建設工程施工合同非法轉包法律問題研究

張秋靜

（重慶合縱律師事務所，重慶 400000）

近年來，我國加大對建筑業市場的資金投入，全國建筑企業的建筑業總產值獲得了較優質的結果，對推動我國整體社會經濟的發展發揮了巨大的影響力。但是由于我國建筑市場發展時間較短，市場秩序尚不規范，不少不法分子利用建筑市場不完整的調控機制，鉆法律空子，利用合同違法轉包模糊合同中的利益雙方關系，引起復雜的利益沖突，模糊的法律規范和司法規范都會給違法行為的判定帶來誤判，縱容違法行為，就會導致更惡劣的違法案件增長蔓延。因此，我們要根據有關建筑的法律條例，增加相應的條例，保障施工者的合法權益，維護社會秩序穩定，遏制違法行為的猖獗蔓延。

一、建筑工程施工合同非法轉包的相關案例

2014年9月初，甲公司將某工程發包給具有一級施工資質的A公司，兩公司經商定后簽約了具有法律效應的《建設工程施工合同》。工程的預估價暫定為一億，但是在A公司承包該工程后，又和具有三級施工資質的B公司簽訂了轉包協議，轉包協議中，將該工程全部轉包給B公司，工程的預估價為8000萬。當B公司完成部分工程施工內容后，經檢驗，已建設完成的工程部分為合格，甲公司通知B公司停工，并且將A、B公司作為共同被告訴訟到法院，要求解除與A公司的施工合同，判定A公司和B公司的合同無效，且A公司和B公司共同承擔賠償甲公司的責任，共賠償甲公司損失的7500萬。

后經法院判定，首先，甲公司與A公司之間簽訂的建筑和工程施工合同為真實合同，并不違反相應的法律法規，合同為有效合同。其次，A公司將工程違法轉包給B公司，違反了《建筑法》的第二十八條和《合同法》的第二百七十二條的第二款規定，因此判定A、B公司之間的合同為無效合同。但是由于甲公司提出的訴訟為建筑工程合同訴訟，B公司并不是甲公司和A公司之間的合作當事人，也沒有提出任何的訴訟請求，因此不能直接判定A公司與B公司簽訂的轉包合同無效，第三，根據“任何人不得從其違法行為中獲得利益”的原則，項目的工程款要根據實際施工公司B公司的工作資質等級計算，而非按照A公司的資質等級計算。

二、關于施工合同非法轉包的相關法律問題

（一）關于施工合同中轉包行為的法律認定

我國法律法規中明確禁止轉包，并且對轉包行為的處理作出了明確的規定。在《建筑法》第二十六條規定，禁止建筑施工公司，超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程［1］。

轉包是指承包者在承包相應的建筑工程后，將所承包的所有建筑工程內容全部轉讓或部分轉讓其他非滿足資質等級許可的承包人，不按照原本的承包合同履行相應的承包義務，也不參與到整個工程的項目管理中。通過非法盈利的方式賺取利益，無法保障工程的安全性和質量性，不受法律的保護，將會影響到人身財產安全和社會的穩定。

在建筑工程的施工合同中，發包人向承包人委托相應的建筑工程施工內容，承包人要按照委托的施工內容和要求，在規定的時間內完成施工，在規定時間結束時，要對施工成果進行驗收和審核，審核通過后，要根據施工合同支付相應的報酬。建筑的承包和發包都要嚴格遵照法定的程序要求簽訂合同，承包者要滿足法定的資質要求。發包和承包秉持著誠實守信的要求，維護合同的正常運行和建筑行業的健康發展。

（二）建筑工程施工合同非法行為產生原因

隨著現代化企業的不斷發展，很多建筑業就業者和從業者都有著巨大的行業競爭力，很多發包企業為了獲取更大的利益和利潤，都會通過壓低價格的方式尋找在巨大行業競爭壓力下存活的承包企業，這就導致承包企業的利潤率較低，價格低于市場定價，實際施工者作為實際勞動力所賺取的費用低于市場價值，影響承包企業的人力資源流動。因此，在巨大的利益誘惑和驅動下，很多承包企業抱著僥幸心理，通過分包轉包的違法行為，以收取更大的市場利益。我國的建筑行業市場龐大，實行的管理機制并不能滿足全方位的監管模式，嚴重擾亂建筑市場的健康發展。

三、關于相關法律問題的思考和啟示

（一）關于實際施工人的權益保障問題

在非法轉包的整個程序中，包含發包人、轉包人和實際承包人三個不同的身份［2］。實際施工人在整個轉包過程中屬于實際建筑工程施工者的承包者，當根據相應的法律規定，轉包者和實際承包者的合同判定為無效時，實際施工者的施工人無法在后期實行正當的權益維護，如何在非法轉包的違法行為判定中合理保護實際施工人的權益成為要思考的問題。

（二）關于實際施工人與轉包人之間的合同管轄與發包人與轉包人之間的合同管轄不一致問題

在非法轉包的過程中所包含的主體復雜，施工人、轉包人以及接受承包者三者之間的合約合同在一定的法律范圍內，分為有效和無效合同。由于轉體要以非法盈利的目的撰寫轉包合同，兩個合同之間所包含的范圍和管轄內容受影響可能會出現差異，造成某一方受到利益損失，除了在《建筑法》《合同法》等部分法律條規涉及外，并沒有對實際施工人與轉包人之間的合同管轄與發包人與轉包人之間的合同管轄不一致的問題作出明確的法律規定，在面對一些復雜化的案件時，可能會有給不法分子造成可乘之機的可能性。

四、對于保護施工者合法權益的對策研究

（一）關于保護實際施工者的工程請求權

在《司法解釋二》中，項目工程款的索賠成功和合同管轄范圍內的有效性無效性并無關系，而是與其完成的工程量和工程質量標準是否達到相應的要求有關，在合法有效的合同規定中，應當按照合同所標屬的工程款支付，因違法轉包活動而造成合同不具備其所擁有的法律效應時，就要按照相應的合同標準，在檢驗完成項目工程合格質量之后，按照要求支付施工者應得的工程款。

（二）關于發包人對實際施工者責任

在建筑工程非法轉包案件中，具有法律效應的合同中所包含的主體廣泛，根據合同中的合約法所規定的權利和義務，主體間的責任制同樣具有復雜性，防止事件所涉及的內容過于復雜而導致受害者無法受到正確的法律保障，要求發包人只在工程價錢的支付范圍內，對實際的施工者要承擔相應的法律責任，追加轉包人和違法行為的始作俑者為當事人，發包人只在拖欠支付工程價款范圍內，對實際的施工者承擔相應的責任［3］。

（三）關于合同的相對性及法律條件

建筑工程中的合同都是具有相對性的，判斷其有效無效都要根據不同的條件［4］。針對合同的相對性，實際施工者要向發包人要求滿足權益和條件，需要跨越多個合同的合約前提，對于維護主張權利和保障權利增加了阻礙力，實際的施工人要提供直接向發包人所求，維護自身權益和保障權利實現的條件，降低由多重合同所帶來的維權難度。

總而言之，非正常的建筑行業市場會極大地影響社會經濟的發展和社會秩序的穩定［5］。因此，要從法律角度出發，制定相應的法律法規，從法律約束性上對相應的違法行為進行處置。研究現有法律中關于施工者的權利規定，明確施工人的權利基礎，擴大實際施工人的權利范圍［6］。號召輿論關注建筑工程的質量和施工者的合法權益保障，以此維護健康發展的建筑市場，保護施工者的合法權益，推進建筑行業不斷健康持續的發展，推動社會經濟的正常運行。