商標法中公共領域問題研究

馮曉青 李 薇

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

在知識產權法中，公共領域是相對于專有領域的一個概念。然而，作為一個一般性的概念，公共領域早在知識產權法產生之前即已形成。甚至可以認為，公共領域是一個古老的概念，因為早在人類文明誕生時，就存在為人們自由利用的公共領域空間。在知識產權法領域，目前國內外學界對公共領域的研究，多從著作權法的角度加以研究，(1)參見馮曉青：《著作權法中的公共領域研究》，載《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2006年第1期。而對商標法中的公共領域問題研究較少。其實，雖然商標權的法律基礎與著作權和專利權不相同，但都作為具有專有性的知識產權的范疇，從其權利設計和架構(2)參見李雨峰：《知識產權制度設計的省思——以保護對象的屬性和利用方式為邏輯起點》，載《當代法學》2020年第4期。來說，仍然存在公共領域保留空間。商標法不僅對促進有效競爭等公共利益加以保護，而且還在更廣泛的范圍內對公共領域進行了確認和維護。無論是從作為商標法更上一層級的知識產權法的基本原理來看，還是從商標法本身而言，都有必要重視商標法中的公共領域問題。因此，加強對商標法中公共領域問題的研究，具有重要的理論與實踐意義。

一、關于知識產權法中公共領域的基本認識

如前所述，公共領域的概念由來已久。在人類社會出現法律制度之前，不存在現代意義上的具有專屬特征的財產法律制度?？疾旄鲊ㄖ飘a生和發展的進程，羅馬法無疑具有十分重要的地位。在羅馬法時代，盡管沒有明確地提出公共領域的概念，但規定了公有物(res publiae)和共有物(res commons)的概念。這兩個概念為當代法學中研究公共領域問題奠定了一定的思想基礎，因為羅馬法將它們視為人們可以共同使用的財產。換言之，羅馬法明確規定了公有物和共有物不是某個特定人專屬的個人財產，而是為了公共目的產生的，是屬于社會中的所有人所共有的，可以為社會中的所有人自由接近和使用。由此可見，這一規定已具備公共領域內涵的雛形。以下將從公共領域的概念界定出發，進一步明確其在包括商標權在內的知識產權法律中的屬性與特征。

(一)公共領域的概念界定

從近代知識產權法律制度的產生和發展來看，知識產權法以確立和保護知識產權人享有的專有權利為第一要務和目標。在一般意義上，知識產權法律就是“知識產權保護法”?；诖?，知識產權法保護的專有權利意味著他人未經許可、也沒有該法律特別規定時，不得使用由知識產權人所專有控制的行為。這一保護機制，在客觀上會形成受知識產權保護而形成的專有權領域(下稱專有領域)。然而，對于知識產權法律制度的理解和認識不能停留在僅保護知識產權人利益這一方面?；谥R產權保護的最終目的是通過保護知識創造而激勵創造、促進知識產品的傳播和利用，在知識產權法中需要立足于充分而有效地保護知識產權，并在此基礎上確保社會公眾接近和利用知識產品的自由。也正是基于此，受保護的知識產權的最終歸屬是進入公共領域，以便不受限制地為社會公眾所自由利用。這樣一來，知識產權法中受保護的專有領域和不受保護的公共領域已成為客觀存在的兩個領域，而這也形成了知識產權法律制度平衡的架構。(3)參見馮曉青：《知識產權法中專有權與公共領域的平衡機制研究》，載《政法論叢》2019年第3期。

從羅馬法到近代知識產權法，盡管立法條文中一般沒有直接出現“公共領域”的術語，但在事實上能夠追蹤到。如前所述，羅馬法中的公有物和共有物是公共領域賴以建立的思想基礎。(4)參見侯純：《知識產權客體的擴張與利益平衡》，載《燕山大學學報(哲學社會科學版)》2004年第2期。從近現代立法來看，不動產領域中較早出現了這一概念。例如，在美國的土地法中，較早出現了公共領域這一術語，意指聯邦政府授予社會成員所使用的土地。從公共領域這一概念或者術語在知識產權法律制度中的出現來看，一般認為19世紀末制定的有關知識產權保護的第一個國際公約《保護文學藝術作品伯爾尼公約》(下稱《伯爾尼公約》)首先明確使用“公共領域”這一概念后，公共領域這一術語逐漸在知識產權法中得到運用。(5)參見劉勇、李薇：《創新驅動發展戰略下的知識產權公共領域作用機制研究》，載《法學雜志》2019年第10期。

與受保護的專有領域相對，顧名思義，知識產權法中的公共領域屬于不受知識產權保護的領域。也正是基于此，關于知識產權法中的公共領域的定義，一種代表性觀點是主張從“消極”方面加以界定。即認為公共領域是知識產權法中不受知識產權人所控制、限制的方面。無論從國內外司法實踐還是學理上的觀點看，都可以找到相關主張。例如，從司法實踐看，在19世紀末有判例認為：“公共財產”或者“共同財產”是不易受著作權保護影響的部分。(6)參見Callaghan v. Meyers, 128 U.S. 617, 623 (1888).學術界有觀點認為，公共領域是“沒有被任何形式的知識產權所保護的發明、具有獨創性的作品、商標標記或其他任何創造”。(7)J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 1:2 (3d ed. 1996).還有觀點認為，公共領域是知識產權(著作權、專利權、商標權)中不受保護以及知識產權效力所不及的方面。(8)參見王太平、楊峰：《知識產權法中的公共領域》，載《法學研究》2008年第1期。

筆者則認為，從消極方面界定知識產權法中的公共領域固然沒有問題。但是，從知識產權法中公共領域的重要地位和價值來看，除了從這一方面加以明確外，從積極方面界定公共領域的概念更能清晰地認識到知識產權法中公共領域的獨特功能和作用，以及更好地解釋和揭示知識產權法中專有領域與公共領域的平衡機制。基于此，筆者認為，知識產權法中的公共領域還可以界定為：知識產權法中社會公眾可以不受知識產權人控制、限制且可以自由地接觸和利用的部分。這一概念又包含以下幾個方面：一是本身不受知識產權保護的方面，如知識產權制度產生之前存在公共文化遺產、知識產權保護期限屆滿的知識產品、知識產權人放棄或者宣告無效的知識產權；二是受知識產權保護客體中不受知識產權保護的方面，如著作權法中受著作權保護作品中的思想、客觀事實范疇，商標法中受商標權保護的商標中的公共元素；三是針對使用者的特定使用行為不受知識產權人控制、限制的方面，如權利窮竭行為、著作權法中的合理使用行為、專利法中的侵權例外，以及下文將要探討的商標法中的合理使用等?；谏虡藱鄬儆谥R產權的范疇，上述關于知識產權法中公共領域的概念也完全適用于商標法中的公共領域。

(二)公共領域的基本屬性與特征

從上述關于知識產權法中公共領域的概念出發，結合知識產權法的制度宗旨，可以進一步認識到公共領域具有以下屬性與特征。

其一是公眾自由使用的秉性。對于知識產權法中的公共領域，無論是從消極還是積極方面加以理解，都可以認識到其最大的屬性與特征是社會公眾可以自由使用。在當代社會，對于知識產品而言，社會公眾同樣具有合法的需求。明確不受知識產權人控制、限制的公共領域，可以確保社會公眾，包括知識產權人在市場上的競爭對手的合法需求，實現知識產權制度的社會目標。對于這一點，其實在較早的19世紀末的相關司法案例即有體現。例如，在Barber v. Conn. Mutual Life Ins. Co.案中，法院認為：若名稱、商標或者符號屬于公共財產的話，法律則不應禁止公眾有權使用相關術語。(9)15 F. 312, 318 (C.C.S.D.N.Y. 1883).筆者認為，公眾自由使用這一屬性應是知識產權法中公共領域的最大特點和關鍵之處。這一屬性也為知識產權法中賴以實現的維護公眾利益和社會公共利益奠定了堅實的基礎。從這一屬性也可以認識到知識產權法為社會本位之法。

其二是共同使用性。共同使用性與前述羅馬法中的相關概念具有承襲關系，它表明公共領域是廣大社會公眾所共同享有的自由利用知識產品的權利和自由。該特性無疑與知識產權法保障的知識產權具有私權性、(10)參見李建華：《后民法典時代知識產權法學的私法研究范式》，載《當代法學》2020年第5期。禁止他人未經許可擅自利用的制度形成了鮮明對比。共同使用性的特點，甚至被比喻為“如空氣一般可以自由地共同使用”。(11)參見William Kraisilosvky, Observation on the Public Domain, 14 bull. Cr. Soc. 205(1967).

其三是一般不具有可逆性。所謂不可逆性，是指一旦進入公共領域，就具有永久性特點，不能再回到專有領域。尤其是保護期限屆滿的知識產權，一旦保護期限屆滿則不能再延長保護期限。不過，知識產權法中公共領域的不可逆性也有一定限制，存在部分特殊情況。也就是說，在一定情況下存在可逆性。例如，前述《伯爾尼公約》規定的公共領域實際上是將在來源國已進入公共領域的作品在符合公約規定的保護期限的條件下重新回到專有領域；又如，在特定情況下，立法者基于特定的政策考量而再次延長部分知識產權客體的保護期，也會導致保護期限屆滿的知識產權再次回到專有領域。不過，這些都屬于特殊情況，并不能改變在一般情形下公共領域不可逆性的特性。

其四是屬于財產權保護的限制與例外情形。從純粹的部門法理學層面看，知識產權法中的公共領域本質上屬于對知識產權這一財產權的限制與例外的情形。對此，國外學者也有相關觀點。例如，Yochai Benkler認為，人們對于信息財產權的基本認識是，阻止他人在特定情況下使用信息及利用信息和他人進行交流，而公共領域恰恰是所有人都有權利用信息以及利用信息進行交流的范圍。(12)參見Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U. L. REV. 354 (1999).

(三)公共領域應對知識產權的不適當擴張

如前所述，知識產權法中公共領域屬于受保護的專有權利相對應的范疇。有學者則將其描述為是在知識產權法中不能取得私人所有權的真正的“公有物”。(13)參見Butler, The Commons Concept: An Historical Concept with Modern Relevance, 23 WM. & MARY L. REV. 835 (1982).從歷史的角度來看，這部分知識共有物所形成的公共領域是知識產權法律制度發展運行的必然結果，因為知識產權法律制度的主要目的是推動人類科技文化發展和文明進步，為了上述主要目的的實現，就需要對知識共有物進行充分的獲取、傳播和利用，這也就提出了對公共領域存在的客觀需要的問題。例如，前面提到的對知識產權保護期限而確立的具有典型意義的公共領域，實際上就是確立了使得知識產品最終成為社會公共財富的制度。隨著經濟社會發展，對公共領域的需求更加強烈，知識產權法律制度的運行越來越需要公共領域的支撐。

根據國外學者蘭恩吉的觀點，每一種權利都應當回應公共領域而清晰地明確自身的權利邊界，在公共領域之中的個人權利是平等的，每個人都平等地享有使用公共領域的權利。(14)參見David Lange, Reimagining the Public Domain, 66 L. & Contemp. Probs. 463 (Winter/Spring 2003).也就是說，越來越多原本屬于共有文化、思想或者信息的東西被劃入了知識產權私有領域的范疇，而不再屬于公共領域的范圍，知識產權法中公共領域的范圍實際上被不斷限縮。在他看來，對公共利益的關注一定程度上是以繁榮公共領域為目的的，但從當前情況來看，知識產權法更加傾向于對屬于私人權利的財產價值的關注，而弱化了對知識共有物的維持，因此需要警惕這種現象的出現，否則將可能損害公共利益。在知識產權面臨不適當擴張的情勢下，引入公共領域保留尤其重要。蘭恩吉即主張，確認個人權利和自由，其可以與被擴張的知識產權的類型相抵消，因為每一項知識產權都對應于相應的公共領域。(15)參見David Lange, Recognizing the Public Domain, 44 LAW & CONTEMP. PROBS. 147-150 (Autumn 1981).

二、商標法中引入公共領域保留原則的合理性

與前面探討的一般意義上的知識產權法中的公共領域原理一樣，在商標法中同樣存在值得保留的公共領域。商標法如果僅保護商標權人的專有權利，而忽視公共領域，則既會對社會公眾利益造成損害，使其失去使用商標標志的正當權利，最終也會損害商標權人的權利，使得其難以使用新的商標標志，從而影響其擴大再生產。簡言之，公共領域保留原則不僅在知識產權法中的著作權法和專利法中具有適用空間，而且有必要引入商標法。筆者認為，商標法中引入公共領域保留原則的正當性與合理性可以從以下幾方面加以理解。

1．合理確定商標權保護的邊界。商標法作為知識產權法的一部分，其同樣具有保護商標權人的專有權利(16)在我國《商標法》中，其被稱為“商標專用權”。我國商標法實行注冊取得原則，因此，商標專用權是針對注冊商標所有人取得的商標專用權而言的。不過，基于商標法對基于商標使用而產生的市場聲譽及其商譽價值的保護，我國《商標法》也對一定范圍的未注冊商標給予保護。具體而言，主要包括未注冊馳名商標和在先使用的有一定影響的未注冊商標。和社會公眾公共利益的雙重價值追求。從商標法保護的利益關系和結構看，與著作權法和專利法相似，其同樣涉及商標權人的利益和商標權人以外的社會公眾的利益，如消費者的利益和商標權人的競爭者的利益，以及促進公平競爭、維護市場經濟秩序等方面的公共利益。(17)參見馮曉青：《商標法之立法宗旨研究》,載《長沙理工大學學報(社會科學版)》2008年第2期。在協調這些利益關系的過程中，需要明確商標權人和公共領域各自所屬的領域范圍，從而在二者之間達到最佳的平衡。從商標法的保護客體來看，其保護的是一種識別性標記，商標專有權即是對這種識別性標記的專有所有權。商標是為在一個特定的市場用以區別一個生產者的產品或服務與另一生產者的產品或服務的標記，商標的使用與在市場中銷售的特定產品相關，而在市場中在相同或類似的商品或服務上使用相同或近似的商標如果容易引起消費者混淆，則勢必會對商標權人的利益產生實質性損害。因此，有必要對商標權進行法律保護，從而使得注冊商標所有人的權利能夠很好地實現，進而激勵其通過改善商品或者服務質量、提高品牌聲譽、改善廠商形象，實現其經濟利益的最大化。但是，如果一味地保護商標專有權，就必然使得越來越多的標記被納入商標專有權范圍，從而限縮社會公眾對標記的使用范圍，給公眾的行為帶來極大不方便。由此可見，商標權的保護邊界實際上就是商標專有權和公共領域的分界線。為了實現對商標法中私人利益和公共利益保護的平衡，商標權的保護邊界必須合理確定，從而使其不至于影響社會公眾的利益，而這就需要公共領域保留原則的引入。

2．實現商標立法宗旨。商標立法宗旨是一個國家商標法基本精神和價值取向的體現，因而在商標法中具有十分重要的地位和作用。從知識產權法的利益平衡理論來說，商標法的立法宗旨離不開生產經營者利益、消費者利益和社會公眾利益的保障。以美國1946年《蘭哈姆法》規定為例，其確立的商標立法宗旨包括保護公眾和保護商標所有人投資兩方面。(18)參見S. Rep. No. 1333, 79th Cong.., 2d Sess. at 3 (1946).我國《商標法》同樣在第1條就規定了立法的目的：“加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展”。從中可以看出，無論是國外商標立法還是我國《商標法》，除了對商標權人利益予以充分保護外，對社會公眾利益的保護也是其最主要的立法目的之一。這里的社會公眾，尤其體現于附載商標的商品或者服務的消費者以及商標權人的競爭者?；谏虡藱嗟莫氄夹院蛯Ｓ行?，若不引入公共領域保留原則，社會公眾將在很多場合無法自由接觸和使用商標標識。基于此，必須引入公共領域保留原則，從而確保商標法立法宗旨的實現。

3.促進自由競爭與表達自由。從一般意義上的知識產權法與自由競爭的關系看，商標法與專利法和著作權法一樣，均具有促進競爭的目標，需要促進自由競爭與表達自由。不過，在具體的制度構建和實現方式方面，商標法卻有別于著作權法和專利權法。在現代市場經濟社會中，商標法的基本構造是，通過明確商標的識別性以及禁止混淆，保護商標基于注冊和使用而產生的市場信譽與廠商聲譽，商品或服務的生產者則可以通過商標及其承載的商標信譽，在激烈的市場競爭中吸引更多的消費者購買其商品或服務，不斷擴大市場份額，從而最終獲得市場競爭優勢地位。在這樣的市場環境下，如果只承認商標專有權的存在，就會使商標標記及其專有權利只歸屬在注冊商標所有人手中，從而形成壟斷，導致競爭形成實際上的不自由，并阻礙了其他市場主體的自由競爭和表達自由。由此，商標專有權所導致的壟斷會損害自由競爭以及表達自由，進而有損于整個市場環境，因此商標法中保留公共領域成為了必要。

在商標法中引入公共領域保留原則，一方面可以有效制衡注冊商標所有人的壟斷權利，使得自由競爭成為可能，另一方面也使得其他市場主體能夠有充分的空間尋求自己的商標標記，從而自由地表達自己的商品或服務，以區別于其他的商品或服務，進而在商品或服務上承載自己的商業信譽。公共領域保留原則在商標法中，不僅對注冊商標所有人有限制意義，更為重要的是對社會公眾具有重要意義，對于維護社會公共利益也具有非同一般的意義。這是因為，促進自由競爭與表達自由，本質上也是維護商標法中的公共利益。商標法中存在重要的公共利益，“體現為確保消費者利益和促進有效競爭,從而增進公共利益”。(19)馮曉青：《商標法中的公共利益》，載《新疆社科論壇》2007年第2期。在商標法中，為實現這一公共利益，需要引入公共領域保留原則，保障上述自由競爭與表達自由。正如有觀點認為，公共領域的倡導者認為公共領域概念最符合公共利益的理念，這一理念主張不得對社會公眾可以獲得的領域進行任何形式的侵犯。(20)參見Vincenzo Vinciguerra, Contribution to the Understanding of the Public Domain, 24 John Marshall J. Computer & Info. L. 411 (2006).

4.防止商標權的不適當擴張。從包括商標權在內的知識產權制度發展歷史看，知識產權總的趨向是權利不斷擴張。知識產權這一財產權不斷擴張具有合理性，如經濟社會發展和技術變革需要新增權利類型和權利內容。但是，知識產權法中權利擴張應當與權利限制具有對應性，缺乏對被擴張的知識產權進行限制的知識產權制度將不適當擠壓公共領域以及其背后代表的公共利益。在不斷加強知識產權保護氛圍中，過去被視為共同財產以及不能變化的東西，被正在擴張的財產權所涵蓋。(21)參見James Boyle, The Public Domain: The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 Law & Contemp. Probs. 38(2003).這種不正?，F象也已引起知識產權理論界的警覺，提出應當防范知識產權的不適當擴張。就知識產權法中的商標法而言，同樣如此。防范商標權的不適當擴張，其中重要的一點即是強化公共領域保留原則，以確保在相當多的情況下公眾接觸和使用標識的自由。

5．構建商標法上利益平衡機制。與著作權法和專利法一樣，商標法中也存在主體之間的利益平衡問題。在商標法中，同時存在著兩大主體，一個是注冊商標所有人，另一個就是社會公眾，這兩個主體代表著不同的利益。從注冊商標所有人的角度來看，其主要代表著商標專有權的利益，即其對其所有的商標所享有的專有權利以及這種專有權利承載的利益；而從社會公眾的角度來看，其主要代表的是一般社會主體的利益，即商標法中的社會公共利益，其主要是指社會公眾對商標所享有的權利及其所承載的利益。從整個商標法的價值追求來看，如果一味地保護注冊商標所有人的利益，會導致壟斷并損害社會公眾的利益，進而損害整個市場環境；如果一味地保護社會公眾的公共利益，就會使得注冊商標所有人的利益受到侵害，從而打擊注冊商標所有人的積極性，最終阻礙商標意義的實現。因此，在商標法中，必須在注冊商標所有人和社會公眾的兩方面利益中找到最佳平衡點，從而使得商標法既有效保護注冊商標所有人的合法利益，又不至于損害社會公眾的公共利益。要構建這種商標法上的利益平衡機制，則需要在注冊商標所有人和社會公眾之間的利益享有上劃出明確的領域范圍，而這個領域范圍的確定就需要在商標法中引入公共領域保留原則。

三、商標法中公共領域的具體表現

如前所述，公共領域保留原則在商標法中的引入，既具有正當性又具有合理性，公共領域是商標法中理應存在的領域范圍。具體而言，商標法中的公共領域主要體現在以下幾個方面。

(一)不受商標法保護的公共資源與標識

如前所述，商標法所保護的是具有顯著性并便于識別的商品或者服務來源的標識。根據我國《商標法》的規定，能夠申請注冊為商標的標識范圍很廣。商標注冊申請人按照法律規定的條件和程序，選取和設計一定的標識申請注冊商標，在被核準注冊后，即取得注冊商標專用權。從公共領域保留方面而言，注冊商標申請人所選取的標識本身，無論是文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，還是上述要素的組合，只要能夠“將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開”，就能夠申請注冊商標。這說明，上述標識是可以自由使用的公共資源和公共元素。至于現實中出現的大量商標授權確權或侵權糾紛，是因為在后一方當事人申請注冊的商標或者使用的標識不能滿足上述條件，而在實際使用中有混淆之虞。毫無疑問，現實生活中形形色色的各種標志，為商標注冊申請提供了豐富多彩的公共資源。當然，也正因為這些資源總體上具有稀缺性，在涉及公共領域保留問題時，需要注意防范惡意的搶注和囤積商標公共資源的行為。

從不受商標法保護的公共資源與標識的角度看，筆者認為以下幾種情況也屬于商標法上公共領域的范疇。

其一是因為缺乏顯著性而不能被核準注冊的商標。我國《商標法》第9條明確規定“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別”。根據該法規定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號，以及僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標識由于缺乏顯著性，不能被核準為注冊商標。(22)《商標法》第11條。這些標志經過使用取得顯著性后，仍然能夠被核準為注冊商標。而且，也不排除其作為未注冊商標使用。

其二是申請注冊商標商品的實用功能。商品的實用功能可能獲得專利法保護，但不在商標法保護范圍中。我國《商標法》第12條對立體商標申請注冊的規定即是如此。

其三是注冊商標有效期限屆滿未申請續展或者申請續展但未獲得核準。我國《商標法》第39條規定“注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算”。如果未根據其第40條規定在有效期限屆滿前申請續展，或者雖然申請但最終未獲通過，則該商標專用權終止。

其四是注冊商標所有人放棄其注冊商標專用權。根據商標法原理，商標權屬于私權，其權利人可以自由處置這一權利。如果是注冊商標所有人放棄其注冊商標專用權，則該商標專用權也同時終止。

其五是注冊商標被宣告無效。我國《商標法》第五章對于注冊商標無效制度作了規定。在實踐中，如果某注冊商標被宣告無效，則該商標不再受法律保護。

其六是注冊商標被通用名稱化。注冊商標持續獲得商標法保護的條件是維持其區別商品或者服務來源的顯著特征。然而，在實踐中因為各種原因，注冊商標可能被通用名稱化。在出現通用名稱化后，該注冊商標即不再受商標法保護。通用名稱化意味著原來的商標標識已經變成了通用詞匯、術語，而通用詞匯、術語是不能獲得商標法保護的。這在有關商標的司法實踐中得到了肯定。例如，在First Bank v. First Bank Sys., Inc.案中，法院認為：通用詞匯不受商標法保護的原因是，這些詞匯處于公共領域中，因而任何人都可以使用。(23)參見84 F.3d 1040, 1045 (8th Cir. 1996).還如，在Robert N. Kravitz, Trademarks, Speech, and the Gay Olympics Case案中，法院主張：“禁止從公共領域中摘取通用的詞匯并賦予個人的專有權利”，確立這一規則有利于防止商標法侵害他人言論自由。(24)參見69 B.U. L. Rev. 131,136 (1989).

此外，在涉及企業分立、改制中，如果沒有承繼作為商標權人的企業權利義務的主體，則原先的注冊商標權因為缺乏承繼主體而不再受到法律保護。(25)在實踐中，還存在一種特殊情況，即同一客體的一種知識產權保護期限屆滿后，尋求商標權保護，如何認識這種情況下的商標權保護。有關研究，參見馮曉青、張君蔓：《公共領域保留視域下商標權保護問題研究——以“米老鼠”形象注冊商標為例》，載《武陵學刊》2020年第6期；王太平：《美國Dastar案:區分商標與著作權法,捍衛公共領域》，載《電子知識產權》2006年第2期。

(二)商標權的合理使用

商標權的合理使用，是指在一定條件下他人基于特定正當目的使用商標標識，而不構成侵害商標權的行為。這類使用行為雖然也涉及對商標標識的使用，但由于并非在識別商品或者服務來源這一商標權意義上使用，因而被劃定為正當使用的范疇。商標權合理使用，實際上明確了商標權法中公共領域的范圍，即通過敘述性使用、(26)參見馮曉青、郭珊：《商標敘述性合理使用制度研究》，載《邵陽學院學報》2020年第4期。說明性使用和指示性使用(27)參見馮曉青、陳彥蓉：《商標指示性使用的法律問題研究》，載《大理大學學報》2020年第5期。等形式，保障公眾對相關標識的自由使用，從而確立不受商標權保護的邊界。

明確商標權的合理使用是各國、地區商標法的重要內容之一。例如，日本1991年《商標法》明確商標專用權受到以下限制：一是他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名稱、雅號、藝名、筆名；二是他人以正常方式表示該商品或服務或類似商品、服務的普通名稱、產地、銷售地、質量、原料、性能、用途、形狀、價格等；三是他人以正常方式對商品或服務所作的說明，只要上述情況下使用是善意的和正當的。(28)參見馮曉青：《商標權的限制研究》，載《學?！?006年第4期。我國《商標法》也規定， 注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名的，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。商標權的合理使用本質是排除非商標意義上使用注冊商標行為納入商標權的保護范圍，實際上就是確立不受商標權保護的公共領域。

值得注意的是，商標合理使用不僅在立法中得到確認，而且在司法實踐中也得到了充分運用。例如，美國判例認為，只要不是作為識別產品的標記使用，允許在實踐中以描述性方式使用受保護的商標。(29)參見Cosmetically Sealed Indus., Inc. v. Chesebrough-Pond’s USA Co., 125 F.3d 28, 30 (2d Cir.1997).我國商標司法實踐也逐漸認可和重視商標權的合理使用，強調商標法上這一類型公共領域的保護。當然，還必須指出的是，涉及商標合理使用的案件并非意味著法院一定接受了被告合理使用的抗辯。實際上，商標法上無論哪種合理使用，都需要具備一定條件。以指示性合理使用為例，現有判例即認為：關鍵在于“應當根據使用商標是否屬于指示所銷售商品所必需，以及使用商標是否具備了標識服務來源功能這兩方面綜合判斷?！?30)參見某商店品牌管理公司與某投資管理有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛上訴案，上海市高級人民法院(2014)滬高民三(知)終字第104號民事判決書。又如，涉及包含具有公共資源屬性的地名和商品名稱的證明商標的使用，在認定被告是否構成侵害商標權時，應當注意區分進入公共領域的資源與納入受商標權保護的范圍?！肮耪擅狻弊C明商標被侵權案就值得研究。(31)參見古丈茶業發展研究中心訴某茶業有限公司、某實業有限公司侵犯商標專用權糾紛案，湖南省長沙市天心區人民法院(2008)天民初字第2500號民事判決書。

(三)先使用權人的使用

在商標法中，先使用權人的使用是指在注冊商標所有人申請商標注冊以前，其他人已經在相同或者類似商品或服務上使用與注冊商標相同或近似的商標，這種情況不視為侵害商標權。我國商標法關于先使用權人使用的規定，實際上也是劃定出了商標法中的公共領域。對于先使用人使用權的肯定，主要在于保護那些沒有注冊但實際上已經在市場上獲得一定聲譽的商標在先使用人的權利，使其在符合一定條件的情況下自由使用。

對在先使用情況下的公共領域保留，在各國的立法中都有體現。我國《商標法》第32條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。其第59條第2款則明確了先使用權的內容。這些立法規定都實質上將在先使用權人在先使用的商標納入專有權的例外，注冊商標所有人不能禁止其使用。同時，需要注意的是，由于在先使用權主要針對的是先注冊的注冊商標，因此該制度主要存在于像我國一樣的實行注冊原則的國家和地區。在實行使用原則的國家，商標的在先使用可以直接獲得商標專有權，而不存在在先使用的問題?？梢哉f，對在先使用權人的在先使用的保護，可以保護在先使用人已具有一定聲譽的標志不至于由于注冊商標所有人的“捷足先登”的行為而功虧一簣。這既體現了商標法的公平、正義價值，也是維護注冊商標所有人和在先使用權人之間利益平衡的體現。

(四)非商業性使用

商標法的立法目的主要在于保護商標在市場經濟環境下的商業性使用，而對于在非商業性環境下對商標的使用則不將其納入注冊商標所有人的權利范圍，實際上就是將其放入了公共領域。在非商業性使用的情況下，注冊商標所有人不能以其商標專有權利禁止社會公眾的自由接近和使用。

各國商標立法對商標的非商業性使用及其侵權例外進行了規定，明確在非商業性使用的情況下，使用人并不侵犯注冊商標所有人的專有權利，即在非商業性使用的情況下，商標標記處在公共領域之中，任何一個社會公眾都可以自由接近或使用。在這一情況下，由于其是非商業性的使用，商標實際上已經進入了公共領域的范疇，這種使用并不侵犯注冊商標所有人的權利。在非商業性使用的情況下，使用方式的非商業性和使用目的的正當性具有重要意義。需要注意的是，雖然非商業性的使用不構成對商標權人的商標專有權的侵害，但如果在非商業性使用中虛構事實甚至惡意詆毀、減損商標權人的商標，從而對商標權人的商品聲譽和信譽等造成損害的話，則仍然可能承擔其他形式的侵權責任。

在非商業性使用中值得討論的一種重要形式是商標的滑稽模仿問題。所謂滑稽模仿，是通過幽默、諷刺、調侃、嘲弄等形式反映商標權人的注冊商標，以演繹的形式介紹或描述商標權人的注冊商標。由于這種滑稽模仿不具有經濟利益追求，也屬于非商業性使用的范疇，因此在大多數情況下商標法并不認為這種行為是侵犯商標專有權的行為。當然，如果這種滑稽模仿是虛構的、惡意的，造成了對商標權人商標的不正當損害，仍然需要承擔其他法律責任。

(五)商標權窮竭

商標權利窮竭是指，當附載商標的商品進入市場流通后，商標權人不得禁止附載其商標的商品在市場上進一步流通，也不能夠禁止其他任何人使用附載其商標的商品。商標法通過商標權利窮竭的制度設計界分了商標法中專有領域與公共領域的界限，即在附載商標的商品進入到市場流通環節之前，商標歸屬于注冊商標所有人專有權利保護領域之中，除了注冊商標所有人及其許可的人以外，任何社會公眾都不得隨意使用；而一旦附載商標的商品進入到市場流通環節以后，社會公眾都可以自由地接近或使用，注冊商標所有人不得禁止。

商標權窮竭在商標專有權和商標公共領域之間劃定出了合理界限，從而使得注冊商標所有人與社會公眾特別是附載商標商品物權所有人之間的利益實現平衡，確保了附載商標的商品能夠在市場上自由流通，促進了正常經濟貿易活動的正常進行。從商標法的目的來看，其賦予注冊商標所有人以商標專有權，主要是為了避免消費者對商品或服務的來源產生混淆，從而保護生產商提高商品或服務質量及其聲譽的積極性，社會公眾對商標的使用并不會使得消費者對商品或服務的來源產生混淆，因此不會對商標專有權利產生實質性的損害。在這種考量之下，商標權窮竭原則能夠確保社會公眾自由地接近或使用商標，實現了注冊商標所有人及社會公眾之間的利益平衡。

三、公共領域保留視野下我國商標法制完善

我國商標法已經過了四次修正，每次修正都適應新形勢、新需要做了一些法律制度方面的完善。但從目前看，新問題的出現，使得我國商標法在某些方面還存在一定程度的滯后性。特別是從公共領域保留的角度來看，我國商標法尚未明確認可公共領域的存在，這也就使得我國商標法在一些行為規制上體現出了局限性，需要考慮予以進一步完善。

(一)搶注行為的規制

我國商標法實行注冊制度，故搶注行為存在生存空間。搶注行為實際上是商標注冊人搶奪了在先使用人的商標及其所承載的聲譽。如果僅以商標注冊制度的角度來看待，由于我國實行申請在先原則，搶注行為似乎具有形式上的正當性。但是，從商標法的價值追求看，搶注行為，尤其是不以使用為目的的搶注行為，違反公平正義原則，不正當地占有了他人在先使用的商標獲得聲譽，因此必須予以規制。

在我國商標法中引入禁止惡意搶注制度，不僅可以對搶注行為進行規制，使得搶注人不能夠為所欲為地進行搶注以及享受到因搶注行為而獲得的不法利益，而且可以對在先使用人既給予及時行使申請注冊權的警醒，又對其權利進行一定程度的保護，不至于使其勞動成果付諸流水。正是基于這一制度的重要現實意義，(32)從近些年來我國發生的一些商標糾紛案看，涉及搶注商標的典型案例并非罕見。參見“藍丁格爾及圖”商標糾紛案，北京知識產權法院(2018)京73行初5683號行政判決書。2019年4月我國第四次修正《商標法》時，專門增加了禁止不以使用為目的的惡意搶注行為及其相應的法律責任。當然，在筆者看來，上述規定還不夠全面，需要進一步完善。原因是，該規定對于存在使用目的的惡意搶注行為缺乏規制。建議在下一次修改《商標法》時增補相關規定。

(二)囤積商標行為的規制

囤積商標行為是近些年來出現的一種通過大量將具有公共資源性質的名稱申請注冊商標后據為己有，或者大量注冊與他人注冊商標盡可能相近似的商標。毫無疑問，囤積商標行為的目的是不正當的，其不僅占用和浪費了大量商標資源，而且還對正當的注冊商標所有人構成威脅，甚至還可能使其受到要挾。從我國目前情況看，在可注冊商標資源日漸稀少的情況下商標注冊本身存在一定難度，囤積商標行為則使得商標注冊難上加難。根據我國商標法，一個新的注冊商標會影響一定范圍內的后續注冊。在這種情況下，囤積商標行為不僅影響了注冊商標所有人的利益，也損害了社會公眾利益。然而，目前我國商標法并沒有對囤積商標行為的有效規制。因此，筆者認為，有必要在我國商標法中引入公共領域的理念，對囤積商標行為尤其是囤積公共資源行為進行必要規制，從而保護正當注冊商標所有人和社會公眾的利益，防止公共資源被不適當地私權化，影響和妨礙對公共資源的正常的利用。

從近些年來我國商標實踐看，人民法院已逐漸重視有力規制惡意囤積商標的行為。例如，在一個商標糾紛案中，法院認定某公司“并非被訴標識的善意使用者”，從而不能獲得保護，其中重要的理由在于某公司“還申請注冊了大量與其他名人和知名企業稱謂相同的商標，其利用我國商標注冊制度囤積和不當使用商標的主觀惡意明顯”。(33)廣州某食品有限公司與某有限公司等侵害商標權糾紛案，廣東省高級人民法院(2017)粵民終633號民事判決書。今后，有必要在總結司法實踐經驗基礎上，對于囤積商標、侵害公共資源、損害公共領域的行為進行有力規制。

(三)注冊馳名商標適度跨類保護

馳名商標保護是商標法中的重要內容，商標立法目的基礎和價值就在于保護商標所承載的聲譽，而馳名商標則是商標聲譽及其市場價值的最好體現。因此，與一般商標相比，商標法給予了馳名商標更多、更全面的保護，對其保護條件也有所放寬。在商標法的早期階段，使用在先原則是商標確權的主要原則。隨著經濟社會發展，人們逐漸發現該原則存在不少缺陷，于是注冊在先原則開始成為商標法認可的商標確權原則的主流。注冊在先原則由于其手續簡單而可以克服商標權缺乏穩定性的不足，但該原則的絕對化會損害馳名商標所有人的利益。(34)參見馮曉青：《商標法利益平衡原理研究》，載《長白學刊》2007年第5期。因此，商標法不僅對于注冊和未注冊馳名商標給予保護，而且對于在先使用的有一定影響的未注冊商標也給予一定程度保護。

在美國等國家的商標法中，馳名商標是通過司法判例給予保護的，并不存在行政機關對馳名商標的認定，我國過去則存在馳名商標的行政認定，近年來則呈現出與國際接軌的趨勢，更多采取司法認定馳名商標的形式。從目前商標法的規定來看，其不僅對未注冊馳名商標給予了保護，同時對注冊馳名商標給予了更高標準、更寬范圍的保護，即跨類保護。(35)在商標法理論上，也被稱為反淡化保護。也就是說，與注冊馳名商標相同或者相近似的商標，在相同或類似的商品上以及不相同或不相類似的商品上均不能注冊和使用。(36)《商標法》第13條。筆者認為，對注冊馳名商標進行跨類保護具有合理性，應當給予其跨類保護，但是這種保護必須適度，否則會對社會公眾的公共利益造成損害。因此，我國商標法有必要從公共領域的角度出發，為社會公眾在不同類別商品上注冊和使用與注冊馳名商標相同或者近似的商標留下合理空間，即給予注冊馳名商標適度的跨類保護，從而使得社會公眾利益也能夠得到保護。

(四)商標通用名稱化的規制

隨著經濟社會發展，市場經濟活動存在一些不可控的因素，一些商標經過人們的使用，逐漸成為了某一類商品的通用名稱，這就使得這些商標失去了區分商品來源的意義。商標的通用名稱化對社會公眾來說可能提供了便利，但是對于商標權人而言是一種損害，在這種情況下，商標權人對其所有的商標所享有的權利實際上形同虛設，其不能夠用其所有的商標來代表其作為特定生產者的身份，對于其他良莠不齊的生產者使用其商標的行為，其顯得無能為力。在這種情況下，如何在商標權人和社會公眾之間實現利益的平衡，就需要引入公共領域的概念。也就是說，在商標法中宜引入公共領域的概念，明確商標通用名稱化以后就進入到了公共領域，商標權人需要有更多的投入和精力。任何一個社會公眾都可以使用該商標標記。這種制度設計主要是可以給商標權人以提前的心理預期，即其取得商標權以后并不是一勞永逸的，其還必須繼續付出努力維護商標在其權利的專有領域之中。如果商標權人沒有繼續付出努力，或者對其注冊商標使用不當，或者對他人的侵犯商標權行為不及時加以制止，商標就可能被通用名稱化而進入到公共領域之中。(37)參見彭學龍、郭威：《論節目名稱的標題性與商標性使用——評“非誠勿擾”案》，載《知識產權》2016年第1期。對于進入到公共領域后的通用名稱化的商標，任何一個社會公眾都可以自由地接近或使用。

結語

商標法中的公共領域，深刻地體現和反映了商標法價值構造中受商標權保護形成的專有領域與不受商標權保護形成的公共領域的對立統一關系。商標法中的公共領域是一個十分重要的理念和原則，它指引著商標法律制度在構建時，不僅應當充分而有效地保護商標權人的利益，而且應當為包括消費者和競爭者在內的社會公眾充分利用標識類資源進行社會活動提供便利，以促進商標法中專有領域和公共領域的適當平衡。商標法中的公共領域保留則是指導商標司法實踐的一個重要原則。從我國商標保護實踐看，不適當擴張商標保護范圍、擠壓公共領域空間的情況并非罕見。為了實現商標立法宗旨，需要重視在制度構建和完善中引入公共領域保留原則。