此外，一些其他與本專業相關學科的著作也將婚姻內的強奸劃到犯罪的范圍之外，王保婕教授的《法醫學》（第三版）一書中，將強奸觀點鮮明地敘述為“強行發生婚姻之外的性交行為”[2]，著重強調了一定要在婚姻之外的強行性行為才構成強奸。

我國《民法典》對結婚行為的規定，遵循自愿原則，即男女雙方皆為自愿締結婚姻關系，達到法定婚齡的男女雙方，無禁止結婚條件的，二人到民政部門履行結婚登記手續，即為一次性許可的擁有相互的同居權，其中包含發生性關系的權利，無需在每次發生性關系之前征求妻子之同意。這同樣也可以成為否定“婚內強奸”犯罪成立的理由之一。

2．肯定說：“肯定說”理論認為，作為被害人的丈夫同樣也可以構成強奸罪，成為強奸的行為主體。首先，我國《刑法》中的強奸罪只說了“強奸婦女”，并沒有將妻子排除在外，在某些情況下，丈夫使用暴力或者其他手段強行與妻子發生性關系，也是對法益“婦女的性自由權”的一種侵害。此外，為達到性行為目的而對妻子實施的暴力行為，同樣對其生命健康權也是實在的侵犯。一行為而侵犯數法益：性自治權、人身自由權、生命健康權，這三項權利皆為女性之基本權利，因此，婚內強奸行為不能因夫妻關系存在而合法化，立法機關應當將其納入刑法規制范圍。

本文認為應當把婚姻關系存續期間發生的強奸行為納入刑法規制的范疇。婚內強奸行為，實質上仍然是對婦女性自由權、生命健康權和人身自由權的侵害，雖然有一層婚姻的特殊關系，但是對女性身體和心理也有一定程度的傷害，具有社會危害性。倘若婚內強奸行為不為刑法所禁止，則有可能放任更多丈夫更加心安理得地對妻子施暴，妻子在遭受此類暴力行為時，也不會想到尋求法律途徑救濟自己的權利。

（二）“婚內強奸”入罪之必要性

婚內強奸入罪的必要性和緊迫性，具體體現在以下幾個方面：

1．社會危害性：婚內強奸行為雖常見于夫妻之間，發生在私人空間之內，但仍不排除該行為的社會危害性，一方面表現為對妻子性自由權利的侵犯，婚內強奸，實質上是套上一層婚姻關系的強奸行為，實施性行為的同時也會對妻子實施毆打、辱罵或者限制自由的行為，這些行為同樣也是對妻子權利的現實侵害；另一方面是對社會風氣的不良影響，不利于家庭的和睦以及和諧社會的建設。

2．婚內強奸的違法性：我國刑法規定了使用暴力、脅迫或其他手段強奸婦女的，是為強奸罪。雖未特別說明將丈夫列為主體，但是通過對法律進行文理解釋，已婚婦女當然也是刑法保護的對象，婚內強奸行為亦滿足刑法規定的強奸罪的構成要件，相對應的，丈夫也不應當獲得強奸罪的豁免權。實施婚內強奸是違反刑事法的行為。

3．應受刑法處罰性：刑法是規定犯罪與量刑以及刑事責任的法律，任何人違反刑事法，都要承擔刑事責任，接受刑事處罰。由于婚內強奸行為較普通強奸行為社會危害性小，更易得到被害人諒解，因此可以對比既遂犯從輕或減輕處罰。

二、我國目前對待“婚內強奸”問題之態度

婚內強奸行為主要分為兩類，一類是發生在婚姻正常存續期間的，另一類則是雖有婚姻關系存續，但已名存實亡，即因婚姻關系破裂而分居較長時間或進入離婚訴訟或處于“離婚冷靜期”的，具體分析如下：

（一）婚姻關系存續且二人繼續同居的：婚姻關系正常存續且二人仍在一起共同生活的情況下，應當屬于健康、穩定的婚姻關系，在此期間出現“婚內強奸”的行為，多因為妻子身體健康原因或者其他無法正常發生性關系的情況，以及丈夫為尋求刺激，想以其他方式與妻子發生關系的等，被妻子拒絕后，但仍強行與其發生性關系的行為。對于這種行為，我們可以認為是丈夫實施行為的方式出現問題，根據刑法的謙抑性原則，不應當認定其成立強奸罪，至于其暴力方式或者經常性的暴力，可以請求社區婦女權益保護部門對施暴者進行勸導、教育，也可以讓當事人的親朋好友對當事人進行勸解，必要時適用《反家暴法》或者行政法的相關規定追究其行政責任，如果一定要用《刑法》來調整這個關系，未免違背刑法的最后保障性。

（二）婚姻關系雖存續，但夫妻感情確已破裂的：夫妻雙方雖尚處婚姻關系存續期間，但是夫妻感情已經破裂，例如二人已經進入離婚訴訟程序、處于“離婚冷靜期”或者雖然未提起離婚訴訟，但是因夫妻感情破裂已分居較長時間的。此時婚姻雖然未完全破裂，但已經名存實亡，法律婚尚在，實質婚已蕩然無存。倘若在此期間，丈夫實施了《刑法》第二百三十二條規定的強奸行為，可以認定其構成強奸罪，但是就其特殊身份和與被害人的關系，可以從輕或減輕處罰。我國司法實踐中確實也是這樣適用法律的，例如2014年發生的“田某強奸罪”一案中，田某與其妻正處于離婚糾紛訴訟之中，田某采用毆打、掐脖子的方式強行與其妻發生性關系，一審法院認定田某的行為滿足強奸罪的構成要件，判決其強奸罪成立，田某認為其與妻子尚處于婚姻關系存續期間，不屬于強奸行為，對一審判決不服提起上訴，但二審法院在仔細審查后，仍作出維持原判的判決。

三、婚內強奸行為的犯罪化思考

探究一個行為是否構成犯罪，通常從以下四個方面作為考察的出發點：

（一）主體要件：強奸罪行為的主體為一般主體，即年滿14周歲，且具備刑事責任能力的男性，單位一般不可能構成本罪；精神狀態處于可以認知自己行為的狀態，這種行為有時會在行為人飲酒或醉酒后實施，但根據我國刑法的相關規定，飲酒并不作為違法阻卻事由。女性不會成為本罪的直接正犯，但可能構成本罪的幫助犯或教唆犯。

（二）客體要件：本罪侵犯的客體為復雜客體，即婦女的生命健康權、性自由權以及人身自由權。性自由權，有些學者稱其為“性自治權”，即婦女對性行為的處置權。根據《民法典》第一千零五十三條的規定：“夫妻在婚姻家庭中地位平等”，此處“平等”應做擴張解釋，即夫妻雙方在家庭中各方面生活都是平等的，這種平等和尊重的范圍應當是夫妻共同生活中的每個方面，那么對于是否發生性行為，婦女享有與丈夫同等的選擇權。強奸行為的行為人一般會采用毆打、脅迫等手段，導致被害人不能或者不敢反抗。

（三）主觀要件：行為人具備違背妻子意愿，明知妻子拒絕性行為仍強行與其發生性關系的故意。但是本罪認定的難點之一在于如何認定是否違背婦女意志，由于當事人雙方具有夫妻關系，夫妻之間的性生活是法律允許、受法律保護的，如何判斷性行為是違反妻子意愿的，則應當采取更高的證明標準，公訴方或自訴方應當提供更加充分的證據。

（四）客觀要件：在客觀上行為人采取暴力、脅迫、威脅、辱罵或其他手段，以達到其妻子不敢反抗、不能反抗的目的，實施違背婦女意愿強行與其發生性關系的行為。具體而言，行為人為達到與妻子發生性行為的目的，采用暴力性手段、通過限制妻子人身自由或以暴力相威脅的方式，使得行為對象不能反抗、不敢反抗或者不知反抗，此處的不能反抗、不敢反抗或者不知反抗，不能夠采用理性人的標準，而應當充分對行為人的暴力程度、受害人所處的境地、遭遇的經歷等進行綜合考量，客觀評價，以達到主客觀相統一。

四、比較法視角關于“婚內強奸”的立法探究

至于婚內強奸立法，我們也可以參考他國立法經驗，借鑒他國對本問題的方法和態度，從而使我國法治更加健全。國外關于此類問題的立法出現兩種不同的觀點：

（一）排除“婚內強奸”刑事責任的國家

大陸法系國家立法多將發生在婚姻存續期間的強奸行為不作為犯罪處理。例如《德國刑法典》第一百一十七條規定：“以強暴或對身體、生命之立即危險，脅迫婦女與自己或第三人為婚姻外之性交行為者，處兩年以上自由刑。”究其原因，或與大陸法系一以貫之的法學思想密切相關，大陸法系起源于羅馬法，羅馬法體系是以權利為核心構建的法學體系，強調對公民權利的保護和對當事人意思自治的尊重，認為婚姻關系是雙方達成合意的契約關系，在婚姻締結那一刻即將性行為的權利交予對方，而不必在每一次發生性行為前都要獲得對方的許可，因此更不會將婚內性行為作為犯罪而追究行為人的刑事責任。

大陸法系其他一些國家也有類似規定，例如，《奧地利刑法》直接明文規定強奸行為是“婚外之性交”，即通過暴力、脅迫或其他方法侵犯婦女性自由權的主體是丈夫以外的主體，婚內性交不是強奸；另外有些國家的法典則直接以法律規定的方式，承認夫妻雙方互有同居的義務，如《意大利民法典》第一百四十三條規定：“依婚姻發生貞操、精神及物質的扶助為家庭利益的合作及同居的相互義務。”[3]。這些對于夫妻締結婚姻即擁有相互同居義務的規定，在某種程度上，讓丈夫這一身份在強奸的行為中獲得了刑事豁免權，使之不再成為強奸罪的行為主體。

（二）支持“婚內強奸”入刑的國家

普通法系國家刑事司法實踐中常將“婚內強奸”作為強奸罪處理。

1980年美國《模范刑法典》承認在夫妻分居條件下的丈夫強奸罪。[4]由此，美國成為最早的取消丈夫在強奸罪中的豁免權的國家，同時也對西方的一些國家產生了巨大的影響。遠在歐洲的英國著名法學家馬修·?黑爾爵士在1763年“婚內強奸豁免權”一文中說：“丈夫不會因強奸妻子而被定罪，因為根據她／他們的婚約，妻子已奉獻其身給丈夫。此項同意是不可被撤銷的。”[5]此種觀點雖然在一定時間內被當作通說，也被作為法官裁判案件的依據，但是英國的判例法處于不斷的發展之中。1991年10月，英國上議院在審理“皇室訴R”一案時，上議院大法官金斯爵士指出：“現代妻子不再是丈夫手下逆來順受的性奴隸，而是平起平坐的性伙伴。”[6]由此可以看出英國法逐漸注重尊重和保護婦女性權利。同在歐洲的瑞士明文規定了丈夫可以構成強奸罪，1996年修訂后的《瑞士刑法典》對于婚內強奸行為的規定為：“行為人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告訴乃論。告訴權的有效期為6個月。”[7]由法律條文可以看出，瑞士立法機關認為婚內強奸是一種犯罪行為，作為妻子的婦女也是法律保護的對象，由于考慮妻子身份在本罪中的特殊性，于是將是否追究行為人刑事責任的權利交由被害人行使，適用了不告不理的原則，并對告訴權的時效進行了限制，限期為6個月。

由上述一些國家立法對于婚內強奸的規定，我們發現，外國學者更加重視對女性權利的保護，逐漸傾向于將此行為納入刑法的調整范圍之內，越來越多國家的刑法規定了“婚內強奸罪”或者明確說明丈夫也可以構成強奸罪，從“婚內無奸”逐漸走向“婚內強奸”；同時我們也發現，國外學者也都普遍承認婚內的強奸，較普通型強奸來說，行為人的社會危害性更小，是屬于一種情節較輕的行為，所以對其才采取較為寬容的態度，倘若我國為此立法，采用自訴的方式，并對自訴權的時效加以限制也不失是一個比較好的借鑒對象。

五、關于我國“婚內強奸”罪的立法構想

（一）實體法層面增加“婚內強奸罪”

根據刑法“罪責刑相適應”的基本原則，行為人所得到的刑罰應與其行為的社會危害性相當，婚內強奸是丈夫違背妻子意愿強行與其發生關系，雖行為人與被害人具有夫妻關系，但強行發生性關系的行為也是對女性權利的不尊重，對法益是一種實際的侵害，具有一定的社會危害性，但是此類行為一般發生在夫妻之間，空間范圍一般處于私人房屋內，除非特別情況，極少發生在社會公共場所，私密性很強，行為也是有可能被“被害人”原諒和接受，所以此行為的社會危害性較低，如果偵查機關和公訴機關貿然介入，極有可能侵犯他人隱私，調查取證工作很難開展。我國刑法規定，強奸罪可適用的刑罰種類為有期徒刑、無期徒刑和死刑，就“婚內強奸”行為而言，無期徒刑和死刑與行為人的人身危險性和行為的社會危害性是有些不相符合的。故立法機關在立法時，應當從刑法的謙抑性審視該行為，在量刑幅度內適用較輕的刑罰。

對于“婚內強奸”行為，應該遵循刑法的謙抑原則，即“凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益時就不要規定較重的制裁方法”。[8]從而不認定其為犯罪行為，即使認定強奸罪成立，也應在法定基準刑的基礎上從輕或者減輕處罰；對于其他國家的先進立法，我們也可以借鑒吸收，比如采取告訴才處理制度，使之成為自訴案件，并對當事人告訴權通過立法技術加以時間限制，之所以在此突破性地對告訴權加以時間限制，理由有二：第一，刑事自訴案件在形式上類似于民事訴訟案件，可以和解，可以撤訴，因此也可以吸收民事訴訟中的時效制度，既保護了那些積極維護權利的人，又可以有效避免婚內強奸入罪后法院審判壓力的激增；第二，婚內強奸較于普通型強奸具有特殊性，更易得到被害人的諒解，若在婚內強奸行為發生之后特定時間內，被害人并沒有向國家機關請求救濟，說明雙方已對該事情達成和解，清官難斷家務事一言，古已有之，既然雙方已經將沖突化解，矛盾解決，國家和法律就不應當過分干涉。

（二）程序法層面有條件地將本罪列為自訴案件

婚內強奸行為具有社會危害性，是對婦女合法權益的侵害，但是本罪更容易取得被害人的諒解，一些婦女為了繼續維持穩定的家庭關系，更愿意選擇私下里自行解決，并不選擇去追究丈夫的刑事責任。本罪如果由公權力機關依職權主動追責，一方面由于案件涉及隱私，不利于調查取證，浪費大量司法資源；另一方面被害人在行為發生后極有可能選擇諒解行為人，司法機關的行為會在一定程度上對家庭的和諧穩定造成傷害。故本文認為程序上將“婚內強奸”列為自訴案件，并對自訴權的期限作出規定，同時偵查機關在處理此類案件時可以對行為人適用更加輕緩的強制措施。但夫妻一方提出離婚而分居期間或雙方進入離婚訴訟程序期間發生強奸行為的除外。

六、結語

在平權主義不斷興起的時代背景下，婚內強奸犯罪化是我國刑事立法的必然走向[9]。盡管一些人出于對丈夫性權利的支持，仍不認為“婚內強奸”行為構成犯罪，但是在某種特殊的情況下，利用刑法來保護作為妻子的婦女的權利也是恰當的、有必要的。婚內強奸行為有著一定的社會危害性，也會對被害人的人身和人格權利造成損害，如果單純地將“丈夫”作為出罪的標準，必定會導致法律出現漏洞，讓一些人鉆了法律的空子，實施侵犯他人合法權利的行為。立法機關和司法機關則應當考量我國對于此類行為在立法上的規定模糊，罪與非罪難以界定的情況。若有了一個統一的、有效的判決標準，裁判者也能夠以事實為依據，精確掌握事實證據，把握事實情節，得出準確的、有公信力的判決結果，進而保障更多人的權利。