我國兒童性侵害刑法規(guī)制之完善對策

李金玉 陳思楠

（1.西安工業(yè)大學，陜西 西安 710000；2.遼寧卓政律師事務所，遼寧 沈陽 110000）

結合相關學術研究以及我國刑法針對14周歲以下的群體的特殊保護規(guī)制，本文將“兒童”定義為14周歲以下的未成年人，包括未滿十四周歲的幼女，也包括未滿14周歲的男童。據(jù)大數(shù)據(jù)顯示，2018年僅是曝光的國內(nèi)未成年人性侵案就多達317起，受害兒童逾750人，平均每天就有2名兒童遭受性侵害。［1］兒童性侵案件不僅觸及了法律及道德底線，同時對被侵害的兒童、家庭造成了嚴重的傷害，乃至在整個社會都產(chǎn)生極其惡劣的影響，成為社會發(fā)展和法治進步路途上極為不和諧的一幕，亟須嚴懲。刑法作為國家最嚴厲的制裁工具，目前對于兒童性侵犯罪的打擊仍有不足之處，需要展開深入研究。

一、我國刑法對兒童性侵犯罪的規(guī)制現(xiàn)狀

我國刑法專門針對兒童性侵犯罪的規(guī)制，明確體現(xiàn)在2013年由最高檢等四部門聯(lián)合印發(fā)的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中。該意見第一條指出：“本意見所稱性侵害未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六條、第二百三十七條、第三百五十八條、第三百五十九條、第三百六十條第二款規(guī)定的針對未成年人實施的強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪，嫖宿幼女罪等。”第二十條規(guī)定，“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關系的，知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關系的，均以強奸罪論處”。2015年刑法修正案（九）刪除嫖宿幼女罪。2017年最高院、最高檢下發(fā)《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將強迫不滿14周歲的幼女賣淫的納入“情節(jié)嚴重”情形，并明確“組織、強迫未成年人賣淫的，從重處罰”；引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，依照刑法第三百五十九條第二款的規(guī)定，以引誘幼女賣淫罪獨立定罪處罰。將“招募、運送的賣淫人員中有未成年人”，納入“情節(jié)嚴重”等。整體來看，刑法中對于性侵未滿14周歲兒童犯罪行為的刑法規(guī)制，包括強奸罪；組織、強迫賣淫罪；協(xié)助組織賣淫罪；猥褻兒童罪；引誘幼女賣淫罪；容留、介紹賣淫罪。

另外，正在審議中的刑法修正案（十一）（草案）也對刑法原有性侵未成年人犯罪規(guī)定進行了補充完善，涉及兒童性侵犯罪的修改有：一是修改奸淫幼女犯罪，對奸淫不滿十四周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴重情形明確適用更重刑罰；二是修改猥褻兒童罪，進一步明確對猥褻兒童罪適用更重刑罰的具體情形，包括“猥褻兒童多人或者多次的；聚眾或者在公共場所猥褻兒童的；造成兒童傷害或者其他嚴重后果的；猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。”［2］

二、我國對兒童性侵犯罪刑法規(guī)制存在的問題

（一）刑法規(guī)制范圍存在性別局限性。在我國涉及兒童性侵犯罪的立法中，目前僅在第二百三十七條猥褻兒童罪中將男童納入法律保護范圍中，在其他法條中均以“幼女”作為受害人。這在一定程度上無疑忽視了男童也是被保護對象。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，被性侵的兒童群體中，男童占比在2012年、2016年、2017年、2019年占比分別為 4%、7.58%、9.57%，10.69%［3］。這表明男童受害者數(shù)量有增加趨勢，刑法對未成年男性（包括男童）性權利的保護同樣責無旁貸，刻不容緩。

（二）針對特殊身份人員的兒童性侵犯罪存在規(guī)制漏洞。據(jù)“女童保護”統(tǒng)計，在連續(xù)三年統(tǒng)計的兒童性侵案例中，熟人作案占比均在七成左右，易于接觸兒童的從業(yè)者作案占比教高。此類性侵行為隱藏性更大，持續(xù)時間更長，危害后果更為嚴重。但長期以來，我國刑法涉及性侵的法條中，多是按照犯罪行為特征（如奸淫、猥褻等）、犯罪對象（如幼女、兒童等）分別定罪量刑，并未有針對身份如監(jiān)護人、醫(yī)生、教師等特殊犯罪主體進行區(qū)別性定罪量刑，針對“熟人”性侵者的打擊力度不足。

如前所述，雖然刑法修正案（十一）草案中增加規(guī)定，負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員與該已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關系的行為單獨定罪處罰，如果既有上述行為又有強奸幼女的行為的，則按照強奸罪從重處罰。但遺憾的是，這一規(guī)定不能適用于未滿14周歲的兒童，且該規(guī)定仍然不夠系統(tǒng)和全面，事后風險防控仍然不夠全面。例如，考慮到此類特殊職業(yè)群體的嚴重危害性和再犯可能性，是否可給予就業(yè)限制禁令和“電子鐐銬”定位監(jiān)控等尚需研究。

（三）對利用網(wǎng)絡進行的兒童性侵行為方式欠缺明確的刑法規(guī)制。隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，利用網(wǎng)絡侵害兒童性權利成為新型犯罪形式。現(xiàn)在存在諸多網(wǎng)絡消費兒童性視頻及兒童、未成年人誤瀏覽色情網(wǎng)站而誤入歧途、成年人通過網(wǎng)絡聊天、視頻引導兒童作出淫穢行為或者對兒童做出猥褻行為的案件。但我國刑法中針對通過網(wǎng)絡侵害兒童性權利仍沒有明確規(guī)定，上述行為的司法認定缺乏明確依據(jù)和統(tǒng)一標準，實際規(guī)制存在困難。以猥褻兒童罪為例，根據(jù)刑法規(guī)定，聚眾或者在公共場所當眾猥褻兒童，或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以上15年以下有期徒刑。但實踐中，但鑒于法律語言表達的有限性和抽象性，以及社會現(xiàn)象的復雜性，司法機關對于利用網(wǎng)絡進行的性侵害行為是否屬于“其他惡劣情節(jié)”的認定非常謹慎，以至于輕縱不法者的現(xiàn)象并不鮮見［4］。因此，加強對利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯兒童性權利相關犯罪行為的刑法規(guī)制，防止兒童群體無意識的被灌輸色情信息，或在虛擬世界中被“語言猥褻”已迫在眉睫。

（四）對兒童性侵害犯罪的懲處措施不完善。對于兒童性侵犯罪人，是否應當根據(jù)兒童性侵對象年齡段的不同設置不同的法定刑，被侵害者年齡越小犯罪人罪責應越重？對其能否減刑、假釋，是否可以化學閹割，這些問題目前尚未涉及，這必然影響到刑法對兒童性侵害犯罪的打擊力度。

三、我國兒童性侵害犯罪刑法規(guī)制的完善

（一）擴大保護對象，增強刑法規(guī)制范圍的全面性。所謂兒童性侵犯罪刑法規(guī)制范圍的全面性，即將嚴重侵害男童性權利的行為納入犯罪范疇，“兒童”一詞應同時包括男童和女童，男童性權利應當同樣被明確列入保護對象范圍之內(nèi)，無一例外且無輕重之分。

由此，刑法立法完善方面，首先應將刑中涉及未成年人（包括兒童）性侵犯罪相關法條中的“幼女”一詞，拓展為包括男性在內(nèi)的所有未成年人。其實，所有涉及性侵害犯罪的立法規(guī)定中，犯罪對象均應突破狹隘的性別限制，成年或未成年的女性或男性都可能成為性侵案件受害人。在立法技術上，可以通過進一步完善刑法修正案（十一）草案，或者隨后利用刑法司法解釋，對性侵犯罪中的受害人范圍做擴張解釋，除了婦女，還可以是男性；除了幼女，還可以是男童。

（二）強化犯罪預防，建立嚴厲的兒童性侵害犯罪者信息管控制度。為加強防控力度，國外多采用性犯罪者信息強制管控制度，如犯罪信息登記、披露或公告公示、電子腳鐐、職業(yè)和生活范圍限制等。如美國和韓國都對性罪犯者實行信息登記度，建立系統(tǒng)的社區(qū)公告制度。英國政府不主動向社區(qū)公告展示社區(qū)內(nèi)存在的性犯罪者，而是采用“查詢制度”，任何公民有權向警方申請調(diào)查某人是否為登記在案的性犯罪者［5］。

我國兒童性侵案件不公開審判，審判文書雖然在中國裁判文書網(wǎng)上公布，但人們通常沒有明確的目標去獲取某一人的犯罪信息。雖然2020年新修訂的《未成年人保護法》確立了性侵違法犯罪人員信息查詢制度，但信息的顯示仍然具有被動型，不利兒童性侵害犯罪防范意識的提高。建議我國也確立兒童性侵犯罪人信息查詢與社會公告相結合的信息披露制度，將性侵兒童犯罪人信息如身高、體重、照片、前科、住址信息、是否佩戴過電子腳鐐等信息，允許民眾查詢，同時公示于互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)及社區(qū)公告中；兒童性侵犯罪人在刑期滿后就業(yè)時不得就職于醫(yī)院、學校等與兒童相關的工作崗位；應當規(guī)定兒童性侵犯罪人應當佩戴“電子腳鐐”，接受24小時定位追蹤監(jiān)控，一旦接近兒童經(jīng)常活動地方就發(fā)出警報或向家長、老師發(fā)送預警。如此才能密織防控網(wǎng)絡，徹底斬斷摧殘兒童的惡魔黑手。

（三）建立兒童性侵害犯罪特殊職責人員區(qū)別對待制度。如前所述，熟人犯罪占比在我國居高不下，刑法修正案（十一）草案中新增地對特殊職業(yè)人員實施的未成年人性侵犯罪規(guī)制，并不能打擊該類人員對未滿14周歲兒童的性侵害行為。縱觀各國立法，大多建立兒童性侵害犯罪特殊主體區(qū)別對待制度，如德國對于具有監(jiān)護關系、師生關系、醫(yī)患關系等特殊關系群體的兒童性犯罪加大懲罰力度；與14歲以下的未成年人發(fā)生性行為或與雛妓發(fā)生性行為一律被視為強奸罪，給予10年以上的量刑處罰等。

無論從道德倫理還是法律保護角度，特殊職責人員對不滿14周歲兒童實施的性侵害犯罪都給予更嚴厲的區(qū)別對待。從立法完善角度，應明確未滿14周歲以下兒童的監(jiān)護人、收養(yǎng)人、看護人、教師、醫(yī)生等具有特定看護職責的群體對之進行的性侵害，也納入刑法修正案（十一）草案相應條款中加以規(guī)制，并給予比侵害未滿14周歲已滿16周歲未成年人性侵害更為嚴厲的處罰。

（四）強化互聯(lián)網(wǎng)兒童性侵犯罪行為規(guī)制。對兒童性權利的刑法保護，也應該隨著社會發(fā)展而與時俱進。在犯罪行為的規(guī)制上，應該突破傳統(tǒng)行為規(guī)制類型，對“性侵”類型和方式進行擴大性解釋，囊括入利用互聯(lián)網(wǎng)形式進行的各類性侵行為。例如針對“猥褻”行為的解釋，不僅包括在同一物理空間內(nèi)直接接觸被害人身體進行猥褻，也包括通過網(wǎng)絡在虛擬空間內(nèi)對被害人實施猥褻［6］。已有司法審判表明，雖然沒有肢體接觸，通過網(wǎng)絡“遠程”猥褻兒童的，依然可成立猥褻兒童罪。通過網(wǎng)絡誘騙多名被害人在線拍攝和發(fā)送裸照，通過QQ視頻聊天裸體做出淫穢動作，將被害人的裸聊視頻刻錄留存等行為方式，也應認定為“情節(jié)惡劣”，應當依法從重處罰［7］。

在立法技術上，我國可以刑法司法解釋為依托，制定專門的《關于利用互聯(lián)網(wǎng)侵害兒童性權利犯罪的相關解釋》，將利用互聯(lián)網(wǎng)實施兒童性權利侵害行為明確納入刑法規(guī)制范圍，類型包括但不限于利用互聯(lián)網(wǎng)傳播兒童淫穢物品的犯罪、利用互聯(lián)網(wǎng)直播、錄播侵犯兒童性權利的犯罪；利用互聯(lián)網(wǎng)組織、買賣兒童性行為的犯罪等。

（五）加大對兒童性侵犯罪的懲罰力度。域外均對兒童性侵犯罪實行較重的量刑和處罰措施。如在德國和法國，兒童性侵犯罪者的量刑幅度一般在10年以上，且受害者年齡越小量刑時間越長。如若受害者為12周歲以下的兒童，罪犯將面臨25年以上的有期徒刑甚至終身監(jiān)禁，通常也不被允許假釋。

我國應恪守對兒童性侵犯罪實行零容忍，明確規(guī)定對犯罪人不得宣告緩刑，擇業(yè)限制禁令和電子腳鐐命令等。對兒童性侵犯罪應設置嚴格的減刑、假釋門檻，經(jīng)評估，危險性未消除的，不得減刑和假釋。根據(jù)犯罪對象年齡差異設置輕重有別的法定刑，對不滿14周歲未成年人（兒童）性侵犯罪的法定刑在同等條件下應比已滿14周歲的未成年人性侵害犯罪人從重處罰或設立更為嚴厲的一檔法定刑。