事后自動恢復行為輕刑化探討

房清俠

（河南財經政法大學 刑事司法學院，河南 鄭州450046）

一、問題的提出

事后自動恢復行為，是指行為人實施刑法禁止行為之后又自動恢復原狀的行為[1]。2013 年儲槐植教授在《檢察日報》發表的《出罪應注重合理性》一文中提出“事后自動恢復”這一概念，也有學者將此類行為稱之為贖罪行為、法益恢復行為、遂后補救行為等。詳言之，事后自動恢復行為是指行為人在犯罪既遂后，于一定時間內自動、有效地實施一定的補救行為對被侵害之法益進行恢復，以消除、減輕前行為所造成的危害結果或危險狀態，如行為人盜竊財物后又將財物悄悄放回，非法拘禁他人24 小時后又主動釋放，投放危險物質后又及時消除危險狀態等。事后自動恢復行為實質上是行為人通過積極的作為，對先前的不法行為及所造成的犯罪結果進行的自我否定。

（一） 司法現狀：處罰偏重

實踐中，一般將事后自動恢復行為認定為悔罪表現，將其作為酌定量刑情節在相應的法定刑幅度內從輕處罰，其結果往往導致實踐中對此類行為處罰過重。即使存在《刑法》第十三條“但書”、第三十七條“定罪免刑”條款的救濟途徑，但這二者只是一種抽象的立法規定，標準模糊、彈性空間大，且在司法實踐中疏于適用。將事后自動恢復行為與犯罪中止行為、自首行為橫向維度的比較可知，實踐中對事后自動恢復行為的處罰有失法律的公允。

相較于中止行為，雖然同是行為人主動消減犯罪影響的行為，但因事后自動恢復行為發生于犯罪既遂之后，不能滿足中止犯對時空性的要求，故而即使行為人積極采取有效措施排除危險狀態或危害結果，對被前不法行為侵害的法益進行修復，也不能認定為犯罪中止，只能酌定從輕處罰。對中止行為，刑法明確規定造成損害的，應減輕處罰；沒有造成損害的，應免除處罰。這不免令人產生質疑，難道一個既遂后對被侵害法益進行自動有效恢復的行為竟不及已經造成損害事實的“中止行為”？ 其實，“這種悔罪行為的社會危害性可能比犯罪中止還小”[2]。

相較于自首這一法定從寬量刑情節，自首雖在一定程度上可表明行為人的悔過心理，但不能對犯罪本身產生影響，不能減輕犯罪所造成的客觀危害。反觀行為人在事后自動實施的恢復行為，不僅主觀上表明了其主觀惡性和人身危險性的降低，而且切實有效地使前行為所造成的危險狀態或危害結果得以回溯性的消減，將社會危害降至最低程度。基于刑法法益保護的目的，事后自動恢復行為無疑更值得從寬處罰。因此事后自動恢復行為作為一種既遂后主動“糾錯”的悔罪表現，刑罰對其的褒獎程度不應遜色于自首這一“認錯”表現，否則易導致刑法只鼓勵認錯而不鼓勵糾錯的錯覺產生，而且刑法不應只鼓勵及時認錯，更應鼓勵行為人及時糾錯。

（二） 立法現狀：刑法規定不完善

行為人通過自己的積極作為彌補先前不法行為所造成的損害，這一行為理應得到刑法明確的肯定。梳理發現，我國刑法及有關司法解釋已對部分事后自動恢復行為在處罰上給予了“恩惠”。

如《刑法》第二百零一條逃稅罪第四款規定，“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5 年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予2 次以上行政處罰的除外。”第二百七十六條之一拒不支付勞動報酬罪第三款規定，“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。”第三百五十一條非法種植毒品原植物罪第三款規定，“非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰。”第三百八十三條貪污罪第三款規定，“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規定情形的，可以從輕處罰。”

部分司法解釋中也有相關規定，如2009 年12 月最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條第五款規定，“惡意透支應當追究刑事責任，但在公安機關立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節輕微的，可以免除處罰。惡意透支數額較大，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。”2013 年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定，“盜竊公私財物數額較大，行為人認罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，情節輕微的，可以不起訴或者免于刑事處罰；必要時，由有關部門予以行政處罰： （一） 具有法定從寬處罰情節的；（二） 沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的； （三） 被害人諒解的； （四） 其他情節輕微、危害不大的。”

雖然我國刑法及相關司法解釋對部分犯罪中存在的事后自動恢復行為作為法定量刑情節在刑罰適用上予以寬宥，但是，這樣的規定僅零星地散布在個別罪名中，難以規制其他犯罪中的事后自動恢復行為。因缺乏刑法的明文規定，司法實踐中做法不一，理論上也存在不同見解。即使是現有的刑法個別規定，也難以為司法實踐提供一個較為統一的參照標準。如有的分則條文規定對事后自動恢復行為從輕、減輕、免除處罰，有的條文規定對其減輕、免除處罰，有的條文規定對其免除處罰，也有的條文規定可以不追究刑事責任，從寬幅度不一。

法律作為一種行為規范，對公民的行為具有積極的引導作用。行為人在犯罪后采取何種行為，一方面取決于其自身因素，另一方面取決于國家的意志。若行為人積極采取有效措施彌補自身過錯仍要適用過重刑罰，極易使行為人產生對社會的不滿與對立情緒，導致行為人與國家、被害人之間的關系更為緊張。如在綁架罪修改之前，因法定刑過高導致實踐中撕票行為時有發生，《刑法修正案（七） 》于是增加了情節較輕情形的法定刑，為行為人留出后退悔改的余地，以避免更嚴重后果的發生。從功利主義的角度看，趨利避害是人之本性，“兩害相權取其輕”，在刑罰寬免的感召下相信多數行為人更愿意主動采取措施彌補自身過錯，以求得刑罰之寬宥。

事實上，事后自動恢復行為本質上探討的是犯罪既遂后的輕刑化問題。與當下認罪認罰從寬處罰制度、刑事和解制度相比，事后自動恢復行為中雖然含有賠償損失、返還財物的成分，但是在時間性、主體性、從寬根據上與二者不盡相同，有其獨立的刑罰價值。事后自動恢復行為輕刑化的路徑為何，其如何影響刑事責任，依據何在，如何在刑法中進行規定，對這一系列問題的探討是本文的主旨所在。

二、事后自動恢復行為輕刑化的路徑探討與評析

（一） 觀點聚訟

事后自動恢復行為在處罰上應輕刑化，但是關于輕刑化的路徑，學界存在不同看法。目前大致存在三種觀點：

第一種觀點認為應將部分事后自動恢復行為認定為犯罪中止。此中止不同于通說意義上既遂前的中止，而是指“既遂后中止”。“既遂后中止”的概念緣起于對危險犯中止形態的認定，如在投放危險物質行為完成后法定危險狀態已經形成的情況下，根據我國通說，即使行為人采取了排除危險狀態的行為，最終實害結果并未發生，行為人的積極作為也不能認定為犯罪中止，只能按照犯罪既遂定性。由于處罰過重，不少學者認為應將其認定為中止，至于認定為中止的理由，不盡相同。如有觀點主張將危險犯中的事后自動恢復行為認定為相應實害犯的中止[3]；有觀點將“犯罪過程”的終點理解為犯罪呈現終局前而非既遂前，既遂狀態有可能發生在“犯罪過程”中，故犯罪既遂以后舉動犯、行為犯、危險犯皆可能成立犯罪中止[4]；也有觀點從既遂標準著手，認為我國刑法分則規定的是犯罪成立模式而非既遂模式，因此危險狀態出現只能說危險犯成立，實際損害發生才是既遂，在此之前行為人采取措施排除危險狀態阻止結果發生，自然屬于犯罪中止[5]；還有觀點單純從刑事政策的角度認為為鼓勵行為人及時后退，應將事后自動恢復行為認定為犯罪中止。

第二種觀點認為對部分事后自動恢復行為應出罪化處理。持此觀點的學者基于罪刑一體化的立場，主張將刑事政策意義上的需罰性吸收進犯罪論體系，打破將應罰性和需罰性分別作為判斷犯罪成立與否、處罰與否的傳統做法[6]。如有學者將事后自動恢復行為這一刑罰裁量事由納入犯罪論中，把行為人前不法行為和既遂后實施的恢復行為視為一個完整的過程，在這一過程中，沒有犯罪客體，行為人的主觀惡性也從有演變為無，由此決定法律關系性質從刑事侵害向民事債的關系轉化，行為的犯罪性得以消解。該觀點將既遂分為理念上的既遂（能恢復原狀的既遂） 和實體上的既遂（不能恢復原狀的既遂） 兩種。對于可恢復原狀的理念上的既遂，若行為人對先前的刑事不法行為予以完全恢復可出罪，因前行為對被害人造成經濟損失的，令其承擔一定的民事賠償責任[7]。以盜竊罪為例，行為人盜竊他人財物后不到兩小時就主動退還被害人，按通說觀點已然構成盜竊罪既遂，實踐中也一般認定為“案發前退贓”，只能酌定從輕處罰，但事實上，這種既遂僅是理念上的既遂，是可以恢復原狀的，且行為人退還行為本身表明對其已無預防必要性，不具備需罰性，應認定無罪。

第三種觀點主張將事后自動恢復行為上升為法定量刑情節，作為刑法從寬事由體系的補充[8]。如有觀點建議刑法規定返還款物型、積極退贓型和挽回損失型等不同層次的悔罪形態，從輕、減輕或者免除[9]。持此觀點的學者主要是從量刑責任原則、刑罰目的和鼓勵行為人及時悔過自新這幾個角度論證從寬的具體理由。概括來講，事后自動恢復行為使作為量刑依據的社會危害性和人身危險性均有所減輕甚至消除，從刑罰目的來看對行為人的預防必要性降低，并且將其作為法定量刑情節有利于激勵行為人積極彌補自身過錯，實現對被害人權益的救濟。

（二） 理論評析

上述前兩種觀點實質上是在刑法既有框架內為事后自動恢復行為的輕刑化提供正當性依據。倘若在此前提下能化解事后自動恢復行為處罰偏重的窘境，無疑再合適不過。遺憾的是，上述前兩種觀點說理并不充分，論證上仍存在不周延之處。

談及事后自動恢復行為，不可回避的是既遂標準問題，這是導致事后自動恢復行為罪刑失衡的根本原因。根據我國刑法分則的立法模式和通說觀點，構成要件齊備即為犯罪既遂，犯罪既遂與中止不能共存。但正如有觀點所言，通說的問題癥結在于將犯罪既遂進行絕對化理解，孤立、靜止、片面地看問題，導致依前行為定罪依后行為量刑的機械做法[10]，不利于鼓勵行為人及時止損。實際上行為人的前行為與事后行為在事實狀態下是連續的，在外延上是互補的，不能人為地割裂開，否則就犯了“炮打烏托邦”的歷史性錯誤[11]。此外，在多數情況下構成要件齊備的既遂與實際危害結果的發生間往往存在一定的時空距離，在此距離內行為人實施恢復行為與否會導致截然不同的效果。特別是在危險犯的情況下，行為達到危險狀態即為既遂，但事實上在最終實害結果出現之前，行為人完全可采取措施消除危險狀態。將其認定為既遂，雖是立法者基于法益保護的目的將打擊提前，但未免處罰過重，雖可酌定從輕，但幅度有限，阻斷了行為人后退之門。這是“既遂后中止”理論提出的緣由，也是對構成要件齊備說較為有力的批判。但是將“既遂后中止”理論作為事后自動恢復行為輕刑化的依據，理論視域受限，適用范圍過窄，無法適用于結果犯，不能解決所有事后自動恢復行為的輕刑化問題。在結果犯中，犯罪結果發生既為既遂，也為犯罪過程的終結，在此情況下無“既遂后中止”的成立余地。“既遂后中止”理論因其自身適用中的局限和邏輯上的不能自洽，在解決事后自動恢復行為的論證上仍缺乏足夠的說服力。

第二種觀點以聯系的、整體的觀點看問題，關注刑罰適用的必要性和妥當性，嘗試打破犯罪論與刑罰論之間的屏障，將行為人前不法行為與事后行為視為一個相互影響、相互作用的具有動態性的整體過程。將事后自動恢復行為納入完整的犯罪過程，有利于糾正實踐中重刑主義的做法，改變依歷史定罪、依現實量刑的現狀，但其中不免有存瑕之處。以財產犯罪為例，“在我國刑法對財產犯罪按數額規定了不同法定刑的情況下，如果認為事后行為可以減少結果不法，必然導致犯罪數額計算的困難”[12]。且按照此觀點，對于具有法益恢復可能的犯罪，行為人對造成的損害予以完全恢復可出罪；若行為人盡最大努力也只對造成的損害進行了大部分恢復，此時又當如何處罰？ 結合現有立法及該觀點，要么不認為是犯罪，要么酌定從輕，這就導致在刑罰適用上出現斷層。但不可否認的是，觀點二直接切中事后自動恢復行為罪刑失衡的要害，為事后自動恢復行為的輕刑化提供了正當的思維模式和方法論指導。

（三） 應將事后自動恢復行為作為法定量刑情節

事后自動恢復行為這一概念是基于行為人罪責刑之間的不相適應而提出的。雖然在理論與實踐上一直努力尋找更為妥當的理由為其輕刑化提供正當依據，其結果不是與刑法既有體系相沖突，就是刑罰適用仍存在瑕疵。當刑罰妥當性與刑法理論體系無法兼容時，“結論的合理性、妥當性必須優先于邏輯的整合性”[13]。與其糾結于犯罪既遂標準，陷入突破犯罪中止理論的困境，不如通過理論研究完善我國的刑罰制度。事實證明，在既遂標準問題上刑法及相關司法解釋也并不是完全固守通說觀點。前文已述，在行為已經既遂的情況下，部分自動恢復行為按照相關規定可不認為是犯罪、有罪免刑或減輕處罰。

在目前事后自動恢復行為處置不當的尷尬境遇下，既然立法及司法解釋已有先例，刑法不如更“慷慨”一些，在刑罰寬免的道路上向前再邁出一步，將事后自動恢復行為規定為法定從寬處罰情節，這既可以擺脫既遂標準所面臨的諸多困擾，同時更能起到鼓勵行為人悔過自新、努力糾錯的效果。

三、事后自動恢復行為輕刑化的立法完善

事后自動恢復行為的刑罰寬免，雖然在個別立法和司法解釋中已有顯示，但因其并非僅存于個罪之中，所以有必要在刑事立法中將其規定為一項從寬法定事由，且需明確事后自動恢復行為的范圍和條件、從寬幅度及在刑法中的立法模式。

（一） 應將事后自動恢復行為上升為法定量刑情節，且規定為對其可以減輕或免除處罰

正如前文所述，事后自動恢復行為降低了整個行為過程的犯罪性，將其作為酌定情節不利于公正量刑。理由如下：首先，事后自動恢復行為對責任刑或預防刑均可產生影響，那么它與自首、犯罪中止等法定情節之間就沒有本質區別，甚至其作用還可能大于其他法定情節。因此，在從寬幅度上不應過分低于后者。其次，法定從寬處罰情節具有從輕、減輕或免除處罰三個量刑檔次進行選擇，而目前事后自動恢復行為至多只能選擇或然的從輕，有失公正。最后，確定事后自動恢復行為的從寬幅度時，既要考慮達到足以鼓勵行為人回頭的程度，又要考慮與刑法中的其他量刑情節的從寬幅度保持協調。因此，由于事后自動恢復行為對消除法益侵害本身的作用要大于自首、坦白和立功等法定情節，所以從寬幅度上不應低于前者，但也不應大于犯罪中止行為，因為犯罪中止都發生在犯罪既遂之前，我國刑法對于中止犯采取必減免制，因此，應將事后自動恢復行為的法定從寬幅度確定為可減免制為宜，遵循一般皆免，特殊例外的原則來適用。例如，在英美刑法中，行為人真誠悔悟在犯罪后積極恢復被破壞的秩序等在量刑中是一個減輕因素，只有在極端的案件中才不被考慮[14]。

（二） 在立法模式上，可采用二元的立法模式

二元立法模式是目前大多數國家通行的做法。因大多數國外立法中已有類似于事后自動恢復行為的規定，且關于事后自動恢復行為的研究較為成熟，故可借鑒。例如：《克羅地亞共和國刑法典》總則第59 條規定，實施犯罪行為后，犯罪人立即努力消除或減輕犯罪后果，并且完全或基本彌補了該行為所造成的損失的，法庭可以對過失犯罪人免于處罰[15]。除在總則中進行概括性規定之外，分則綁架罪、盜竊罪、虛假陳述罪等具體罪名中均規定可以對行為人的事后恢復行為免于處罰。《意大利刑法典》總則第62 條將在審判前，通過賠償損失或者在可能情況下通過返還完全彌補了損害的行為，或者采取措施自動地和有效地消除或者減輕犯罪的損害或危險后果的行為作為普通減輕處罰情節之一[16]。《俄羅斯聯邦刑法典》總則第61 條第1 款規定將在犯罪之后立即對受害人給予醫療救助或其他幫助，自愿賠償犯罪所造成的財產損失或精神損害，以及其他旨在補償對受害人所造成的損失行為作為減輕刑罰的情節之一；第75 條規定，初次實施輕罪的人，如果在犯罪之后主動自首，賠償所造成的損失或以其他方式彌補犯罪所造成的損害，則可以免除刑事責任[17]。由上可知，域外刑事立法在處罰上多將事后自動恢復行為作為普通減輕處罰情節或免于處罰在總則中進行概括性規定，在適用范圍上多具有普遍性。

有鑒于此，我國也可采取二元立法模式，在刑法總則和分則中分別進行規定，一方面，在刑法總則中明確適用條件和基本的處罰原則；另一方面，對有必要進行特別提示的分則罪名可用注意規定的形式在具體罪名后增加事后自動恢復行為處罰的具體條款。

（三） 事后自動恢復行為量刑情節的適用范圍和條件

構成事后自動恢復行為的，需滿足以下條件：一是事后恢復的自動性。這里的自動性需源于行為人的自發性，與犯罪中止的自動性等同，無論是行為人出于道德上的后悔還是懼怕刑罰懲罰，只要是行為當下意志自由的表達皆可。二是時空性。事后自動恢復行為應限定在犯罪既遂之后、案發之前。在這一時間段，主動將犯罪所侵害的對象還原為損害前的狀態，才能體現行為人對刑法法益及社會秩序修護的積極作用。同時也是區別犯罪中止、案發后的積極補償等量刑情節的關鍵點。三是有效性。即犯罪既遂之后，行為人必須主動通過積極的行為使刑法所保護的法益及時修復。

關于事后自動恢復行為的適用范圍，應當限定于法益可恢復性犯罪，這是事后自動恢復行為的應有之義。至于可恢復性法益的判斷，應根據法益的類型、刑法對法益的保護強度、行為方式等進行綜合認定，可恢復性法益一般具有非國家權力性、非人格性，行為方式上具有非暴力性[18]，性質上通常不屬于特別嚴重的犯罪。例如對公私財產造成重大損失或人員傷亡的危害公共安全的犯罪、對身體健康造成嚴重傷害的犯罪，通常不具有可恢復性。在此類情況下，不僅被害人的報應情感較為強烈，而且即使行為人愿意彌補自身過錯也難以消除這些行為所帶來的負面影響及法益侵害。此外，對自動恢復行為應做廣義理解，除返還原物、消除危險外，還應包括其他補救性措施，如綁架、非法拘禁他人后主動釋放的行為、受賄人受賄之后主動返還或上交財物的行為、非法吸收公眾存款后又返還給被害人的行為等。若將恢復行為的范圍限制的過于狹窄，不利于充分發揮刑法鼓勵行為人積極糾錯的功能。刑法的發展也表明，刑罰的完善總是與正義和人性緊密相連，也就是說，在保護法益同樣有效的情況下，刑法應毫不猶豫地選擇以最符合人的尊嚴的方式引導著行為人離開犯罪行為。

四、結語

傳統刑事司法以解決被告人的刑事責任為中心，被害人的利益訴求常被忽視。隨著被害人保護運動的興起，近年我國刑法理念也相應地發生變化，在追究被告人刑事責任的同時不斷將視線往返于被害人的利益保護上。特別是恢復性司法的提倡，使被害人的利益訴求受到了更多的關注。被害人才是犯罪行為的直接受害者，出于對被害人利益的保護，刑法的法益保護機能不應只停留在事后保護。因為對被害人事后保護的做法，雖然使被害人的報應情感得到滿足，但其受到的實際損害卻難以挽回。在傳統國家追訴模式下，即使司法機關認真履行職責，被害人的利益訴求也難以得到完全保障，因為，“對于財物被盜的人來說，無論對犯罪人處以何種刑罰，也不如財物失而復得； 對于兒女被綁架的父母來說，無論怎么懲罰犯罪人，也不如孩子平安歸來。對于防止危害擴大或彌補損害行為所包含的巨大的社會價值是一個無須論證的話題”[19]。理論發軔于實踐同時也應面向實踐。將事后自動恢復行為上升為法定量刑情節，是對司法實踐需求作出的積極回應，是在構建罪刑一體化的背景下對傳統罪刑觀的反思，是刑事政策與刑法理論的貫通融合。在犯罪已經發生的情況下，為了更好地保護法益，合理地運用刑罰減免制度有利于行為人避免犯罪結果的發生，從而更好地實現刑法的法益保護機能[20]。因此，將事后自動恢復行為上升為法定從寬處罰事由，哪怕它僅是一個量刑情節，立法者也應該獎勵這種對被害人權益保護有益的“善舉”，同時也為犯罪人設置一條回頭的路，讓其安寧地享受一份自己爭取來的“幸福”，使事后自動恢復行為最終成為國家——犯罪人——被害人的多邊救贖，使刑法在嚴厲中不失溫情，懲罰中不乏感化。