經濟間諜規制中國家安全與商業秘密保護的沖突與協調
——基于美國《經濟間諜法》的實踐反思

曹亞偉

(中國海洋大學 法學院，山東青島 266100)

引言

當前，技術已成為現代國家競爭中的核心要素和重要戰略支撐，技術安全已成為國家安全的重要組成部分。商業秘密作為企業核心技術的重要載體，保護其免受外國侵害關系國家安全利益。因此，實施經濟間諜法律規制，從維護國家安全出發保護本國商業秘密安全成為各國面臨的現實問題。但是，國家安全機制與商業秘密保護機制在規制目標、運行機制等方面存在顯著差異，并因此引發諸多沖突。如何解決經濟間諜法律規制中國家安全機制與商業秘密保護機制的沖突，關系到經濟間諜法律規制的成敗。

美國于1996年率先頒布《經濟間諜法》，成為經濟間諜法律規制的首個實踐者，但其規制效果卻難言成功。一方面，美國《經濟間諜法》的適用案例極為有限。在《經濟間諜法》通過的最初16年(1996-2012年)中，涉及經濟間諜罪的案件僅有9例，其中開庭審理3例，開庭審理僅1例成功定罪。(1)參見曹亞偉：《論經濟間諜的雙重法律性質及其法律界定》，載《政治與法律》2015年第9期。此處定罪成功案件的統計不包括被告認罪案件。自2013年至2019年的6年中，涉及經濟間諜罪的案件也僅有9例。(2)統計數據來源于美國司法部官方網站公布的案件。參見美國司法部網站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后訪問時間2020年1月29日。這與美國國會在制定《經濟間諜法》時指出的普遍存在的經濟間諜侵害行為形成巨大反差。(3)參見U.S. Congressional Record -Senate (2 October 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. S12208. 美國立法者認為美國面臨普遍的經濟間諜威脅，不僅包括傳統的敵對國，如俄羅斯，還包括政治盟國，如法國、德國、以色列等。同時參見 U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10461. “FBI局長Freeh表示FBI正在調查來自23個國家的經濟間諜威脅……”但另一方面，該法自頒布實施以來在適用中有明顯的中國指向性和偏見，并呈現檢方主導的主觀定罪以及“自我驗證”的特點，甚至使得該法淪為打壓中國企業的工具，對我國企業人才引進和產業發展構成嚴重威脅。在美國司法部起訴的經濟間諜案件中，涉及中國的案件占90%，(4)參見The United States Department of Justice， Justice News， Deputy Attorney General Rod J. Rosenstein Announces Charges Against Chinese Hackers， December 20， 2018，https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-rod-j-rosenstein-announces-charges-against-chinese-hackers，最后訪問時間2020年1月29日。中國被告被證明無辜和定罪的刑期均是西方人(白人)的兩倍，被處緩刑的概率不足西方人(白人)的一半。(5)參見Andrew Chongseh Kim， Prosecuting Chinese “Spies”: An Empirical Analysis of the Economic Espionage Act， 40 Cardozo Law Review 749 (2018)， pp. 753-754. 文章研究發現，在《經濟間諜法》適用的案件中，中國被告被最終證明無辜(possibly innocent)(包括檢方撤訴、被證明無罪的案件)的比率(21%)是西方(白人)被告被證明無辜(11%)的兩倍。中國被定罪被告所獲得的刑期(平均25個月)是西方(白人)被定罪被告刑期(平均11個月)的兩倍。中國被告被處以緩刑(21%)(無需監禁)的概率不足西方(白人)被告被處以緩刑(49%)的一半。

美國《經濟間諜法》借鑒國家安全機制的“國家對抗思維”在經濟間諜罪中設置“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件是阻礙犯罪證成的主要因素。基于“國家安全威懾思維”，為提高犯罪證成率，美國通過降低要件證明標準，并疊加 “意圖犯”“共謀犯”的犯罪構成設置以規避犯罪證成障礙則成為主觀定罪與“自我驗證”邏輯的直接誘因。前者直接導致規制失靈，后者則破壞了商業秘密保護機制旨在通過平衡保護秘密信息與鼓勵信息流通來提升社會整體創新能力的作用機制，產生了嚴重的反競爭效果。規制失靈與反競爭效果的并存，表明美國《經濟間諜法》立法目的的落空，也標志著美國經濟間諜法律規制的失敗。

對經濟間諜法律規制中國家安全機制與商業秘密保護機制沖突的忽視與錯誤處置是美國《經濟間諜法》失敗的根源。以美國《經濟間諜法》的實踐為樣本，深入研究經濟間諜法律規制中國家安全機制與商業秘密保護機制的沖突與協調路徑對于汲取美國失敗的教訓，設計我國經濟間諜法律規制機制，同時把握美國《經濟間諜法》適用規律，應對美國《經濟間諜法》的威脅具有重要實踐價值。

一、經濟間諜規制中國家安全與商業秘密保護沖突的具體體現

美國《經濟間諜法》制定的目的在于通過政府積極介入對本國企業商業秘密的保護，防止外國竊取本國企業商業秘密，維護本國國家競爭力。(6)參見Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S. H.R. 3723 (Report 104-788)， September 16， 1996， p. 4.奧巴馬總統的首份國土安全日程中即明確：“[美國企業]在軟件、工程、藥物和其他領域的創新成果正在以驚人的速度失竊流失，新政府將與企業合作，采取必要措施保護本國商業秘密和研發成果。”(7)參見Aaron J. Burstein， Trade Secrecy as an Instrument of National Security? Rethinking the Foundations of Economic Espionage， 41 Arizona State Law Journal 933 (2009)， p. 935.在美國立法者看來，經濟間諜問題不僅涉及與軍事應用直接相關的技術，而且涉及一般的民用技術，只要該民用技術能夠吸引投資、促進美國經濟增長。在現代國家競爭中，經濟實力關系國家安全，從這一意義上講，經濟間諜與傳統間諜具有同等危害。(8)參見Rochelle Cooper Dreyfuss and Orly Lobel， Economic Espionage as Reality or Rhetoric Equating Trade Secrecy with National Security， 20 Lewis & Clark Law Review 419 (2016)， p. 435.因此，美國將經濟間諜問題視為國家安全問題，經濟間諜法律規制需要將國家安全與商業秘密保護相結合。但是，二者之間存在沖突，主要體現為信息歸屬與處分權沖突、侵害信息不對稱以及防范對象不同三個方面。

(一)國家安全信息與商業秘密信息的歸屬與處分權沖突

國家安全保護機制下，被保護信息為國家秘密，歸屬于政府，其保護強度與水平、具體應用的領域、是否披露、披露的具體對象、時間和范圍等處分權的行使也由政府完全享有。在商業秘密保護機制下，秘密信息歸屬于商業秘密權利人，其保護強度與水平，秘密信息的具體應用，是否許可使用，許可使用的對象、時間和范圍等處分權則歸屬于商業秘密權利人。因此，在經濟間諜法律規制中，以維護國家安全為目的保護商業秘密信息首先面臨信息歸屬與處分權沖突。政府并不擁有商業秘密信息的處分權，無法左右商業秘密權利人對信息的具體處置，也就無法實現對本國企業商業秘密的強化保護以及對經濟間諜侵害的積極預防。

(二)國家安全機構與商業秘密權利人的信息不對稱

政府基于戰略對抗與國家競爭需要，會動用本國情報機構力量直接或間接支持經濟間諜侵害行為的實施。面對外國政府情報系統和情報資源，商業秘密權利人作為普通企業通常缺乏足夠的能量與之抗衡。與之相反，本國政府情報機構則有充足的資源掌握外國政府情報系統實施經濟間諜行為的重點對象、領域和方式，進而可以提前布局以便進行針對性強化保護和預防。但是，由于秘密信息掌握在商業秘密權利人手中，對于秘密信息是否已經被外國政府情報機構實施的經濟間諜行為侵害，損害結果是否實際發生，具體損失的嚴重程度等侵害信息，商業秘密權利企業則最為清楚，本國政府情報機構無法直接獲取。由此，在經濟間諜法律規制中，商業秘密權利人能夠最早知悉侵害結果發生，但是無法掌握具體的侵害威脅來源并進行事前預防。另一方面，本國政府情報機構雖然能夠及時掌握可能的侵害對象和侵害威脅，但是卻無法及時知曉侵害發生的具體后果。經濟間諜法律規制在本國國家安全機構與商業秘密權利人之間的信息不對稱較為突出，阻礙有效規制的實現。

(三)國家安全與商業秘密保護的防范對象不同

傳統國家安全基于國家間對抗與競爭的需要，旨在防止國家秘密泄露，從而危及本國的軍事、外交利益。因此，傳統國家安全機制下，本國政府會竭盡一切可能阻止信息的外泄。與國家安全機制不同，商業秘密保護機制在實際運行中對“國家對抗與競爭因素”的敏感度較低，而多關注企業間的競爭與對抗。換言之，在很多情形下，國外企業對商業秘密權利人的競爭威脅要遠遜于國內同行企業。(9)參見Aaron J. Burstein， Trade Secrecy as an Instrument of National Security? Rethinking the Foundations of Economic Espionage， 41 Arizona State Law Journal 933 (2009)， pp. 947， 965. 對于企業來講，國內同行競爭者的競爭威脅可能要遠遠超過國外業務能力較弱的企業。此時，企業也不會有動力采取措施專門防范國外企業的竊密威脅。

因防范對象不同，導致國家安全與商業秘密保護下秘密信息的保護強度也存在不同。國家秘密信息一旦外泄所造成的損失通常短期內無法填補，也無法進行貨幣化補償。商業秘密泄露后多可以根據秘密信息的研發成本、市場價值等因素，考慮通過經濟補償彌補相應損失。因此，相對于泄露國家秘密，商業秘密權利人收回損失更具備可能性與可行性，因而抗風險能力更強，相應地，保護強度和水平會更弱。在此情形下，商業秘密權利人對來源于國外的經濟間諜行為缺乏提供針對性保護的動機和激勵。經濟間諜的法律規制目標也就難以實現。

二、現行規制路徑對國家安全與商業秘密保護沖突的忽視及其后果

美國《經濟間諜法》僅單純從規范層面界定經濟間諜侵害行為，忽視了國家安全與商業秘密保護之間的沖突，未能建立協調二者沖突的專門機制。不僅如此，在行為界定中，美國《經濟間諜法》錯誤套用國家安全機制，導致該法的適用效果與立法目標背道而馳。一方面，基于“國家對抗思維”設置“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件，導致該法的有限適用，未能實現打擊“普遍存在的經濟間諜威脅”的立法目標；(10)參見U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10461.“司法委員會犯罪分委員會提供的證據顯示，經濟間諜犯罪每年給美國造成約240億美元的損失……更為嚴重的是，大部分侵害行為由外國政府的代理人或外國公司實施。FBI局長Freeh表示FBI正在調查來自23個國家的經濟間諜威脅，目前聯邦政府尚無有效法律應對該種犯罪……”另一方面，基于“國家安全威懾思維”設置“意圖犯”與“共謀犯”，在法律適用中大幅降低犯罪成立證明標準，導致《經濟間諜法》適用的主觀性與自我驗證邏輯。這種“寒蟬效應”阻滯了正常的人才流動和信息交流，破壞了商業秘密保護機制竭力維系的創新環境，與美國《經濟間諜法》旨在實現“精準打擊經濟間諜，保護正常商業交流”的法律適用目標相悖。(11)參見U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10462. “很多議員擔心該法可能阻礙正常的商業交流，比如員工離職到另一家公司工作，帶走相應工作技能，沒有人希望將這種行為定罪……我們的法案在起草時便竭力避免該問題。我們的目的非常清晰，就是打擊不同尋常的盜竊(經濟間諜)，而非通常的商業競爭行為。”

(一)“國家對抗思維”的生硬嫁接與規制失靈

從前述國家安全與商業秘密保護機制的沖突中可以看出，傳統國家安全機制主要針對專屬于政府的國家秘密信息，竊密行為人竊取上述信息的目的旨在為本國謀求國家對抗中的軍事、外交競爭優勢。商業秘密保護機制下，秘密信息的價值主要取決于其市場應用價值而非國家對抗價值，除少數由外國情報機構直接實施的竊密行為外，竊密行為人竊密的動機并非為外國政府謀求國家競爭優勢，而是看中商業秘密本身能夠帶來的市場競爭優勢。(12)參見Lisa Capellupo， The Need for Modernization of the Economic Espionage Act of 1996， 15 Journal of International Business and Law 59 (2015)， p. 64. 同時參見曹亞偉：《論經濟間諜的雙重法律性質及其法律界定》，載《政治與法律》2015年第9期。美國《經濟間諜法》并非專門針對外國情報機構實施的竊密行為，而是包含一切竊取本國企業商業秘密的行為。(13)參見Rochelle Cooper Dreyfuss and Orly Lobel， Economic Espionage as Reality or Rhetoric Equating Trade Secrecy with National Security，20 Lewis & Clark Law Review 419 (2016)， p. 438.該法在對經濟間諜罪的界定中忽略了二者之間的差別，轉而在經濟間諜罪構成要件中用國家安全機制替代商業秘密保護機制，設置“意圖或知曉使得外國政府及其控制的機構獲益”要件，違背了商業秘密竊密行為的一般規律，大幅提升了犯罪證明難度，導致規制失靈。

截至2019年9月，從美國司法部官網公布的案件情況看，被以《經濟間諜法》下經濟間諜罪起訴的案件一共18個。這些案件中，除7個案件尚在進行中外，7個案件經由被告人認罪，經過開庭審理的案件有4個，開庭審理成功定罪2個(Liew案與Chung案)，開庭審理無罪2個(Lee案與Jin案)。(14)統計數據來源于美國司法部官方網站公布的案件。參見美國司法部網站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后訪問時間為2020年1月29日。開庭審理的定罪率僅為50%。無罪的原因均為檢方未能成功證明“意圖或知曉竊密行為能夠使得外國政府及其控制的機構獲益”要件成立。而成功定罪的2個案件也均不是因為行為人本身為外國政府牟利的意圖，而是由于檢方對接受秘密信息的機構與外國政府之間控制關系的認定。

兩個開庭審理無罪的案件中，被告人均為自身謀取商業利益或職業發展利益。在Lee案中，被告Lan Lee與Ge Yuefei意圖在中國建立自己的企業，研發與被竊商業秘密類似的競爭產品，以謀取商業利益，并無使得中國政府獲益的意圖。即便兩位被告申請了中國的“863計劃”基金，但是除了獲得一筆科研資助外，并未有證據證明被告有使得中國政府獲益的意圖。法院認為檢方應當舉例證明被告意圖授予中國政府利益，而不是從中國政府獲得利益。因此，最終經濟間諜罪名不成立。(15)參見US v. Lan Lee and Yuefei Ge， 2010 U.S. Dist. LEXIS 144642， p. 8.在Jin案一審中，被告Jin竊取前雇主摩托羅拉關于iDEN技術的商業秘密，但是并未提供給新雇主Sun Kaisens使用，而主要是通過該秘密信息提高自身技能，以獲得在Sun Kaisens的工作機會，謀求新的職業發展空間。(16)參見US v. Hanjuan Jin， 2012 U.S. Dist. LEXIS 15999 (833 F. Supp. 2d 977)， p. 29.雖然Jin手中有文件表明Sun Kaisens在為中國軍方提供技術服務，但是該文件也同時表明中國軍方正在尋求遠比iDEN技術更先進且與iDEN不兼容的技術。Jin甚至沒有將該iDEN技術信息提供給Sun Kaisens的意圖，更何況提供給中國政府。因此，法院認定經濟間諜罪不成立。(17)參見US v. Hanjuan Jin， 2012 U.S. Dist. LEXIS 15999 (833 F. Supp. 2d 977)， p. 31.

兩個開庭審理有罪的案件中，與其余經濟間諜案件不同，Chung案中的被告已經被認定為外國政府的代理人。(18)參見United States Attorney’s Office Central District of California’s Immediate Release， Former Boeing Engineer Sentenced to Nearly 16 Years in Prison for Stealing Aerospace Secrets for China， February 8， 2010， https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-ccips/legacy/2012/03/15/chungSent.pdf，最后訪問時間為2020年1月29日。Liew案中，被告人通過售賣被竊的商業秘密謀求經濟利益，但是由于接受商業秘密的機構為中國國有企業，法院認定中國的國有企業均為政府所實際控制，進而直接認定Liew案符合“意圖使得外國政府獲益”要件，構成經濟間諜罪。(19)參見US v. Walter Liew， 2014 U.S. Dist. LEXIS 79677， p. 5.

因此，設置“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件因不符合實踐中竊密行為人的逐利動機特征而成為經濟間諜罪證成的主要障礙。

另一方面，從開庭審理的情況看，Liew案中經濟間諜罪之所以能夠證成，主要原因在于美國司法機構對接收被竊秘密信息機構與政府之間關聯關系的認定。美國《經濟間諜法》的立法文件并未給出“接收被竊信息機構與外國政府之間關聯關系”認定的標準。(20)參見U.S. Congressional Record -Senate (2 October 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. S12212. 該文件中，美國立法者認為“外國政府控制的機構”中“控制關系”的認定應當遵從“實質標準”，即是否是外國政府指使的。公司的大部分股份為外國政府所擁有并不足以認定存在“控制關系”，外國政府僅持有少量股份也不自然排除認定。對于具體如何判定“外國政府指使”則沒有明確標準。司法實踐中，由于經過開庭審理的經濟間諜案件極為有限，法官也并未闡明具體的判斷標準，其認定過程充滿了“國家安全對抗思維”下的“大膽推測”，更像是考察法官的“政治素養”，充滿了隨機性。(21)參見Aaron J. Burstein， Trade Secrecy as an Instrument of National Security? Rethinking the Foundations of Economic Espionage， 41 Arizona State Law Journal 933 (2009)， pp. 974-976.在Jin案的上訴審中，法官對于“意圖或使得外國政府獲益”要件的認定同樣充滿了主觀臆測。(22)Jin案上訴法官的推理思路與論證邏輯將在下文詳細分析。這將導致下文將要闡述的經濟間諜罪適用的另外一個極端——泛化濫用與反競爭效果。此外，類似Chung案中被告被認定為外國政府代理人的情形在經濟間諜案件中并不多見。(23)自1996年-2019年的18個案件中，僅有兩個案件涉及行為人作為外國政府代理人(United States v. Dongfan "Greg" Chung)或者外國情報系統人員(United States v. Yanjun Xu)實施竊密行為。事實上，在這一情形下，甚至可以直接通過傳統間諜相關犯罪體系予以規制，而無需經濟間諜罪通過專門要件的設置予以介入調整。(24)對于外國政府代理人直接為的行為，完全符合傳統國家安全保護機制的調整范圍，同樣也有相應罪名予以懲罰。在美國即有專門的“未注冊外國政府代理人罪(Unregistered Foreign Agent)”。因此，不需要在經濟間諜罪的構成要件設置中對該類行為予以單獨考慮。因此，“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件的設置使得檢方不得已刻意尋求案件中行為人與外國政府之間的關聯。這種要求或者不符合侵害行為的實際狀況導致其成功適用的概率大大降低，或者基于充滿猜測的解釋而導致濫用，產生嚴重的反競爭效果，或者在直接將行為人認定為政府代理人的情形下顯得冗余。

(二)“國家安全威懾思維”的錯誤適用與反競爭效果

前已述及，國家安全機制以敵對國家為重點適用對象，旨在防范秘密信息被泄露給敵對國家，并且由于其損害結果的不可彌補性而傾向于采用威懾手段來預防和減少侵害行為的發生。但是，商業秘密保護機制更加注重對競爭企業的防范，其本身作為公平競爭的保障機制更加注重對損害結果的公平補償。比較而言，國家安全機制重在“通過威懾預防犯罪”，商業秘密保護機制重在“通過損害賠償事后救濟”。鑒于“意圖或使得外國政府獲益”要件的證明存在難度，美國司法實踐借鑒“國家安全威懾思維”，通過對要件證明標準的放松，并疊加使用“意圖犯”“共謀犯”指控，為司法機關主觀定罪提供了可能，導致經濟間諜罪的適用產生了嚴重的反競爭效果。

《美國檢察官手冊》特別強調了《經濟間諜法》下刑事訴訟的阻遏和威懾作用：“考慮是否起訴商業秘密侵害行為不能將是否存在民事救濟作為唯一的考慮因素，因為商業秘密侵害的受害人大多數都能享有民事救濟。如果廣泛適用該要素，將會使得國會通過《經濟間諜法》的意圖，[即維護國家經濟安全]，歸于失敗。”(25)參見Rochelle Cooper Dreyfuss and Orly Lobel， Economic Espionage as Reality or Rhetoric Equating Trade Secrecy with National Security， 20 Lewis & Clark Law Review 419 (2016)， p. 449.言外之意，《經濟間諜法》下的刑事訴訟不應當以侵害行為能夠產生民事救濟為必要條件。換言之，《經濟間諜法》下的刑事訴訟啟動門檻可以低于(或前置于)普通商業秘密民事侵害行為的救濟觸發標準，以發揮該法威懾與阻遏犯罪行為發生的功能。

由此，美國《經濟間諜法》適用中用“國家安全威懾思維”取代商業秘密保護機制的“損害填補思維”，觸發機制由商業秘密保護機制下的“權利人利益受損”轉變為“敵對國家獲益或存在獲益可能”。在實際適用中，政府(FBI或者檢方)基于國家安全對抗思維，將重點懷疑目標轉向中國和俄羅斯裔的在美留學生或者工作人員，進而確定主要的調查對象。ONCIX的報告指出：“中國和俄羅斯仍然是美國先進經濟信息和技術最熱衷的收集者……中國和俄羅斯將會繼續投入大量資源試圖獲取美國信息，這么做是基于中國、俄羅斯想要與美國在經濟、戰略和軍事方面平起平坐的動機。”(26)Office Of the U.S. National Counterintelligence Executive， Foreign Spies Stealing U.S. Economic Secrets in Cyberspace: Report to Congress on Foreign Economic Collection and Industrial Espionage， 2009-2011 (October 2011)， p. 7.

在犯罪成立證明中，基于“國家安全威懾思維”，檢方明顯降低了起訴證明標準。首先，在證明秘密信息是否構成商業秘密方面，檢方認為證明犯罪成立時不需要證明行為人實際知曉構成商業秘密的所有要素，而只需要證明其意識到該信息是企業私有的或受到保護的即可。(27)參見United States v. Hsu， 155 F. 3d 189; 1998 U.S. App. Lexis 20810， p. 43. 同時參見Prosecuting Intellectual Property Crimes (Fourth Edition， 2013)， published by Office of Legal Education Executive Office for United States Attorneys， p. 179.在現實的雇傭環境中，公司盡可能將一切從工作中獲取的信息列為受保護對象。例如，谷歌的員工合同中明確規定工作過程中產生或使用的一切未公開信息均屬于谷歌。(28)參見Orly Lobel， The New Cognitive Property: Human Capital Law and the Reach of Intellectual Property， 93 Texas Law Review 789 (2015)， pp. 809-810.由此，美國檢方降低了商業秘密“因不為同業競爭者所知帶來的商業競爭優勢”客觀標準，偏重企業是否具有保密的主觀意愿，在事實上擴大了經濟間諜罪的適用范圍。

其次，在證明“外國政府獲益意圖”要件時，立法者認為檢方應當注重審查“行為人的主觀意圖”，即只需要證明行為人的行為意圖是使得外國政府及其控制的機構獲益即可，對于是否存在現實利益或者產業競爭損害，在所不論。該種“利益”可以是“名譽、戰略或策略利益”。(29)參見Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S. H.R. 3723 (Report 104-788)， September 16， p. 11.

再次，在“行為人主觀意圖” “獲益”認定與“外國政府與外國機構之間控制關系”的證明中，檢方存在大量的“推測”與“假設”。在“行為人主觀意圖”的證明中，檢方通常采用間接證據(環境證據或者說旁證)來證明行為人存在“意圖使得外國政府獲益”的意圖。比如通過證明行為人隱瞞后續的離職計劃推定其存在主觀意圖。(30)參見Prosecuting Intellectual Property Crimes (Fourth Edition， 2013)， published by Office of Legal Education Executive Office for United States Attorneys， p. 185.在“獲益”認定中，檢方認為外國政府只要有獲得潛在利益的“可能”即可。例如，在Jin案的上訴審中，上訴法官一反原審法院的謹慎嚴謹態度，進行了“大膽推測”(31)事實上，Jin案中，從原審法院到上訴法院法官對于“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件解釋態度的變化可以在美國學術界中得到印證。Jin案初審之后，即有美國學者撰文指出法官對于“外國政府控制關系”要件、“獲益”要件與“意圖”要件的解釋過于狹隘，不符合美國《經濟間諜法》的立法目標。參見Robin L. Kuntz， How Not to Catch a Thief: Why the Economic Espionage Act Fails to Protect American Trade Secrets， 28 Berkeley Technology Law Journal 901 (2013)， pp. 915-921.：“Jin想要自己保留有關iDEN的技術信息。在Jin前往中國后，因其為自己謀取職業發展的機會，其就會成為為其他公司提供iDEN信息的重要來源。如果不是Jin被及時阻止回中國，Jin將會成功為自己及其未來的雇主謀取利益，也有可能為中國軍方提供利益。中國政府也可能會利用獲取的iDEN技術入侵iDEN網絡。政府沒有必要證明商業秘密權利人受到損失，商業秘密的‘獨立經濟價值’只需要是潛在價值就可以，不必是實際價值。”(32)參見United States v. Hanjuan Jin， 733 F.3d 718 (7th Cir. 2013)， p. 721.在“外國政府與外國機構之間控制關系”的認定中，檢方更是缺乏明確的認定標準，多基于“推定”和“臆斷”，在Ye Fei和Lan Lee案中，檢方均推定申請863項目本身即可認定機構受到中國政府控制，且武斷地認為863計劃的主要目的即為實施經濟間諜行為。(33)參見Pair from Cupertino and San Jose， California， Indicted for Economic Espionage and Theft of Trade Secrets From Silicon Valley Companies (December 4， 2002)， https://www.justice.gov/archive/criminal/cybercrime/press-releases/2002/yeIndict.htm，最后訪問時間為2020年1月29日。同時參見US v. Lan Lee and Yuefei Ge， 2010 U.S. Dist. LEXIS 144642， p. 7.該種一連串的推理、假設和臆斷已經嚴重偏離了商業秘密保護機制的作用機理，完全采用國家安全的對抗思維和威懾效果，最終會產生嚴重的反競爭效果。

最后，在經濟間諜罪的犯罪成立要件中，《經濟間諜法》設置了“意圖犯”與“共謀犯”。《經濟間諜法》第1831條和第1832條均將“意圖實施侵害行為”與“共謀實施侵害行為”列為犯罪行為的類型。在Hsu案中，上訴法院明確，即便在刑事訴訟中，如起訴被告觸犯《經濟間諜法》的“意圖犯”或“共謀犯”，則不必證明商業秘密的存在，被告罪名成立與否也不以商業秘密的成立和存在為前提。(34)參見United States v. Hsu， 155 F. 3d 189; 1998 U.S. App. Lexis 20810， p. 43.鑒于“意圖犯”與“共謀犯”在舉證責任上的低要求，美國檢方大量選擇以“意圖犯”和“共謀犯”指控經濟間諜犯罪。在既有的18個經濟間諜案件中，有12個案件檢方是以“意圖犯”和“共謀犯”指控。(35)統計數據來源于美國司法部官方網站公布的案件。參見美國司法部網站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后訪問時間2020年1月29日。更為嚴重的是，降低證明標準將直接削弱法官的審查權，將定罪主動權移交司法部，最終導致大量被告通過辯訴交易自認其罪，以免于長期監禁的威脅。(36)參見Andrew Chongseh Kim， Prosecuting Chinese “Spies”: An Empirical Analysis of the Economic Espionage Act， 40 Cardozo Law Review 749 (2018)， pp. 787-788. 在所有被追訴的《經濟間諜法》案件中，72%的案件是被告自認其罪，僅有11%的案件是通過訴訟定罪的。被告自認其罪的重要原因即在于面臨長期監禁的威脅。在7個被告認罪案件中，有6例檢方是以“意圖犯”和“共謀犯”指控。(37)統計數據來源于美國司法部官方網站公布的案件。參見美國司法部網站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后訪問時間2020年1月29日。

因此，由國家安全對抗理念出發，通過放松經濟間諜罪的證明標準，《經濟間諜法》下的經濟間諜指控在事實上演變為美國司法部“一場指控的自我驗證游戲”，最終淪為外國企業談之色變的“威懾利器”。

不僅如此，美國最新的反擊經濟間諜策略中，明確將擴大針對經濟間諜行為的“非司法適用”，即在懷疑企業或者個人涉嫌經濟間諜行為時，不必經由檢方的審查起訴程序，而徑直由商務部或者財政部對相關企業和個人實施經濟制裁和貿易投資限制，這便在《經濟間諜法》的經濟間諜刑事訴訟之外開辟了針對經濟間諜行為的“非司法適用”。(38)參見Richard S. Scott and Alan Z. Rozenshtein， DOJ’s Strategic Plan for Countering the Economic Espionage Threat， United States Attorney’s Bulletin (2016)， p. 25.由于其不必經由司法程序而直接由行政機關實施制裁，其證明標準更低，甚至僅經由初步懷疑即可實施，大大提升了經濟間諜法律規制的反競爭效果，使得經濟間諜罪成為美國政府制裁外國企業的工具和借口。

三、經濟間諜規制中國家安全與商業秘密保護沖突的本質

經濟間諜法律規制中國家安全機制與商業秘密保護機制之間的沖突本質上是國家主義邏輯與資本逐利邏輯的對立。前者遵循國家優先原則，后者則遵循資本至上的實踐邏輯。前者以國家對抗思維下防范信息泄露為基本目的，著眼于對現有創新成果的掌控和防御；后者則奉行效率和商業道德基礎上鼓勵創新與信息流通之間的平衡，著眼于未來創新能力的提升。

(一)國家安全機制與商業秘密保護的內在邏輯反思

1. 理念：國家優先原則與資本至上邏輯的對立。傳統國家安全保護機制旨在通過對特定秘密信息的控制，維系本國在軍事、外交策略中的優勢。一旦信息經過評定具備國家安全意義，即應當列為國家秘密，其處分、使用均以維系國家對抗優勢為目的。一方面要嚴格防止自身的計劃、策略、技術泄露，以免喪失先機，另一方面又要防止能夠增進敵對國實力的信息泄露，以增加對抗壓力。為此目的，秘密信息的商業應用價值居于次要位置。(39)參見Nathan Alexander Sales， Secrecy and National Security Investigations， 58 (4) Alabama Law Review 811 (2007)， pp. 818-821.

商業秘密保護機制則以秘密信息具備商業價值，能夠為權利人帶來商業競爭優勢為保護前提。秘密信息權利人當然地享有信息處分權，其處置則遵循商業價值最大化的資本至上邏輯。在信息處置中，權利人僅考慮商業利益，而不會考慮秘密信息使用或者處分帶來的國家安全影響抑或其他因素。

舉例而言，如果某項技術信息屬于商業秘密信息，權利人可以為了追求商業利益而選擇將秘密信息許可提供、甚至披露給外國企業使用，或者在研發和管理過程中雇傭外籍工程師、留學生或者允許其接觸相關秘密信息。但是，一旦秘密信息被列為國家秘密，在國家安全機制保護下，基于防止自身對抗優勢喪失或者增進敵對國家競爭實力的需要，該秘密信息應當嚴格限制使用范圍和知曉范圍，要求使用該秘密信息的企業禁止雇傭外籍人員，嚴禁秘密信息以任何方式為外國所獲取，甚至不惜犧牲秘密信息的商業應用價值。

就國家安全機制來講，國家安全本身所考慮的競爭利益內容非常廣泛，具有多元性。不同階段和歷史時期，國家安全所具體包含的內容存在不同。伴隨信息科技的發展，民用技術與軍用技術的界限漸趨模糊，納入國家安全視野的技術種類和范圍在不斷擴展。在經濟競爭成為國家競爭的主題后，甚至不具有軍事和國防意義的純粹民用技術也會成為國家安全的保護對象。(40)參見Office of the U.S. National Counterintelligence Executive， Foreign Spies Stealing U.S. Economic Secrets in Cyberspace: Report to Congress on Foreign Economic Collection and Industrial Espionage， 2009-2011 (October 2011)， pp. 8-10.此外，國家安全的內容具有多維性和綜合性，廣泛涉及政治、經濟、軍事、外交等多個方面，且具有極強的主觀性，無法用統一的客觀標準衡量。(41)參見王東光：《國家安全審查：政治法律化與法律政治化》，載《中外法學》2016年第5期。商業秘密保護機制本身則遵循單一的資本至上邏輯。因此，國家安全機制下的國家優先性其實質是主觀多元利益目標的優先，這些目標顯然無法為商業秘密保護的單一資本邏輯所包容。兩種機制之間存在的處分權沖突也就不難理解。

與利益的邏輯沖突相對應，國家安全機制下高度主觀的多元國家利益目標的實現導致行為人多基于外國政府的直接授意或指示實施侵害行為，以外國政府獲益為目的是行為的題中之義，而在資本邏輯的支配下，行為人竊取商業秘密則多基于為自身謀取商業利益的目的。由此，美國《經濟間諜法》加入“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件，違背了商業秘密侵害行為所遵循的資本至上邏輯，造成了《經濟間諜法》法律適用的失敗。

2.機制：阻止信息泄露與鼓勵信息流動的分歧。國家安全機制的運行機制在于不惜一切代價防止信息泄露，以維護本國相對于敵對國的策略優勢。而商業秘密保護機制的運作原理則并不在于一味阻止秘密信息的泄露，相反，其機制目標在于實現商業效率與商業道德基礎上創新成果保護與信息傳播之間的平衡。詳言之，商業秘密保護機制通過為秘密信息提供便利的法律保護，實現對企業創新成果的法律認可，可以有效激勵企業的創新活動，同時減少企業在保密措施方面的投入，將更多資源投入技術研發，從而提升創新效率。此外，法律為商業秘密提供保護也變相鼓勵了信息的應用和流通。如果法律不保護商業秘密，權利人可能會采取極端措施封閉信息傳播，包括限制員工的國籍國，嚴禁雇傭外籍員工，禁止任何有可能造成泄密風險的商業利用活動，從而反倒提升了企業實施創新的成本，阻礙了信息傳播與企業的創新步伐。(42)參見Mark A. Lemley， Property， Intellectual Property， and Free Riding， 83 Texas Law Review 1031 (2005)， pp. 1058-1060.

商業秘密保護法不創設一般性第三人積極保護義務，不進行事先確權而采用事后確權機制。在制度目標設計中，商業秘密保護機制旨在打擊商業競爭對手之間違反公平競爭和信義義務竊取對方創新成果的行為。對于未違反商業道德，或者不符合商業秘密法定構成條件的信息則不予保護，放任其傳播，比如自身未采取合理保密措施的情形以及離職員工隨身帶走的工作技能。這種溫和的保護機制能夠有效實現信息流通與創新成果利益之間的平衡，從而既能給予秘密信息的權利人以創新激勵與損害補償，也能夠促進相關信息的流通和傳播，減少重復創新，提升社會整體創新能力。

總結而論，基于商業效率與商業道德的考量，商業秘密保護機制旨在實現保護具有創新性的秘密信息與鼓勵信息流通傳播之間的平衡。換言之，商業秘密保護機制本身既保護權利人的創新成果，又允許具有創新性的秘密信息通過許可、披露使用以及員工離職的方式擴散。這與國家安全機制下不惜一切代價防止信息泄露的運作機制存在沖突。國家安全機制既不會顧及商業效率，也不會受到商業道德的拘束，兩種機制在防范信息擴散方面存在重大區別。

美國《經濟間諜法》借鑒國家安全機制的“威懾思維”，打破了商業秘密保護機制旨在維系的平衡。國家安全機制下，基于國家利益的多元性和主觀性，采用威懾手段以阻止任何危及國家安全的信息泄露十分必要。且由于列入國家安全保護機制的國家秘密信息多有明確的范圍，直接界定任何意圖使得秘密信息泄露的行為構成犯罪不會構成錯誤適用。但是，在商業秘密犯罪中放松商業秘密的證明標準(特定情形下甚至無需證明商業秘密存在)則容易導致法律適用錯誤，且會產生嚴重的反競爭效果。由于商業秘密具體內容及權利在爭議發生之前無法確定，甚至權利企業對于秘密信息并沒有明確范圍，是否構成商業秘密均不得而知。在此情形下，放松犯罪成立證明標準的做法直接破壞了商業秘密保護機制的運作原理，導致“冤假錯案”發生，嚴重阻礙了商業信息的正常傳播與擴散，甚至成為政府或者本國企業打擊競爭對手的法律武器，最終導致反競爭效果，與經濟間諜法律規制的目的背道而馳。

(二)現代國家競爭中國家安全的“雙階規制”模式及內在沖突

現代國家競爭中，國家安全的范圍已經不再局限于傳統的政治、軍事和外交領域，而擴及對一般商業活動的關注，包括商事并購、商業技術轉讓以及商業秘密侵害行為。國家安全關注范圍的拓展其實質是將國家安全機制應用于商事行為的外部評判。在此情形下，國家安全規制是在該商業活動本身的規制機制之外平行進行的單獨規制，因而可以被稱為“雙階規制”，以區別于傳統國家安全機制下國家安全的“單階規制”，即國家安全機制本身的直接適用，如國家秘密保護機制以及對間諜情報活動的規制等。在“雙階規制”中，國家安全規制需要以滿足活動本身的規制要件為前提。比如，商事并購、商業技術轉讓行為本身符合合同法的一般規定時，才有必要觸發國家安全審查和技術出口管制機制。同樣，只有一個行為構成商業秘密侵害行為時，才有可能觸發經濟間諜法律規制。

對于“雙階規制”，國家安全規制(二階規制)可能與活動本身的規制(初階規制)存在利益沖突，需要實現二者之間的協調。對于商事并購和商業技術轉讓來說，國家安全規制的活動為合同交易行為，該合同交易行為的規制旨在便利和促進商事并購和技術轉讓的實現。不當的國家安全審查和技術出口管制將會阻礙外國資本進入和正常的技術獲利，對本國企業發展產生不利影響。(43)參見James K. Jackson， The Committee on Foreign Investment in the United States， Congressional Research Servie， RL33388， December 17， 2019. 同時參見Kristy E. Young， The Committee on Foreign Investment in the United States and the Foreign Investment and National Securities Act of 2007: A Delicate Balancing Act that Needs Revision， 15 U.c. Davis Journal of International Law and Policy， 43 (2008). 同時參見Hamed Alavi， Tatsiana Khamichonak， EU and US Export Control Regimes for Dual Use Goods: an Overview of Existing Frameworks， 17 (1) Roman Journal of European Affairs 59 (2017)， p. 72.同樣，基于前述國家安全機制與商業秘密保護機制間的沖突，經濟間諜的不當法律規制也將破壞商業秘密保護機制的實施效果。

國家安全機制下國家利益的多元性、綜合性、變動性以及主觀性決定了國家安全機制適用的彈性與政治性。(44)參見王東光：《國家安全審查：政治法律化與法律政治化》，載《中外法學》2016年第5期。在商事并購與技術轉讓中的國家安全規制并不會影響商業并購與技術轉讓行為本身的法律界定。但是，如果將國家安全因素作為經濟間諜法律規制的要件予以規定，勢必會增加商業秘密侵害行為認定的不確定性，這將對商業秘密保護機制所追求的確定性規則產生直接破壞作用。因此，應當考慮將國家安全規制設置在侵害行為規范要件之外的其他規制環節。

此外，在“雙階規制”中，由于國家安全機構并不能夠像“單階規制”中一樣直接參與或掌控行為的進行，企業通常情形下是行為實施的直接參與者和掌控者。因此，在“雙階規制”中，應當考慮對現有規制進行修正以使得國家安全機制得以發揮作用，并應當特別注意建立企業與國家安全機構之間的合作機制，以協調二者之間的利益沖突，實現有效規制。

具體到經濟間諜法律規制中，由于國家安全機制與商業秘密保護機制的差異，政府基于維護國家安全的考量介入商業秘密保護必然需要借鑒國家安全機制，對商業秘密保護機制進行針對性改造，以提供實現“雙階規制”的可能條件。傳統國家安全機制下，政府對秘密信息的控制之所以是有效的，需要滿足三個條件：一是明確的信息管控對象。賦權某一中央機構負責對信息的國家安全價值進行評估，進而決定是否列為國家秘密信息，即明確信息管控的對象范圍。(45)以美國為例，其Executive Order No. 12968 (1995)， Executive Order No. 13526 (2009) 等總統行政命令即規定了國家秘密信息的認定和解密問題，通過明確管控信息范圍實現維護國家安全與信息自由的平衡。二是有效的保密激勵機制。這個條件包括在法律上創設一般性國家安全義務以激勵接觸國家秘密信息的主體采取保密措施，對技術信息商業交易以及公司控制權變更交易實施控制以盡可能降低國家秘密泄露風險。(46)美國商務部負責實施Export Aministration Act of 1979，對關系國家安全的軍民兩用技術出口實施管制，美國國務院負責實施Arms Export Control Act of 1976，對軍事裝備和技術出口實施管制。美國財政部下設的外國投資國家安全審查委員會(CFIUS)負責實施外商投資的國家安全審查。2019年國防授權法案(National Defense Authorization Act of 2019)對出口管制和外國投資國家安全審查的規定進行了更新。三是充分的敵情評估。國家情報機構或者安全機構應當能夠掌握來自敵對國家的具體威脅、威脅來源和可能實施路徑以便進行針對性預防。無論是信息管控對象的確定，還是保密激勵機制的實施，均離不開對敵對國家威脅的充分評估。

相對于傳統國家安全信息管控機制，首先，商業秘密機制下秘密信息的價值不需要經過評定，是否構成商業秘密也是法院在爭議發生后進行認定。商業秘密的國家安全價值更無從知曉，政府的積極保護也就無的放矢。其次，商業秘密保護機制本身并沒有創設法律上的對世性積極保護義務，只有與權利人之間發生信義義務的人才會按照約定負有相對性積極保護義務，對于無此關系的一般第三人而言僅有消極不侵害義務。權利人遵循資本至上邏輯，更不會基于維護國家安全的考量對商業秘密實施積極保護。從國家安全角度考慮，商業秘密本身欠缺保密激勵機制。最后，商業秘密權利人多從商業競爭角度防御競爭企業，而欠缺對可能敵對國家的情報信息，因此，也就無法做到基于維護本國競爭力考量的針對性防御。

因此，政府需要對商業秘密保護機制進行改造，創造與傳統國家安全保護機制下政府明確的信息管控對象、激勵他人積極保護并充分評估可能威脅來源相類似的條件，如此方能實現政府基于國家安全對商業秘密的積極保護。

在國家安全機制與商業秘密保護機制的協調方面，應當注意到，雖然兩種機制的作用機制存在沖突，但是商業秘密保護機制實現鼓勵創新與信息傳播之間平衡的目標與經濟間諜法律規制維護本國經濟競爭力的目標在根本上是一致的。因為經濟間諜法律規制的需要而破壞商業秘密保護機制的運作機理，進而阻礙本國社會整體創新能力的提升將與經濟間諜法律規制的目標背道而馳，此為舍本逐末。因此，借鑒傳統國家安全保護機制彌補商業秘密保護機制的不足必須以不破壞商業秘密保護機制的基本運作機理為前提。(47)參見Jack E. Karns， Roger P. Mcintyre， Ernest B. Uhr， Corporate Espionage in the Global Market: The Federal Government’s Role in the Protection of Private Sector Trade Secrets，25 Ohio Northern University Law Review 332 (1999)， p. 348. 事實上，美國立法者在《經濟間諜法》制定之初曾經表示出對這一問題的擔憂，并且在該法實施的前五年要求經濟間諜案件起訴前須經司法部部長、副部長或部長助理批準。在此意義上，借鑒傳統國家安全保護機制對商業秘密保護機制的改造僅相當于為商業秘密權利人施加基于維護國家安全需要的附加義務。這種義務的施加應當以盡量減少對商業秘密權利人自由處分權利的限制，最小化對商業秘密保護機制的修改幅度為基本原則，同時應當以堅守商業秘密保護機制的基本運作規律為底線。

四、沖突解決的現實路徑：國家安全信息管控機制與商業秘密保護目標的銜接

在上述思路下，為消除經濟間諜法律規制中國家安全機制與商業秘密保護機制之間的沖突，應當考慮在不破壞商業秘密保護機制基本運作原理的基礎上，借鑒傳統國家安全機制的信息管控機制修正商業秘密保護機制，適當限制權利人的信息處分自由，強化政府對信息的有效管控。同時在犯罪構成設置以及法律適用中充分尊重商業秘密保護規律，不以國家安全特征取代經濟間諜竊取商業秘密行為的本質。

(一)國家安全信息管控機制對商業秘密保護機制的適度修正

借鑒國家安全信息管控機制，為實現政府對商業秘密信息的有效管控，應當建立商業秘密國家安全評估與清單管理制度，同時建立商業秘密權利人積極保護的國家安全義務，并建立商業秘密權利人與國家安全機構之間的信息溝通機制。

1. 信息歸屬沖突的解決：商業秘密國家安全評估與清單管理機制的建立。商業秘密國家安全評估與清單管理機制旨在為實現政府針對商業秘密開展積極保護提供管控基礎和對象范圍。(48)參見Hamed Alavi， Tatsiana Khamichonak， EU and US Export Control Regimes for Dual Use Goods: an Overview of Existing Frameworks， 17 (1) Roman Journal of European Affairs 59 (2017)， pp. 61-62.該機制一方面是為秘密信息權利人施加國家安全義務的依據，同時也是實現國家安全義務與商業秘密保護機制之間平衡的有效方式。為此目的，該機制的構建應當包含以下內容：

首先，與傳統國家安全機制下秘密信息的國家安全評估作為確權國家秘密的依據不同，該國家安全評估機制僅評估秘密信息的國家安全價值，其本身不作為認定商業秘密是否存在的依據。具體評估中，評估機構可兼顧國家安全利益的多方面內容，并充分考慮國家競爭的主觀需求，可以考慮的因素包括但不限于商業秘密信息所屬的行業、關涉的主要技術類別、解決的主要技術問題、技術在國際產業競爭中的地位以及競爭國家的需求狀況等因素。在此過程中，無需企業披露具體的商業秘密信息，這樣可以充分保障秘密信息權利企業的利益。

其次，根據秘密信息的國家安全價值確定政府需要積極保護的商業秘密清單范圍。為防止國家安全義務泛化對權利人信息自由處分權造成不必要的負擔，同時提升政府保護的針對性，國家安全評估與清單制定中應當由情報機構與權利企業進行充分合作，在充分了解國際產業競爭需要以及競爭國家技術需求的基礎上精準確定需要重點保護的商業秘密信息清單。

最后，重點信息清單應當實施動態調整與更新，以適應國家安全利益的變動并尊重商業秘密信息的資本邏輯。對于市場競爭價值顯著減損的秘密信息，要求企業繼續提供強保護將與企業追逐商業利益的目標產生沖突。在此過程中，同樣依賴于國家安全機構與權利企業的溝通機制，應充分考慮技術信息的現存市場競爭價值，在結合國家競爭對抗需要的基礎上，及時將不具備市場競爭價值的秘密信息從清單中移除。(49)參見Hamed Alavi， Tatsiana Khamichonak， EU and US Export Control Regimes for Dual Use Goods: an Overview of Existing Frameworks， 17 (1) Roman Journal of European Affairs 59 (2017)， pp. 67， 70-71.

2. 利益沖突的彌合：商業秘密權利人的積極國家安全義務。為彌合商業秘密權利人與國家安全機構之間的利益沖突，激勵權利人基于防范經濟間諜的考量而對列入清單的商業秘密積極保護，有必要在法律上設立商業秘密權利人的積極國家安全義務。(50)參見周漢華：《國家安全法律義務的性質辨析——基于中澳兩國法律的比較》，載《中外法學》2019年第4期。為實現政府對信息的有效管控，權利人的積極國家安全義務應當包括兩方面內容：一方面，秘密信息受到侵害后的及時報告義務。權利人在發現秘密信息被竊取至國外或者有此風險時，應當及時主動報告給相應國家安全機構。另一方面，秘密信息權利人有義務對列入清單的商業秘密采取重點保護措施，以減少商業秘密泄露風險。這些措施包括權利企業控制權讓與外國企業的限制、秘密信息披露與許可使用的對象限制等。

從規制理論出發，商業秘密權利人如未能遵守國家安全義務，將對國家競爭力造成現實損害，因此，應當要求其承擔相應法律責任。(51)同②。此外，鑒于商業秘密權利人本身遵從商業利益和資本邏輯，其對自身違反國家安全義務造成的國家競爭力損害屬于典型的負外部性問題，需要通過創設法律責任將外部成本內部化，激勵權利人積極采取保護措施。法律責任可采取行政處罰或刑事處罰的方式，具體處罰方式應結合資格處罰與罰金處罰，對于責任企業和直接責任人取締其從事特定行業經營或者特定職業的資質，并處以一定罰金。(52)參見周漢華：《國家安全法律義務的性質辨析——基于中澳兩國法律的比較》，載《中外法學》2019年第4期。各國國家安全法律責任的形式存在不同，有的國家以行政處罰為主(比如我國)，有的國家以刑事處罰為主(比如美國、澳大利亞等國)。考慮到處罰的有效性，取消職業資格和實施經濟處罰對于商業秘密權利人能夠實現良好的激勵作用。同時參見Assistant Attorney General John P. Cronan，The Importance of Law Enforcement and Private Industry Working together in Pursuit of Common， Shared Objectives(28/11/2018)， https://www.justice.gov/opa/speech/principal-deputy-assistant-attorney-general-john-p-cronan-delivers-remarks-practising-law，最后訪問時間2020年1月29日。美國司法實踐中，企業對涉案人員的資格處罰(解職處罰)被視為“已經構建并實施了自我防御機制”的重要標志。

3. 信息不對稱的協調：商業秘密權利人與國家安全機構之間的信息溝通機制。政府針對商業秘密信息建立信息管控機制的過程中，需要解決國家安全機構與秘密信息權利人之間的信息不對稱問題。國家安全機構掌握外國政府的技術需求和可能的侵害對象，權利人則掌握秘密信息的現實狀態。只有在二者之間建立信息溝通機制，才能全面評估侵害威脅來源及具體狀況，從而有針對性的采取預防措施。從最初商業秘密國家安全評估與清單的建立開始，到清單的后續更新與調整，均需要權利人與國家安全機構之間通過充分的信息溝通以明確重點保護對象。在權利人履行國家安全義務的過程中，同樣需要國家安全機構配合，以便為權利人提供有效的預防侵害方法和重點防御信息，提升權利人應對經濟間諜威脅的效率，有效預防侵害發生。需要注意的是，該機制建立過程中應當建立立法機關主導的監察機制，監督國家安全機構防止其侵害權利人的私有財產權益，以消除權利人與國家安全機構合作的擔憂。(53)參見Melanie Reid， A Comparative Approach to Economic Espionage: Is any Nation Effectively Dealing with this Global Threat? 70 University of Miami Law Review 757 (2016)， pp. 814-817. 同時參見National Counterintelligence and Security Center， Strategic Plan (2018-2022)， pp. 22-23. 美國已經意識到建立情報機構與企業之間信息溝通機制的重要性，并提出通過國會監督消除企業與情報機構合作的擔憂。

(二)國家安全機制對商業秘密保護機制的謙抑與功能定位

國家安全機制下國家利益的多元性、變動性與主觀性使得其審查過程具有高度彈性，并伴有復雜的政治考量。在經濟間諜規制中，這將直接影響商業秘密侵害行為認定的確定性，并破壞商業秘密保護機制旨在實現的平衡。因此，在經濟間諜的行為界定中，應當充分尊重商業秘密保護機制的運行規律，并考慮將國家安全機制通過商業秘密國家安全評估、防御調查以及審查起訴環節予以集中體現。最終實現國家安全維護與商業秘密保護的平衡。

1. 國家安全機制對商業秘密保護機制的謙抑。經濟間諜規制中，國家安全的“雙階規制”以商業秘密侵害行為的成立為前提，其實質是國家安全機制對商業秘密侵害行為的二次評判，也即立法目的所言“避免本國企業商業秘密為外國所竊取進而損害本國經濟競爭力，最終危害國家安全”。(54)參見U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10461.在犯罪構成要件中擴大商業秘密的認定范圍，將“使得外國政府獲益的意圖或目的”作為經濟間諜罪的構成要件，并在“意圖犯”和“共謀犯”中不要求證明商業秘密的存在，將直接導致經濟間諜規制中商業秘密侵害行為的成立取決于“政治考量”的結果。商業秘密保護機制本身所堅守的追求商業效率與維護商業道德的運作機制與目標將遭到破壞。因此，在犯罪構成要件設置中，應當保持國家安全機制對商業秘密保護機制的謙抑，避免基于國家安全因素而采取上述措施。

同樣，在法律適用中，司法機構采用降低證明標準、寬泛解釋的方式適用經濟間諜罪構成要件，甚至由國家安全機構繞過司法適用的嚴格證明標準而進行非司法適用，實施基于經濟間諜指控的制裁也將嚴重破壞商業秘密保護機制的運行，導致《經濟間諜法》成為打擊外國企業的工具，破壞公平競爭環境。因此，在法律適用中，應當盡量保持與商業秘密民事侵害標準的一致，避免基于“國家安全威懾思維”解釋和適用《經濟間諜法》。

此外，在基于政治考量而將竊取本國企業商業秘密為外國所用的行為作為重點打擊的商業秘密侵害行為的同時，對構成要件的寬泛解釋、證明標準的放松以及經濟間諜罪的非司法適用將在事實上造成商業秘密侵害行為規制的“內外歧視”，從而違反知識產權保護的國民待遇原則，形成商業秘密保護的雙重標準。(55)《經濟間諜法》制定時之所以同時涵蓋外國商業秘密犯罪和國內商業秘密犯罪，主要考慮之一即是防止違反美國所締結協定中承諾給予的國民待遇。參見J. Thomas Coffin， The Extraterritorial Application of the Economic Espionage Act of 1996， 23 Hastings International Law & Competitive Law Review 527 (2000)， p. 531.同時參見James H. A. Pooley et al.， Understanding the Economic Espionage Act of 1996， 5 Texas Intellectual Property Law Journal 177 (1997)， p. 187.

2. 國家安全機制在經濟間諜規制中的功能定位。犯罪行為界定中排除國家安全因素并不意味著經濟間諜規制中國家安全機制的排除。相反，既然經濟間諜行為被列為國家安全的規制對象，就需要通過國家安全機制的設置以實現國家利益的主動維護。在整個經濟間諜規制環節中，商業秘密信息國家安全評估環節是能夠充分發揮國家安全機制的政治考量與綜合評判的首要環節。此外，國家安全機構可以基于維護國家利益的需要，針對外國政府及其情報系統直接實施的經濟間諜行為以及重要的商業秘密信息進行重點防御和針對性調查，并視情況決定是否審查起訴。在此過程中可以充分考慮侵害行為人與外國政府之間的關系，以及受益機構與外國政府之間的關系。在該環節進行“政治考量”既有充足空間，又無需顧及與刑事證明標準的沖突。

當然，應當看到，定位于“雙階規制”的經濟間諜法律規制制度旨在處理因商事交易或商事侵害行為間接引發的國家安全問題。對于直接由外國政府主導實施的情報行為，由于其直接體現為政府之間或者國家安全機構之間的對抗，屬于傳統國家安全機制的“單階規制”范疇。此時，不必拘泥于普通商業秘密侵害的游戲規則，而應當參照傳統間諜下的救濟機制，即直接適用國家安全機制。經濟間諜法律規制無法也無需承擔所有因竊取商業秘密而生的國家安全問題。對于完全拋棄“和平面具”(商業競爭)的“戰爭行為”(情報行為)，則應當交由“戰爭法則”(情報規則)處理，政府可以采取包括非司法適用方式在內的一切手段，由相關部門靈活處置。

結論

技術已經成為現代國家競爭的核心要素，其意義已經突破傳統的軍事國防領域而擴及至整個經濟領域，成為國家安全的重要博弈場域。在此背景下，商業秘密為外國所竊取不再是單純的商業秘密侵權或者犯罪問題，而成為影響國家競爭力和危害國家安全的重要問題。由此，商業秘密侵害行為的國家安全規制，即經濟間諜規制顯得尤為必要。

國家安全的“雙階規制”需要解決國家安全機制(二階規制)與行為自身規制機制(初階規制)之間的沖突，且不能因國家安全機制的介入而破壞行為自身規制機制的運行。具體到經濟間諜規制中，國家安全機制與商業秘密保護機制在規制目標和規制機制上存在重大差異。協調二者之間的沖突需要實現國家安全信息管控機制與商業秘密保護目標的銜接。一方面，通過確立商業秘密國家安全評估與清單管理制度、設置權利人的積極保護義務以及權利人與國家安全機構之間的信息溝通機制，可以建立國家安全機制對商業秘密信息的有效管控，創造國家安全介入商業秘密保護的實施條件；另一方面，考慮到國家安全利益的多元性、主觀性以及適用過程中復雜的“政治考量”所帶來的不確定性，在經濟間諜侵害行為的界定中應當排除國家安全因素，充分尊重商業秘密保護機制。因此，“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件、不要求證明商業秘密存在即可成罪以及寬泛解釋和非司法適用均應當竭力避免。

國家安全機制與商業秘密保護機制之間的沖突與協調是國家安全“雙階規制”語境下面臨的問題。對于由外國政府及其情報機構或代理人實施的竊取商業秘密的行為，可以直接借由傳統國家安全機制予以規制，即“單階規制”，而不必顧及商業秘密保護機制。救濟手段應當與侵害方式相對應，外國政府的直接參與已經改變了游戲規則，此時若再遵守原有的游戲規則反而顯得僵化迂腐。應對該種情形是經濟間諜法律規制制度不能也不必承受之重。